OLG Nürnberg, Urteil vom 17.06.2008 - 1 U 148/08
Fundstelle
openJur 2012, 92800
  • Rkr:
  • AmtlSlg:
  • PM:
Tenor

I. Die Berufung der Beklagten gegen das Endurteil des Landgerichts Weiden i. d. OPf. – Kammer für Handelssachen – vom 19.11.2007 wird zurückgewiesen.

II. Die Kosten des Berufungsverfahrens trägt die Beklagte.

III. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Die Beklagte kann die Vollstreckung durch die Klägerin durch Sicherheitsleistung in Höhe von 250.000,– EUR abwenden, wenn nicht die Klägerin zuvor Sicherheit in gleicher Höhe leistet.

IV. Die Revision wird zugelassen.

Gründe

A.

Die Klägerin macht gegen die Beklagte Gewährleistungsansprüche geltend, die sie aus einem Vertrag über die Herstellung und Lieferung eines Lagersystems herleitet.

Am 02.03.2004 bestellte die Klägerin bei der Beklagten eine Siloanlage für Agrarprodukte, die aus 14 nebeneinander angeordneten Boxen bestand. Dieses Lagersystem war für einen in S ansässigen Kunden der Klägerin bestimmt und sollte zur Einlagerung von sog. Graspellets verwendet werden. Die Montage sollte durch die Klägerin auf einem von dem Endkunden vorzubereitenden Fundament erfolgen. Bezüglich der weiteren Einzelheiten, des Vortrags der Parteien in erster Instanz und der dort gestellten Anträge wird auf den Tatbestand des Ersturteils (Seiten 3 bis 6) Bezug genommen.

Das Landgericht Weiden i. d. OPf. hat mit Endurteil vom 19.11.2007, auf dessen Entscheidungsgründe im Übrigen Bezug genommen wird, der Klage in vollem Umfang stattgegeben.

Die Beklagte verfolgt mit ihrer Berufung ihren in erster Instanz gestellten Klageabweisungsantrag weiter. Dabei zieht sie nicht mehr in Zweifel, dass die von ihr gelieferten Silozellen aufgrund einer unzureichenden Tragwerksplanung nicht hinreichend standfest sind und deshalb einen Sachmangel aufweisen. Sie ist jedoch der Auffassung, für die Planung der Siloanlage nicht umfassend verantwortlich gewesen zu sein. Die von ihr vorzulegende prüffähige Statik habe nur den Zweck gehabt, dem Endkunden die Berechnung und Dimensionierung der von ihm zu erstellenden Fundamente zu ermöglichen. Im Übrigen seien die geltend gemachten Gewährleistungsansprüche nach § 377 HGB ausgeschlossen, weil die Klägerin die gelieferte Ware nicht unverzüglich untersucht und die vorhandenen Mängel nicht mit der gebotenen Eile angezeigt habe. Bei dem streitgegenständlichen Vertrag handele es sich um einen Handelskauf, der eine entsprechende Untersuchungs- und Rügepflicht der Klägerin ausgelöst habe. Ein selbständiger Beratungsvertrag sei zwischen den Parteien nicht zustande gekommen. Hilfsweise habe sich die Klägerin ein erhebliches Mitverschulden anrechnen zu lassen. Ziffer I. des Urteilstenors sei unzulässig, weil der Beklagten im Falle des Bestehens einer Nacherfüllungsverpflichtung nicht vorgeschrieben werden könne, wie sie dieser Verpflichtung nachzukommen habe. Schließlich bestünden auch gegen den Feststellungsausspruch prozessuale Bedenken. Bezüglich der weiteren Einzelheiten wird auf die Berufungsbegründung der Beklagten vom 19.03.2008 (Seiten 4 bis 9) Bezug genommen. In einem nachgelassenen Schriftsatz hat die Beklagte ihre Ausführungen zur Rechtsnatur des abgeschlossenen Vertrages vertieft und dargelegt, dass nach ihrer Meinung ein Werklieferungsvertrag vorliege, auf den deshalb nach § 381 Abs. 2 HGB die Vorschrift des § 377 HGB Anwendung finde. Die Beklagte habe lediglich standardisierte Bauteile aus ihrer Produktpalette geliefert und keinerlei Montageverpflichtung übernommen. Die Montage auf dem von dem russischen Endkunden vorbereiteten Fundament sei allein Sache der Klägerin gewesen. Für die Annahme eines Werkvertrages sei deshalb kein Raum. Bezüglich der weiteren Einzelheiten wird auf den Schriftsatz der Beklagten vom 19.05.2008 (Seiten 4 bis 7) Bezug genommen.

