LG München I, Urteil vom 25.02.2010 - 22 O 1797/09
Fundstelle
openJur 2012, 106029
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Tenor

I. Die Beklagte wird verurteilt, an die Klägerin einen Betrag in Höhe von ... EUR nebst Zinsen hieraus in Höhe von ... Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit ... zu bezahlen.

II. Die Beklagte wird weiter verurteilt, an die Klägerin ... EUR für die Kosten außergerichtlicher Rechtsverfolgung zu bezahlen.

III. Die Beklagte hat die Klägerin von allen Verpflichtungen, die sie aus ihren Beteiligungen an der ... vom ... über ... DM (... EUR) und vom ... über ... DM (... EUR) treffen, freizustellen.

IV. Die Verurteilung gemäß vorstehenden Ziff. I bis III erfolgt Zug um Zug gegen Übertragung der Beteiligungen der Klägerin an der ... ... vom ... über ... DM (... EUR) und vom ... über ... DM (... EUR) an die Beklagte.

V. Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.

VI. Von den Kosten des Rechtsstreits tragen die Klagepartei 65% und die beklagte Partei 35%.

VII. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 110% des jeweils zu vollstreckenden Betrages.

Tatbestand

Die Klägerin nimmt die Beklagte (...) wegen fehlerhafter Anlageberatung in Anspruch.

Mit Zeichnungsschein vom ... (Anlage ...) beteiligte sich die Klägerin mit einem Nennbetrag von ... DM (... EUR) an der ... ... (im Folgenden: ...). Am ... stockte sie ihre Beteiligung um einen Nennbetrag von ... DM (... EUR) auf (Anlage ...). Bei jeder Zeichnung waren 3,5% Agio fällig.

Beim ... handelt es sich um einen geschlossenen Immobilienfonds.

Bei jeder Beteiligung waren ... des Nennbetrages als Bareinlage zu erbringen, mithin ... DM (... EUR) für die Beteiligung vom ... und ... DM (... EUR) für die Beteiligung vom ...

Ihre erste Beteiligung nebst Agio finanzierte die Klagepartei in Höhe von ... DM (... EUR) durch Eigenmittel. Die restliche Bareinlage brachte sie über ein Finanzierungsdarlehen der ... über ... DM (... EUR) auf (Anlage K ...).

Für ihre zweite Beteiligung nebst Agio stellte die Klägerin Eigenkapital in Höhe von ... DM (... EUR) zur Verfügung. Im Übrigen nahm sie ein Darlehen der ... in Höhe von ... DM (... EUR) in Anspruch (Anlage K ...).

Der Anteilserwerb durch die Klägerin erfolgte jeweils aufgrund der Tätigkeit von Herrn ..., einem für die Beklagte tätigen selbstständigen Handelsvertreter. Die Klägerin hatte sich auf Empfehlung ihrer Eltern an die Beklagte gewandt, um sich in Finanzfragen beraten zu lassen. Herr ... wies sich der Klagepartei gegenüber mit einer Visitenkarte als "Wirtschaftsberater" der Beklagten aus (Anlage K ...). Vor der ersten Zeichnung des streitgegenständlichen Fonds kam es zu mehreren Kundengesprächen zwischen der Klägerin und Herrn ... Der Mitarbeiter der Beklagten erfragte hierbei zunächst die finanziellen Hintergründe und Möglichkeiten der Klägerin und sprach anschließend eine Empfehlung für den ... aus. Zur Aufstockung ihrer Beteiligung wandte sich die Klagepartei erneut an Herrn ...

Für den Vertrieb des ... erhielt die Beklagte eine Provision von der ..., dem Hauptvertriebsunternehmen für den Fonds. Über die an die Beklagte fließende Rückvergütung klärte ... die Klägerin in den Kundengesprächen nicht auf.

Aus ihrer Beteiligung vom ... erhielt die Klägerin für die Wirtschaftsjahre 1999 bis 2001 Ausschüttungen über insgesamt ... EUR (Anlage K ...). Die Beteiligung vom ... erbrachte im genannten Zeitraum Ausschüttungen über insgesamt ... EUR (Anlage ...).

Mit Anwaltsschreiben vom ... (Anlage K ...) forderte die Klagepartei die beklagte Partei unter Fristsetzung bis zum ... erfolglos auf, ihre Schadensersatzpflicht dem Grunde nach anzuerkennen.

Die Klägerin hat anfangs vorgetragen, dass die Beklagte für den Vertrieb des ... eine Rückvergütung von ... % bezogen auf die Zeichnungssumme erhalten habe (vgl. Anlage ...). In späteren Schriftsätzen ist von ...% Provision die Rede.

Die der Beklagten zustehende Provision ergebe sich nicht aus dem Fondsprospekt.

Neben der Vertriebsprovision habe die beklagte Partei erhebliche andere geldwerte Vorteile und eine Beratungsgebühr von ... DM (... EUR) für die Aufstellung einer Wirtschaftsanalyse für die Klägerin vereinnahmt.

Die Klagepartei behauptet ferner, die beiden Finanzierungsdarlehen der ... vollständig getilgt zu haben. Auf das Finanzierungsdarlehen über ... DM (... EUR) habe die Klägerin Zinszahlungen von insgesamt ... EUR geleistet (Anlage ...). Bei dem Darlehen über ... DM (... EUR) seien insgesamt ... EUR an Zinsen zu erbringen gewesen (Anlage ...).

Die Klägerin trägt vor, dass sie sich nicht am ... beteiligt hätte, wenn sie von der Beklagten ordnungsgemäß über die Umstände dieser Kapitalanlage informiert worden wäre.

Die Klagepartei trägt vor, aus den ... im Zeitraum ... bis ... Steuervorteile in Höhe von insgesamt ... EUR gezogen zu haben (vgl. Anlage ...).

Die Klägerin ist der Auffassung, dass jeweils ein Anlageberatungsverhältnis zustande gekommen sei. Die Beklagte sei deshalb auch verpflichtet gewesen, die ihr zufließende Rückvergütung offenzulegen.

Das Verfahren gegen die ... ... hat die Kammer mit Beschluss vom ... abgetrennt ...

Die Klagepartei beantragt zuletzt:

I. Die Beklagte wird verpflichtet, an die Klägerin einen Betrag von ... EUR nebst Zinsen hieraus in Höhe von ...% p. a. seit ... bis ... sowie nebst Zinsen in Höhe von ... Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz gemäß § 247 BGB seit ... Zug um Zug gegen Abtretung der Beteiligungen der Klägerin an der ... vom ... über ... DM (... EUR) und vom ... über ... DM (... EUR) zu zahlen.

Hilfsweise wird beantragt für den Fall des Abzugs der Steuervorteile vom Schaden aus dem Klageantrag zu I. festzustellen, dass von der Beklagten der Schaden der Klägerin zu ersetzen ist, der ihr dadurch entsteht, dass die Schadensersatzleistungen abzüglich Steuervorteile aus dem Klageantrag zu I., die in diesem Rechtsstreit geltend gemacht werden, im Jahr des tatsächlichen Zuflusses von der Klägerin als Einkünfte zu versteuern sind.

II. Die Beklagte hat die Klägerin von allen Verpflichtungen, die sie aus ihren Beteiligungen an der ... ... vom ... über ... DM (... EUR) und vom ... über ... DM (... EUR) treffen, freizustellen.

III. Es wird festgestellt, dass sich die Beklagte seit ... mit den Leistungen und der Annahme der Klageanträge zu I. und zu II. in Verzug befindet.

IV. Die Beklagte ist verpflichtet, die Klägerin von vorgerichtlichen Rechtsanwaltskosten über ... EUR freizustellen und in Höhe von ... EUR Zahlung zu leisten.

V. Die Beklagte wird verurteilt,

1. der Klägerin Auskunft darüber zu erteilen, welcher Art und in welcher Höhe die Beklagte anlässlich der Beteiligungen der Klägerin an der ... vom ... über ... DM (... EUR) und vom ... über ... DM (... EUR) Rückvergütungen, Provisionen, Zuwendungen oder sonstige geldwerte Vorteile erhalten hat,

2. diese Auskunft gemäß Ziffer 1. durch Vorlage entsprechender Urkunden, insbesondere der Vertriebsvereinbarung der ... ... bzw. ... und der Beklagten sowie Kontounterlagen, Provisionsabrechnungen, Verträge, Schriftverkehr, Gesprächsnotizen, Aktenvermerke und interne Mitteilungen, aus denen sich die vorstehend zu erteilenden Auskünfte ergeben, zu belegen sowie

3. die Richtigkeit und Vollständigkeit dieser Angaben nach Maßgabe des Klageantrages zu Ziffer 1. und 2. zu erteilende Auskünfte an Eides statt zu versichern.

VI. Hilfsweise wird für den Fall der Abweisung der Klageanträge I. mit IV. sowie V. beantragt:

1. Die Beklagte wird verurteilt, der Klägerin Einsicht in die Vertriebsvereinbarung zwischen der ... bzw. ... ... und der Beklagten sowie weiter in die Provisionsabrechnung zu gewähren, aus denen sich die Rückvergütungen, Provisionen, Zuwendungen oder sonstige geldwerte Vorteile der Beklagten betreffend die Beteiligungen der Klägerin an der ... vom ... über ... DM (... EUR) und vom ... über ... DM (... EUR) ergeben.

2. Die Beklagte wird verurteilt, die nach Einsichtsgewährung gemäß des Antrages zu 1. zu beziffernden Rückvergütungen, Provisionen, Zuwendungen oder sonstigen geldwerten Vorteile betreffend die Beteiligungen der Klägerin an ... ... vom ... über ... DM (... EUR) und vom ... über ... DM (... EUR) an die Klägerin herauszugeben.

Die Beklagte beantragt:

Klageabweisung.

Die beklagte Partei erhebt die Einrede der Verjährung.

Die Beklagte trägt vor, ihre Vertriebsprovision sei wesentlich geringer als ... % des Zeichnungskapitals gewesen.

Die Beklagte behauptet weiter, dass für die Klägerin bei Zeichnung des ... ... steuerliche Erwägungen absolut vorrangig gewesen seien. Gerade deswegen habe Herr ... die streitgegenständliche Beteiligung empfohlen.

Die Klägerin habe für ihre ... Beteiligungen auch über das Jahr ... hinaus Ausschüttungen erhalten.

Die Beklagte meint, es habe jeweils nur ein Anlagevermittlungsverhältnis vorgelegen. Eine Verpflichtung, Anleger über die Höhe der Innenprovision zu informieren, habe für freie Finanzdienstleister nicht bestanden. Davon abgesehen habe die Beklagte im vorliegenden Fall keinerlei verdeckte Innenprovision erhalten. Als Untervermittlerin habe sie nur an den Provisionsansprüchen der Hauptvertriebsgesellschaft ... ... partizipiert. Diese Provisionsansprüche seien im Emissionsprospekt, welchen die Klägerin rechtzeitig vor Zeichnung erhalten habe, richtig und vollständig dargestellt. Selbst wenn eine Pflichtverletzung vorliegen sollte, so treffe die Beklagte jedenfalls kein Verschulden.

Gezogene Steuervorteile seien anzurechnen.

Hinsichtlich der weiteren Einzelheiten wird auf die eingereichten Schriftsätze nebst Anlagen sowie auf das Terminprotokoll vom ... Bezug genommen.

Gründe

Die zulässig erhobene Klage ist teilweise begründet.

I.

Die Klage ist zulässig.

Die örtliche Zuständigkeit des Landgerichts München I folgt aus der Zuständigkeitsbestimmung durch das Oberlandesgericht ... mit Beschluss vom 08.12.2008 (§ 36 ZPO; vgl. Bl. 96/99 d. A.).

II.

Der Klagepartei steht der geltend gemachte Schadensersatzanspruch gegen die Beklagte aus § 280 Abs. 1 BGB zu.

1. Zwischen den Parteien ist ein Anlageberatungsvertrag – kein bloßer Anlagevermittlungsvertrag – zustande gekommen.

a) Dem Anlagevermittler , der für eine bestimmte Kapitalanlage gegen Provision den Vertrieb übernimmt, tritt der Anlageinteressent selbständig gegenüber. An ihn wendet er sich in der Regel in dem Bewusstsein, dass der werbende und anpreisende Charakter der Aussagen im Vordergrund steht. Der zwischen dem Anleger und dem Vermittler zustande gekommene Vertrag zielt lediglich auf Auskunftserteilung ab.