Die Beklagte hat beantragt,

Auf die Berufung der Beklagten wird das Urteil der Kammer für Handelssachen des Landgerichts Weiden i. d. OPf. vom 19.11.2007 – HKO 21/07 – im Kostenpunkt aufgehoben und die Klage abgewiesen.

Die Klägerin hat beantragt,

die Berufung der Beklagten zurückzuweisen.

Die Klägerin verteidigt das angegriffene Ersturteil. Nach ihrer Auffassung war die Beklagte aufgrund des zwischen den Parteien abgeschlossenen Vertrages sehr wohl verpflichtet, die Siloanlage vollständig zu planen. Die Bestimmung des § 377 HGB sei nicht anwendbar, weil es sich bei dem streitgegenständlichen Vertragsverhältnis um einen Werkvertrag handele. Zudem sei zwischen den Parteien ein selbständiger Beratungsvertrag zustande gekommen. Bezüglich der Einzelheiten wird auf die Berufungserwiderung der Klägerin vom 18. April 2008 (Seiten 3 bis 7) Bezug genommen. Von einem Mitverschulden der Klägerin sei nicht auszugehen, weil es nicht ihre Aufgabe gewesen sei, die von der Beklagten geschuldete und auch vorgenommene Bauteilsauslegung zu überprüfen. Der Urteilstenor in Ziffer I. beruhe auf dem unstreitigen Ergebnis der Besprechung zwischen den Parteien am 25. Januar 2007 in K, bei der ein Sanierungskonzept erarbeitet worden sei. Der Feststellungsantrag sei zulässig, weil der Umfang der eigenen Schadensersatzverpflichtung noch nicht abgesehen werden könne.

B.

Die zulässige Berufung der Beklagten hat in der Sache keinen Erfolg. Die Beklagte ist dazu verpflichtet, auch für die übrigen dreizehn Silozellen die im Tenor des Ersturteils unter Ziffer I näher bezeichneten Bauteile bereitzustellen. Außerdem hat sie der Klägerin nach den §§ 636, 280, 281, 633 Abs. 2 Satz 2 Nr. 1, 634 Nr. 4 BGB iVm. dem Vertrag vom 02.03.2004 jeden weiteren Schaden zu ersetzen.

I. Anspruch auf Bereitstellung von Bauteilen

1. Die Verpflichtung der Beklagten zur Bereitstellung der Bauteile ergibt sich aus den §§ 634 Nr. 1, 635, 633 Abs. 2 Satz 2 Nr. 1 BGB, weil der zwischen den Parteien am 02.03.2004 geschlossene Vertrag nach Werkvertragsrecht zu behandeln ist.

a) Verpflichtet sich ein Unternehmer dazu, eine bestimmte Sache herzustellen und seinem Vertragspartner zu übereignen, ist Werkvertragsrecht und nicht Kaufvertragsrecht anzuwenden, wenn die Herstellung einer konkreten Sache den Schwerpunkt der Pflichten des Unternehmers bildet und daneben der für einen Kaufvertrag typische Warenumsatz in den Hintergrund tritt (BGH Urt. v. 15.04.2004 NJW-RR 2004, 1205, 1206; Urt. v. 22.12.2005 NJW 2006, 904, 905 mwN.). Einer Herstellungsverpflichtung kommt ein besonderes Gewicht zu, wenn sie ganz wesentlich von geistigen Planungs-, Konstruktions- und Implementierungsleistungen begleitet oder geprägt ist (Metzger AcP 204 (2004) 231, 263; Leistner JA 2007, 81, 82). Dies ist regelmäßig dann der Fall, wenn der Unternehmer die Verpflichtung übernimmt, eine technisch komplexe Sache eigens für die im wesentlichen funktional definierten Bedürfnisse des Bestellers zu konzipieren und herzustellen.