Dagegen ziehen Kapitalanleger einen Anlageberater hinzu, wenn sie selbst keine ausreichenden wirtschaftlichen Kenntnisse und keinen genügenden Überblick über wirtschaftliche Zusammenhänge haben. Sie erwarten dann nicht nur die Mitteilung von Tatsachen, sondern insbesondere deren fachkundige Bewertung und Beurteilung, und häufig auch eine auf ihre persönlichen Verhältnisse zugeschnittene Beratung. In einem solchen Vertragsverhältnis hat der Berater regelmäßig weitergehende Pflichten gegenüber dem betreuten Kapitalanleger. Als unabhängiger, individueller Beistand, dem persönliches Vertrauen entgegengebracht wird, muss er besonders differenziert und fundiert beraten (zur Unterscheidung grundlegend BGH NJW-RR 1993, 1114; aufgegriffen und bestätigt in BGH NJW-RR 2006, 109).

Ein Beratungsvertrag kommt bereits dann zustande, wenn ein Anlageinteressent an die andere Partei herantritt, um sich über die Anlage seines Vermögens beraten zu lassen. Mit Aufnahme des Beratungsgespräches wird stillschweigend ein Beratungsvertrag abgeschlossen (BGHZ 100, 117, 122; BGH NJW 2004, 1868, 1869). Dabei ist es für den Abschluss des Beratungsvertrags ohne Bedeutung, ob der Kunde von sich aus die Dienste und Erfahrung des anderen in Anspruch nehmen wollte. Auch die Vereinbarung eines Entgelts ist nicht erforderlich (BGHZ 123, 126, 128).

b) Unter Berücksichtigung dieser Grundsätze ist hier von einem Anlageberatungsverhältnis auszugehen.

50Es ist unstreitig, dass sich die Klägerin mit einem Beratungsbedarf in Finanzfragen an die beklagte Partei gewandt hatte. Aus der von der Klägerseite vorgelegten Visitenkarte ergibt sich, dass sich Herr ... ... als "Wirtschaftsberater" der Beklagten, einer "... ...", vorstellte (Anlage ...). Die Beklagte hat auch nicht in Abrede gestellt, dass der Zeichnung der ersten Tranche ... durch die Klägerin mehrere Kundengespräche vorausgingen. Hierbei führte Herr ... eine Bestandsaufnahme der finanziellen Situation der Klägerin durch und ließ sich – das geht auch aus dem Beklagtenvortrag hervor – deren Anlageziele mitteilen. Unstreitig ist schließlich, dass die Initiative für die Zeichnung des ... von der Beklagten ausging. Herr ... sprach eine Empfehlung für diese Kapitalanlage aus. Als Alternative hatte auch der Direkterwerb einer Immobilie im Raum gestanden.

Aufgrund der geschilderten Gesamtumstände konnte die Klägerin davon ausgehen, dass die Beklagte neutral und unabhängig eine auf ihre Anlageziele sowie ihre wirtschaftliche Situation abgestimmte Anlage anbieten, eben "beratend" tätig werden würde (vgl. BGH NJW-RR 2006, 109-111; OLG München, Urteil vom 02.06.2008, 17 U 5698/07, S. 10).

Der zwischen der Beklagten, der ... und dem Fonds abgeschlossene reine Vertriebsvertrag schließt eine weitergehende Beratung der Anleger durch die einzelnen Vertriebsunternehmen nicht aus.

532. Die Beklagte hat ihre Pflichten aus dem Anlageberatungsvertrag mit der Klägerin verletzt, weil sie die ihr zustehende Innenprovision nicht offenbart hat.

a) Die Beklagte hat von der ... eine Rückvergütung von ... % für den Vertrieb der streitgegenständlichen Anlage erhalten.

Die Klägerin hat behauptet und durch Vorlage von Provisionsvereinbarungen mit anderen Vertriebsunternehmen untermauert (Anlage ...), dass die Beklagte eine Provision von ... % für den Vertrieb des ... ... erhalten habe. Die Erwiderung der Beklagten, ihre Provision sei "wesentlich geringer als ... %" gewesen, ist demgegenüber nicht substantiiert. Das Klägervorbringen ist insoweit als zugestanden anzusehen (§ 138 Abs. 3 ZPO).

b) Die Klagepartei hat zudem unbestritten vorgetragen, dass die Beklagte die Rückvergütung nicht offengelegt hat.

Soweit die Beklagte darauf verweist, die Vertriebskosten ergäben sich für den Anleger bereits aus dem Emissionsprospekt, ist dies unbehelflich.

Den Angaben im "Investitions- und Finanzierungsplan" auf S. 23, 61 des Prospekts (Anlage ... kann der Kunde lediglich entnehmen, dass für "Eigenkapitalbeschaffung und Vermarktung" Kosten in Höhe von ca. ... % der Gesamtinvestition anfallen und dass auch das ... %ige Agio für "weitere Emissionskosten" verwendet wird. Die Beklagte findet hingegen nirgends Erwähnung. Auch der Vertriebsvertrag zwischen der ... und der Beklagten ist im Prospekt nicht enthalten.

Damit kann der Anleger den Prospektangaben zum Vertriebsaufwand keinesfalls entnehmen, ob und welche Quote hiervon an den ihn beratenden Finanzdienstleister weitergegeben wird.

Hierin besteht auch der entscheidende Unterschied zum Sachverhalt, welcher BGH, Urteil vom 27.10.2009 – XI ZR 338/08 zugrunde lag. Dort war die Anlageberaterin selbst im Emissionsprospekt als Eigenkapitalbeschafferin genannt; die hierfür gezahlte Vergütung war korrekt ausgewiesen (vgl. BGH a. a. O., Rdn. 31 und die vorinstanzliche Entscheidung aus dem Parallelverfahren BGH XI ZR 337/08: OLG Frankfurt, Urteil vom 15.10.2008 – 23 U 348/05, Rdn. 7). Der Prospekt zum ... hingegen zeigt nicht auf, welcher Teil der Vertriebskosten hinter dem Rücken der Anleger umsatzabhängig an die Beklagte zurückfließen sollte. Deren Interesse an der Empfehlung gerade dieser Beteiligung war den Anlegern demnach nicht erkennbar.

c) Ein Anlageberater, der Fondsanteile empfiehlt, muss aber ungefragt darauf hinweisen, dass und in welcher Höhe er Rückvergütungen aus Ausgabeaufschlägen und Verwaltungskosten von der Fondsgesellschaft erhält.

62Bei der Offenlegung von Rückvergütungen geht es um die Frage, ob eine Gefährdungssituation für den Kunden geschaffen wird. Deshalb ist es geboten, den Kunden über etwaige Rückvergütungen aufzuklären und zwar unabhängig von der Rückvergütungshöhe. Dabei macht es keinen Unterschied, ob der Berater Aktienfonds oder Medienfonds vertreibt. Der aufklärungspflichtige Interessenkonflikt ist in beiden Fällen gleich. In der Entscheidung BGHZ 170, 226, 234 wird zwar § 31 Abs. 1 Nr. 2 WpHG im Zusammenhang mit der Pflicht zur Vermeidung eines Interessenkonflikts angeführt. Diese Ausführungen sind aber nicht auf den Anwendungsbereich des WpHG beschränkt. In § 31 Abs. 1 Nr. 2 WpHG ist lediglich der auch zivilrechtlich allgemein anerkannte Grundsatz der Vermeidung von vertragswidrigen Interessenkonflikten aufsichtsrechtlich für den Bereich des Wertpapierhandels normiert worden (vgl. zum Ganzen BGH, Beschluss vom 20.01.2009 – XI ZR 510/07).

Dass überhaupt Vertriebskosten anfallen und Vertriebsprovisionen bezahlt werden, dürfte zwar jedem Anlageinteressenten nach der allgemeinen Lebenserfahrung klar sein. Ausschlaggebend für seine Beurteilung, ob und inwieweit Interessenkonflikte bei seinem Berater vorliegen, ist jedoch erst die konkrete Bezifferung der gerade dorthin fließenden Vergütungen. Stehen mehrere Anlagemöglichkeiten im Raum, kann der Anleger auch nur so ersehen, ob der Berater ihm diejenige empfiehlt, welche die höchste Provision einbringt.

Entgegen der Meinung der Beklagtenseite folgt auch aus BGH, Urteil vom 25.09.2007 – XI ZR 320/06 nichts anderes. Die Entscheidung befasst sich nicht explizit mit einer an den Anlageberater selbst, sondern allgemein mit der in den Vertrieb fließenden Provision. Über derartige Weichkosten, die keine Gegenleistung für die Schaffung von Sachwerten darstellen , ist bei Überschreitung der 15%-Schwelle sowohl durch Anlageberater als auch durch Anlagevermittler aufzuklären. Der Bundesgerichtshof lässt es dabei ausreichen, dass der Prospekt die Provisionen des Vertriebs als "Kosten der Eigenkapitalbeschaffung" ausweist. Die dortige Klägerin hatte hingegen nicht gerügt, dass der Anlageberater die an ihn selbst fließende Rückvergütung nicht offenbart hätte (vgl. BGH a. a. O., Rdn. 3). Über dieses Problem der Interessenkollision hatte der Bundesgerichtshof folglich auch nicht zu entscheiden.

d) Entgegen der Auffassung der beklagten Partei trifft die Verpflichtung zur ungefragten Offenbarung der Innenprovision jeden Anlageberater und nicht nur Banken .

Die Gefahr einer Kollision zwischen dem Interesse an der Wahrung der Kundenbelange einerseits und dem Provisionsinteresse andererseits besteht unabhängig davon, ob eine freie Finanzdienstleisterin wie die Beklagte oder eine Bank berät. Im Fall eines freien Finanzdienstleisters wird sich das Problem des Interessenkonflikts sogar noch markanter stellen. Denn ein solches Unternehmen generiert seinen Umsatz praktisch ausschließlich durch den Vertrieb von Finanzprodukten, während einer Bank über das Einlagen- und Kreditgeschäft weitere wichtige Einnahmequellen zur Verfügung stehen.

Für die Pflicht zur Aufklärung über Rückvergütungen entscheidend ist demnach, ob die Vertriebsstelle dem Anleger als beratende Instanz gegenüber tritt und damit sein Vertrauen auf sachgerechten Rat in Anspruch nimmt (dann ja) oder lediglich ein Finanzprodukt vermittelt (dann nein). Für die Unterscheidung zwischen Beratung und Vermittlung ist allein die unter Ziff. 1. a angeführte höchstrichterliche Rechtsprechung maßgeblich. Es kommt insbesondere nicht darauf an, ob das Vertriebsunternehmen eine Bank ist oder nicht. Die These, nur eine Bank führe Anlageberatung durch, während der freie Vertrieb Kapitalanlagen bloß vermittle, entbehrt jeglicher Tatsachengrundlage. Sie wird schon durch das unstreitige Vertriebsverhalten der Beklagten im vorliegenden Fall widerlegt.

Auch das pauschale Argument, bei einem freien Anlageberater wisse der Kunde immer, dass dieser von kickbacks lebe, während eine Bank aus Kundensicht solcher Provisionen nicht bedürfe, geht fehl. Dass eine Bank marktwirtschaftlich handelt und keine einzige ihrer Einzelleistungen "für Gotteslohn" erbringt, ist zur Überzeugung der Kammer zur Genüge bekannt. Davon abgesehen behauptet nicht einmal die Beklagte, dass der Allgemeinheit auch nur eine ungefähre Größenordnung der für ein bestimmtes Anlageprodukt gezahlten Rückvergütungen bekannt sei. Erst diese konkrete Kenntnis aber versetzt den Anleger in die Lage, das Umsatzinteresse seines Beraters einzuschätzen (vgl. BGH a. a. O.).

Auch der Bundesgerichtshof definiert den Pflichtenkanon des Anlageberaters nicht nach institutionellen Kriterien. Die Verpflichtung einer beratenden Bank zur Information über negative Pressestimmen etwa (BGH, Urteil vom 07.10.2008, XI ZR 89/07) hat der III. Senat des Bundesgerichtshofs ohne weiteres auf alle Anlageberater bezogen (BGH NJW-RR 2009, 687).

3. Die nachgewiesene Pflichtverletzung war kausal für den Beitritt der Klagepartei zum ...

a) Ein Aufklärungsmangel begründet die widerlegliche Vermutung, dass der Kunde bei ordnungsgemäßer Aufklärung von der Beteiligung abgesehen hätte, der Schaden somit nicht eingetreten wäre (BGHZ 61, 118; 124, 159).