Danach ist zwischen den Parteien vorliegend eine nach Werkvertragsrecht zu beurteilende Vereinbarung getroffen worden.

Der bei der Beklagten als Projektleiter tätige Zeuge S hat bei seiner Einvernahme durch das Erstgericht am 19.11.2007 bekundet, das von der Klägerin lediglich die Abmessung des Objekts und der Verwendungszweck vorgegeben worden seien. Diese Angaben hätten dann als Grundlage für die Planung und Auslegung der Bauteile gedient. Die Dimensionierung der einzelnen Bauteile sei nach Maßgabe der Berechnungen des von der Beklagten beauftragten Statikers K erfolgt. Der Verhandlungsführer der Klägerin, der Zeuge B, gab hierzu an, dass der Beklagten von der Klägerin als grobe Planungsgrundlage nur eine Skizze übergeben worden sei. Zu den Wandstärken etc. seien keine Vorgaben gemacht worden. Aus der in Bezug genommenen DIN 1055 ergebe sich ohne weiteres, für welche Gewichtsverhältnisse ein Silolager für Getreide auszulegen sei. Die schriftliche Bestellung vom 02.03.2004 (von der Klägerin als Anlage 1 vorgelegt) enthält folgende Leistungsbeschreibung:Komplettes Boxenlager mit Laufsteganlage und Belüftungsrosten gemäß Zeichnung Nr. ... zum Festpreis. Dokumentation: Die Dokumentation ist integrierter Bestandteil des Lieferumfanges. Dazu zählt insbesondere eine prüffähige Statik gem. DIN 1055 Teil 6, Bau- und Lastangaben für kundenseitige Erd- und Bauarbeiten, Montagepläne und Übersichtszeichnungen. Die Statik ist bis 15.03.2004 zu übergeben.

Die Angaben der Zeugen aus beiden Lagern und die knappe schriftliche Bestellung ergänzen und durchdringen einander. Danach war es offenkundig die vertragliche Aufgabe der Beklagten eine Siloanlage für die von der Klägerin vorgegebenen Funktionen nach DIN zu projektieren und zu liefern. Ihre Herstellungsverpflichtung war damit wesentlich durch eine Planungs- und Konstruktionsleistung geprägt, die sie nach den Vorgaben der Klägerin zu erbringen hatte. Ein zentraler Bestandteil dieser Planungs- und Konstruktionsleistungen war die von dem Streitverkündeten K erstellte Statik. Der Einwand der Beklagten, die Statik des Streitverkündeten K habe nur den Zweck gehabt, dem Endkunden die Berechnung und Dimensionierung der von ihm zu erstellenden Fundamente zu ermöglichen, wird durch die Aussage des Zeugen S widerlegt. Die Vereinbarung der Parteien, diese Statik bis zum 15.03.2004 zu übergeben, begründet ersichtlich lediglich eine zusätzliche selbstständige Dokumentationspflicht. Eine abschließende Bestimmung des Zwecks dieser Statik kann daraus nicht entnommen werden.