Die Vermutung aufklärungsrichtigen Verhaltens gilt grundsätzlich für alle Aufklärungsfehler eines Anlageberaters, also auch für die fehlende Aufklärung über Rückvergütungen (BGH, Urteil vom 12.05.2009, XI ZR 586/07, Rdn. 22).

b) Zwar setzt die Geltung der Vermutung nach der höchstrichterlichen Rechtssprechung voraus, dass für den Geschädigten bei richtiger Aufklärung den Umständen nach nur eine Möglichkeit der Reaktion bestand (BGH NJW 2007, 357), nämlich die, von einer Zeichnung abzusehen. Hingegen ist diese Vermutung nicht begründet, wenn eine gehörige Aufklärung beim Vertragspartner einen Entscheidungskonflikt ausgelöst hätte, weil es vernünftigerweise nicht nur eine, sondern mehrere Möglichkeiten aufklärungsrichtigen Verhaltens gab (vgl. BGH, Urteil vom 09.06.1998, XI ZR 220/97; WM 1998, 1527, 1529 m. w. N.; Palandt/Heinrichs, BGB, 68. Aufl., § 280 Rdn. 39 m. w. N.). Hier müssen dann die Entscheidungsalternativen und ihre Rechtsfolgen geprüft und mit dem Handlungsziel des Betroffenen verglichen werden.

Eine solche reale Entscheidungsalternative trägt die Beklagte jedoch weder vor noch ist sie für das Gericht ersichtlich.

Insbesondere stellen die für den Anleger immer bestehenden Möglichkeiten, nach Aufdeckung der "kickbacks" entweder mit seinem Anlageberater darüber zu verhandeln oder sich weiterberaten zu lassen bzw. anderswo Angebote einzuholen, keine wirklichen Entscheidungsalternativen dar. Vielmehr handelt es sich jeweils nur um entscheidungsvorbereitende, ergebnisoffene Aktivitäten , die wiederum nur in die Variante "Zeichnung" oder die Variante "Nichtzeichnung" einmünden können. Auch insoweit trägt die Beklagte jedoch nicht vor, dass die Klägerin solche entscheidungsvorbereitenden Zusatzaktivitäten überhaupt unternommen hätte bzw. ob und inwieweit diese dann bei ihr einen Entscheidungskonflikt ausgelöst hätten.

c) Die Beklagte trägt mithin die Darlegungs- und Beweislast dafür, dass die Klagepartei trotzdem gezeichnet hätte (Palandt/Heinrichs, a. a. O., § 280 Rdn. 39 m. w. N.).

Anhaltspunkte dafür, dass sich die Klägerin auch bei zutreffender Aufklärung für die Anlage entschieden hätte, sind von der Beklagten weder substantiiert vorgetragen noch sonst ersichtlich (vgl. BGH, Urteil vom 09.02.2006, III ZR 20/05).

Insbesondere die pauschale Behauptung, für die Klägerin sei die steuerliche Verlustzuweisung entscheidend gewesen, widerlegt die Kausalitätsvermutung nicht. Die ernsthafte Möglichkeit eines anderen Geschehensablaufs wird hierdurch nicht dargetan. Vielmehr handelt es sich um eine durch nichts belegte Behauptung ins Blaue hinein.

Ungeachtet dessen gilt folgendes:

Gerade wenn ein Anleger seine Anlageziele konkret mitteilt, ist ihm an einer sachlichen und punktgenauen Beratung durch sein Gegenüber gelegen. Für einen derartigen Anleger ist es deshalb von entscheidender Wichtigkeit, andere Interessen des Beraters wie etwa ein Provisionsinteresse abschätzen zu können.

4. Die Beklagte hat die Aufklärungspflichtverletzung auch zu vertreten (§§ 280 Abs. 1, 278 S. 1, 276 Abs. 1 S. 1 BGB).

a) Es gilt die Verschuldensvermutung des § 280 Abs. 1 S. 2 BGB.

Die beklagte Partei handelte wenigstens fahrlässig, weil sie den unter Ziff. 2. c und d aufgezeigten Interessenskonflikt erkennen konnte.

b) Auf einen Rechtsirrtum im Hinblick auf eine bisherige höchstrichterliche Rechtsprechung kann sich die Beklagte nicht mit Erfolg berufen.

Ein Rechtsirrtum des Schuldners ist grundsätzlich nur dann beachtlich, wenn er nicht auf Fahrlässigkeit beruht. Der Schuldner hat mithin die Rechtslage sorgfältig zu prüfen, soweit erforderlich Rechtsrat einzuholen und die höchstrichterliche Rechtsprechung zu beachten (BGH NJW 2001, 3114). Bei höchstrichterlich noch nicht geklärten Fragen ist dem Schuldner ein Rechtsirrtum nicht anzulasten, wenn seine Rechtsansicht auf einer sorgfältigen Prüfung der Rechtslage beruht (BGHZ 131, 346). Entschuldigt ist der Schuldner auch dann, wenn seine Rechtsansicht dem damaligen Stand der Rechtsprechung oder der herrschenden Meinung entsprach (BGH NJW 2008, 840; 1972, 1045; vgl. ferner Palandt/Heinrichs, a. a. O., § 276 Rdn. 22).

Hier liegt jedoch keine dieser Fallkonstellationen vor.

Nach §§ 675 Abs. 1, 666, 667 BGB und §§ 383, 384 Abs. 2 HGB treffen den Geschäftsbesorger bzw. den Kommissionär Auskunfts- und Herausgabepflichten hinsichtlich dessen, was er aus der Durchführung des Auftrags erlangt hat. Der Beratungsvertrag ist ein Geschäftsbesorgungsverhältnis, so dass der Berater die hinter dem Rücken des Beratenen gezahlte Rückvergütung schon kraft Gesetzes zu offenbaren und herauszugeben hat. Höchstrichterliche Rechtsprechung zu dieser auftrags- bzw. kommissionsrechtlichen Auskunfts- und Herausgabepflicht gibt es seit langer Zeit (vgl. nur BGHZ 114, 87, 91; 146, 235, 239; BGH, Urteil vom 17. Oktober 1991, III ZR 352/89; BGH WM 1992, 879, 880 f.). Ergänzend ist auf eine Entscheidung des Reichsgerichts hinzuweisen, wonach es Treu und Glauben widerspricht, wenn ein Bankier als Kommissionär seinem Kunden einen Teil einer Bonifikation verschweigt (RG JW 1905, 118).

Eine Änderung der höchstrichterlichen Rechtssprechung ist ebenfalls nicht erfolgt. Wer sich im Falle einer Pflichtverletzung auf einen unvermeidbaren Rechtsirrtum beruft, kann sich nur auf eine Rechtsprechung beziehen, die ihm positiv erlaubt hätte, dieser Pflicht nicht nachzukommen (BGH, Beschluss vom 17.09.2009, XI ZR 264/08). Eine solche höchstrichterliche Entscheidung ist der Kammer für die vorliegende Konstellation nicht bekannt.

Wie der Bundesgerichtshof in seinem Beschluss vom 20.01.2009 – XI ZR 510/07 ausdrücklich klargestellt hat, liegt der Vorschrift des § 31 Abs. 1 Nr. 2 WpHG der "zivilrechtlich allgemein anerkannte Grundsatz der Vermeidung von vertragswidrigen Interessenkonflikten" zugrunde. Dieser Grundsatz beansprucht seit jeher Gültigkeit für alle Teilnehmer am Rechtsverkehr. Der Regelungsgehalt des § 31 Abs. 1 Nr. 2 WpHG, welcher eine Ausgestaltung bisheriger BGH-Rechtsprechung darstellt (vgl. BGHZ 123, 126 vom 06.07.1993), gilt mithin unabhängig davon, ob der Berater eine Provision an Beratung in einem Börsenfonds, einem festverzinslichen Wertpapier oder einem geschlossenen Immobilienfonds wie hier verdient. Insofern hat der Bundesgerichtshof auch auf die auftrags- und kommissionsrechtliche Auskunfts- und Herausgabepflicht in Bezug auf hinter dem Rücken des Auftraggebers geflossene Zahlungen und die hierzu ergangene Rechtsprechung verwiesen (BGH, Urteil vom 12.05.2009 – XI ZR 586/07, Rdn. 15, 21).

Auch für die Steuerberaterhaftung ist seit langem anerkannt, dass ein Steuerberater eine schwerwiegende Pflichtverletzung begeht, wenn er bei der Erteilung einer Anlageempfehlung seinem Mandanten nicht offenbart, dass er für das Zustandekommen der Beteiligung eine Provision erhalten wird. Ein Steuerberater muss sich bei der Erörterung einer Anlagemöglichkeit ausschließlich vom Interesse des Mandanten leiten lassen. Eine Provisionsvereinbarung begründet aber regelmäßig die Gefahr einer nicht mehr unvoreingenommenen Beratung (vgl. BGH NJW 1985, 2523; NJW-RR 1987, 1381; 1991, 145). Dass für einen freien Finanzdienstleister bei der Anlageberatung nichts anderes gilt, ist nicht überraschend und war ohne weiteres vorhersehbar.

Ferner hat der Bundesgerichtshof bereits mit Urteil vom 19.12.2000 entschieden, dass eine Bank, die mit dem Vermögensverwalter eines Kunden eine Vereinbarung über die Beteiligung des Verwalters an ihren Provisionen und Depotgebühren geschlossen hat, dies gegenüber dem Kunden auch offenlegen muss (BGHZ 146, 235). Über Interessenskonflikte, seien es solche der selbst als Berater auftretenden Bank oder solche eines selbständigen Beraters, die von der Bank mitverursacht wurden, war demnach schon vor der Entscheidung BGHZ 170, 226 vom 19.12.2006 aufzuklären. Auf BGHZ 146, 235 nimmt der Bundesgerichtshof zur Begründung seines Urteils vom 19.12.2006 im Übrigen Bezug. Dass die Judikatur ausdrücklich nur für Banken gelte, ist den genannten Entscheidungen nicht zu entnehmen. Ausschlaggebend für die Annahme einer Transparenzpflicht war jeweils der bestehende Interessenkonflikt, nicht eine bestimmte Organisationsform des Beratungsunternehmens.

Die Entscheidung BGH, Urteil vom 22.03.2007, III ZR 218/06 steht nicht im Widerspruch zu den vom XI. Zivilsenat erlassenen Entscheidungen BGHZ 146, 235; 170, 226. In dem vom III. Zivilsenat behandelten Fall ging es nämlich nicht um die Pflicht des Anlageberaters zur Aufklärung über Provisionen, sondern um die des Anlagevermittlers. Von diesem hat der Anleger ohnehin regelmäßig anzunehmen, dass er auch im eigenen Provisionsinteresse tätig wird. Vorliegend besteht jedoch ein Anlageberatungsverhältnis.

Die beklagte Partei hat nicht vorgetragen, warum sie trotzdem eine Aufklärungspflicht über Rückvergütungen weder erkannt noch für möglich gehalten habe. Die Beklagte hat auch nicht behauptet, zur Frage der Aufklärung der Kunden über erhaltene Rückvergütungen professionellen Rechtsrat eingeholt, erhalten und ihr Verhalten daran ausgerichtet zu haben (vgl. zu den Anforderungen an die Widerlegung der Verschuldensvermutung nunmehr auch BGH, Urteil vom 12.05.2009, XI ZR 586/07, Rdn. 15,21).

5. Verjährung ist nicht eingetreten.

Der Schadensersatzanspruch nach § 280 Abs. 1 BGB unterliegt seit dem 01.01.2002 der dreijährigen Regelverjährung des § 195 BGB. Da diese Verjährungsfrist kürzer ist als die bis zum 01.01.2002 geltende Regelverjährung von 30 Jahren, ist sie nach der Überleitungsvorschrift des Art. 229 § 6 Abs. 4 EGBGB vom 01.01.2002 an zu berechnen. Zusätzlich müssen die subjektiven Voraussetzungen des § 199 Abs. 1 Nr. 2 BGB vorliegen. Der Gläubiger muss mithin von den anspruchsbegründenden Umständen und der Person des Schuldners Kenntnis erlangt oder diese nur in Folge grober Fahrlässigkeit nicht haben.

Die darlegungsbelastete Beklagte hat jedoch nicht schlüssig vorgetragen, zu welchem Zeitpunkt die Voraussetzungen des § 199 Abs. 1 Nr. 2 BGB bei der Klägerin vorgelegen haben sollen.

Die Argumentation, die Klagepartei habe spätestens seit Zeichnung die Tatsachen gekannt, aus denen sich der Pflichtverstoß der Beklagten ergebe, dringt nicht durch.

Bei Aufklärungspflichtverletzungen durch Unterlassen ist es erforderlich, dass der Anspruchsinhaber die Umstände kennt, aus denen sich die Offenbarungspflicht und ihr Umfang rechtlich ergeben, oder sich dieser Kenntnis grob fahrlässig verschließt (vgl. hierzu BGH NJW 1990, 2808; 2002, 2777; ZIP 2003, 940; 2008, 1268; Palandt/Heinrichs, a. a. O., § 199 Rdn. 28).

Seit wann die Klagepartei wusste oder infolge grober Fahrlässigkeit nicht wusste, dass und in welchem Umfang eine nicht offenbarte Interessenkollision bei der Beklagten bestand, trägt die beklagte Partei nicht vor. Der Fondsprospekt war jedenfalls nicht geeignet, die Klagepartei auch nur ansatzweise darüber ins Bild zu setzen, welche Innenprovision der Beklagten für den Vertrieb des streitgegenständlichen Fonds zufließen sollte (s. o. Ziff. 2. b). Insbesondere war es nicht augenfällig, dass die im Prospekt nicht erwähnte Beklagte mehr als das offen ausgewiesene Agio von ... % erhielt.

6. Die Klagepartei kann gemäß §§ 280 Abs. 1, 249 Abs. 1 BGB den Ersatz des negativen Interesses geltend machen. Die Beklagte hat der Klägerin mithin den entstandenen Zeichnungsschaden zu ersetzen.

a) Bei pflichtgemäßer Aufklärung hätte die Klagepartei die ... nicht gezeichnet, so dass sie die Rückzahlung des aufgewendeten Eigenkapitals sowie der Zins- und Tilgungsleistungen auf die Finanzierungsdarlehen der ... verlangen kann. Dies ergibt einen Betrag von insgesamt ... EUR .

Die vollständige Tilgung der Darlehen und die Höhe der jeweils geleisteten Zinsen hat die Klägerin durch Vorlage von Jahreskontoauszügen nachgewiesen (Anlagen K ... und ...).

b) Im Wege des Vorteilsausgleichs abzuziehen sind Ausschüttungen in Höhe von insgesamt ... EUR , welche der Klagepartei aus ihren beiden Beteiligungen zugeflossen sind.

Unstreitig ist, dass die Beteiligung vom ... für die Jahre ... bis ... Ausschüttungen über insgesamt ... EUR erbracht hat (vgl. Anlage K ...). Die Beklagtenseite hat auch nicht in Abrede gestellt, dass die Ausschüttungen für die Beteiligung vom ... im genannten Zeitraum insgesamt ... EUR betrugen (vgl. Anlage ...).

Die beklagte Partei hat zwar behauptet, dass die Klagepartei weitere Ausschüttungen erhalten habe. Dieses Vorbringen ist allerdings nicht stichhaltig.

Die Beklagte selbst hat vorgetragen, dass die prospektierten Ausschüttungen ab dem Jahr ... vollständig ausgeblieben seien. Nur noch für das Geschäftsjahr ... sei eine Ausschüttung in Höhe von ... % auf die geleistete Bareinlage erfolgt, während schon die für 2002 vorgesehene Ausschüttung zur Risikovorsorge thesauriert worden sei (vgl. Anlage ...).

c) Ebenfalls abzusetzen sind die von der Klagepartei erzielten Steuervorteile.

Steuervorteile sind anzurechnen, wenn die geltend gemachte Ersatzleistung ihrerseits nicht der Steuerpflicht unterliegt (BGH, Urteil vom 03.12.2007, II ZR 21/06, Rdn. 27; BGHZ 172, 147; 159, 280, 294; BGH NJW-RR 2004, 79) und wenn es sich um erhebliche Verlustzuweisungen handelt (Palandt/Heinrichs, a. a. O., vor § 249, Rdn. 114 m. w. N.), welche dem Kläger verbleiben (BGH ZIP 2007, 1200).

Der insoweit darlegungsbelastete Beklagte hat die Anrechnung von Steuervorteilen im Wege des Vorteilsausgleichs geltend macht.

In Erfüllung ihrer sekundären Darlegungs- und Beweislast hat die Klagepartei ihre Steuervorteile für die Jahre ... bis ... mit insgesamt ... EUR beziffert und eine entsprechende Aufstellung ihres Steuerberaters vorgelegt (Anlage ...). Außerdem hat sie ihre Einkommensteuerbescheide für den genannten Zeitraum zu den Akten gereicht (Anlage K ...). Weitere Steuervorteile aus den streitgegenständlichen Beteiligungen seien bislang nicht gezogen worden.

Die Kammer legt die Zahlen der Klagepartei ihrem Urteil zugrunde.

Die Beklagte hat sich zwar darauf berufen, dass die Klägerin jedenfalls einschließlich des Jahres ... weitere Steuervorteile erzielt habe. Allerdings ist dieser Vortrag nicht plausibel. Bereits in den Jahren ... und ... haben die ... der Klagepartei keinen Steuervorteil mehr gebracht, sondern eine höhere Steuerbelastung bewirkt (vgl. Anlage ...). Weshalb sich dies in den Folgejahren wieder geändert haben sollte, trägt die darlegungsbelastete Beklagte nicht vor.

Auch die sonstigen Einwände der beklagten Partei gegen das klägerische Zahlenwerk in Anlage ... greifen nicht durch. Es hätte vielmehr der Beklagten oblegen, auf der Basis der vorgelegten Steuerbescheide eine eigene Berechnung der Steuervorteile der Klägerin anzustellen. Dies hat die Beklagte nicht getan. Sie hat sich auf nicht nachvollziehbare Angriffe gegen die Aufstellung des klägerischen Steuerberaters beschränkt und im Übrigen die dort ermittelten Werte als Mindestbetrag unstreitig gestellt.

Die festgestellten Steuervorteile der Klagepartei sind im Verhältnis zur geltend gemachten Hauptforderung nicht unerheblich und daher anzurechnen. Das Gericht geht zudem davon aus, dass die Steuervorteile der Klägerin verbleiben und der Schadensersatzanspruch nicht zu versteuern ist. Der ... erzielt ausweislich des Fondsprospekts ... als vermögensverwaltende Grundbesitzgesellschaft Einkünfte aus Vermietung und Verpachtung (vgl. hierzu BGH NJW 2006, 499).

d) Die in Klageantrag Ziff. I für den Fall der Anrechnung von Steuervorteilen hilfsweise begehrte Feststellung war nicht auszusprechen.

Es ist nicht ersichtlich, woraus sich eine Verpflichtung der Klagepartei zur Versteuerung des zuerkannten Schadensersatzanspruchs ergeben sollte. Insbesondere § 15 EStG ist nicht einschlägig, weil durch den ... keine Einkünfte aus Gewerbebetrieb erzielt werden.

e) Der Klagepartei stehen lediglich Prozesszinsen zu (§§ 291, 288 Abs. 1 BGB).

Eine Verzinsung ab Tilgung der Finanzierungsdarlehen unter dem Gesichtspunkt des entgangenen Gewinns kann die Klägerin nicht beanspruchen (§ 252 BGB). Insoweit fehlt es an einem plausiblen Vortrag der Klagepartei zu einer alternativen Geldanlage, welche die beantragte Verzinsung mit ausreichender Wahrscheinlichkeit erbracht hätte. Schon nach ihrem eigenen Vortrag war der Klägerin auch an einer Kapitalanlage mit Steuerspareffekt gelegen. Steuerliche Vergünstigungen werden aber nur für unternehmerische Beteiligungen mit einem gewissen Risiko gewährt. Auf § 849 BGB kann sich die Klägerin im Rahmen eines vertraglichen Schadensersatzanspruches nicht berufen.

Auch Verzugszinsen waren nicht zuzusprechen. Das Anwaltsschreiben vom ... (Anlage ...) enthielt nur eine Aufforderung, die Schadensersatzpflicht dem Grunde nach anzuerkennen. Ein Zahlungsbegehren wurde nicht geltend gemacht.

f) Vorgerichtliche Anwaltskosten sind nur für die außergerichtliche Tätigkeit des Klägervertreters und für die Vertretung im durchgeführten Güteverfahren erstattungsfähig.

Diese Kosten in Höhe von ... EUR kann die Klägerin unter dem Gesichtspunkt des Schadensersatzes geltend machen (Palandt/Heinrichs, a. a. O., § 249 Rdn. 38). Der klägerische Vortrag hierzu ist schlüssig und wird von der Beklagten nicht mit erheblichen Argumenten bestritten.

Nicht zu ersetzen sind dagegen die Kosten für die anwaltliche Tätigkeit des Klägervertreters im Insolvenzverfahren gegen die ... ... und die ... Es ist weder ersichtlich, welche Tätigkeit der Klägervertreter entfaltet haben soll, noch inwieweit hierin ein durch die Beklagte verursachter Schaden gesehen werden kann.

g) Die Klagepartei kann ferner begehren, dass die Beklagte sie von allen Verpflichtungen aus den übernommenen Fondsbeteiligungen freistellt.

Die Klagepartei, welche jeweils nur ... % des Beteiligungsnennbetrages eingezahlt und zudem Ausschüttungen erhalten hat, hat mit einer Inanspruchnahme durch Gläubiger des ... nach §§ 171, 172 HGB zu rechnen.

h) Die dargestellten Ansprüche stehen der Klagepartei Zug um Zug gegen Übertragung der streitgegenständlichen Beteiligungen an die Beklagte zu (vgl. OLG München, Urteil vom 07.07.2008, 17 U 2105/08, S. 13 f.).

i) Die in Klageantrag Ziff. IV begehrte Feststellung des Annahmeverzugs war nicht auszusprechen.

Entgegen dem Klägervortrag enthält das Anwaltsschreiben vom ... (Anlage ...) nicht das Angebot, die ...-Beteiligungen Zug um Zug gegen Zahlung von Schadensersatz auf die Beklagte zu übertragen.

j) Als unbegründet abzuweisen war auch der Klageantrag Ziff. V auf Auskunftserteilung.

Die begehrte Auskunft über die konkrete Höhe der gezahlten Innenprovision war für die Beurteilung des geltend gemachten Schadensersatzanspruches nicht erforderlich. Es steht fest, dass die Beklagte eine Rückvergütung aus dem Vertrieb der streitgegenständlichen Beteiligungen vereinnahmt hat. Diese Rückvergütung ist unabhängig von ihrer Höhe zu offenbaren, so dass es für die Feststellung der Pflichtverletzung auf die genaue Größenordnung des kickbacks nicht ankommt. Abgesehen davon hat die beklagte Partei den klägerischen Vortrag zur Provisionshöhe nicht ausreichend bestritten, so dass er als zugestanden gilt und auch aus diesem Grund eine Auskunft der Beklagten überflüssig ist.

k) Abzuweisen war schließlich auch der Hilfsantrag Ziff. VI.

Der Klägerin steht Schadensersatz und damit ein Anspruch auf Rückabwicklung ihrer Beteiligungen am ... zu. Ist die Klagepartei aber so zu stellen, als hätte sie die Beteiligungen nie gezeichnet (§ 249 Abs. 1 BGB), so hat sie keinen Anspruch auf Auskehrung der von der Beklagten vereinnahmten Vertriebsprovision gemäß § 667 BGB. Eine Auskehrung trotz Rückabwicklung widerspräche auch den Grundsätzen des Schadensersatzrechts, welches auf den Ausgleich von Schäden und nicht auf die Besserstellung des Geschädigten zielt.

III.

1. Die Kostenentscheidung beruht auf § 92 Abs. 1 ZPO.

Der Streitwert von bis zu ... EUR setzt sich wie folgt zusammen:

Klageantrag Ziff. I: Zahlung... EURKlageantrag Ziff. I: hilfsweise Feststellung (15% von 50% des Zahlungsantrages zu Ziff. I)      ... EURKlageantrag Ziff. II: Freistellung von allen Verpflichtungen(10% des Beteiligungsnennwertes)... EURKlageantrag Ziff. III: Feststellung des Annahmeverzugs... EURKlageantrag Ziff. IV: vorgerichtliche RechtsanwaltskostenNebenforderung ohne Auswirkung auf den StreitwertKlageantrag Ziff. V: Auskunft Provision (20% vom Streitwert zu Ziff. VI)... EURKlageantrag Ziff. VI: hilfsweise Auskunft und Auszahlung Provision(15% des Beteiligungsnennwertes)... EUR2. Der Ausspruch zur vorläufigen Vollstreckbarkeit ergibt sich aus § 709 S. 1 und 2 ZPO.