Der Umstand, dass die verwendeten Bauteile standardisiert waren und aus dem allgemeinen Lieferprogramm der Beklagten stammten, ist für die Einordnung des Vertrages ohne entscheidende Bedeutung. Viele typische Werkleistungen setzen sich aus genormten oder standardisierten Einzelelementen zusammen, die aus einem hierfür von dem Unternehmer oder seinen Lieferanten vorgehaltenen Sortiment entnommen werden. Eigens für den konkreten Einzelfall angefertigte Unikate bilden eher die Ausnahme. Entscheidend ist allein, ob nach dem Willen der Vertragsparteien eine erfolgsbezogene Herstellungsverpflichtung im Vordergrund stehen oder ob es wesentlich auf die für Umsatzgeschäfte typische Eigentums- und Besitzverschaffung ankommen soll.

b) § 651 BGB findet auf die zwischen den Parteien getroffene Vereinbarung keine Anwendung, weil diese Vorschrift einschränkend auszulegen ist und den hier in Rede stehenden Umsatz von Investitionsgütern außerhalb des Endkundenvertriebs nicht erfasst.

Die Bestimmung des § 651 BGB wurde durch Art. 1 Abs. 1 Nr. 42 Schuldrechtsmodernisierungsgesetz vollständig neu gefasst und damit Art. 1 Abs. 4 der Verbrauchsgüterkauf-Richtlinie (Richtlinie 1999/44/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 25.05.1999) umgesetzt. Dabei wurde der Anwendungsbereich dieser Vorschrift nicht ausdrücklich auf das der Verbrauchsgüterkauf-Richtlinie zugrunde liegende Leitbild des verbraucherbezogenen Endkundenvertriebs beschränkt. Die Vorschrift des § 651 Satz 1 BGB erfasst deshalb ihrem Wortlaut nach auch den Umsatz von Investitionsgütern außerhalb des Endkundenvertriebs und geht damit über die verbraucherschützende Zwecksetzung der Verbrauchsgüterkauf-Richtlinie hinaus (Mankowski MDR 2003, 854, 855 m. w. N.). Eine einschränkende Auslegung von § ... 651 S. 1 BGB ist deshalb zulässig und verstößt nicht gegen den Regelungsanspruch der Verbrauchsgüterkauf-Richtlinie. Sie ist nach inzwischen einhelliger Meinung auch geboten, um die rechtliche Einordnung gewerblicher Lieferverträge außerhalb des Endkundenvertriebs auch weiterhin sachgerecht danach vornehmen zu können, wo der Schwerpunkt der vertraglichen Leistung liegt (Metzger AcP 204 (2004) 231, 256 ff.; Leistner JA 2007, 81, 85 ff.; MünchKommBGB/Busche, 4. Aufl. (2005) § 651 Rn. 10; Palandt/Sprau BGB 67. Aufl. (2008) § 651 Rn. 1; im Ergebnis ebenso Leupertz in: Prütting/Wegen/Weinreich, BGB 3. Aufl. (2008) § 651 Rn 9 und Erman/Schwenker, BGB 12. Aufl. (2008) § 651 Rn 5, die nur Verbrauchsgüter als bewegliche Sachen i. S. d. § 651 BGB ansehen wollen; ähnlich Konopka/Acker, BauR 2004, 251, 253 f.).

2. Weitere Voraussetzungen für einen Nacherfüllungsanspruch

a) Zwischen den Parteien steht inzwischen außer Streit, dass die von der Beklagten gelieferten Silozellen eine zu geringe Blechdicke aufwiesen und deshalb nicht hinreichend beulsicher waren. Die Silozellen sind daher für die nach dem Vertrag vorausgesetzte Verwendung nicht brauchbar, sodass ein Sachmangel im Sinne des § 633 Abs. 2 Satz 2 Nr. 1 BGB gegeben ist. Auch hat die Klägerin die Beklagte mit Schreiben vom 12.03.2007 (von der Klägerin als Anlage 5 vorgelegt) hinreichend konkret zur Nacherfüllung aufgefordert (§ 635 Abs. 1 BGB).

b) Entgegen der Auffassung der Beklagten ist § 377 HGB auf das streitgegenständliche Vertragsverhältnis nicht anwendbar, sodass die Beklagte ihre Gewährleistungsansprüche nicht deshalb verloren hat, weil es an einer unverzüglichen Mangelrüge fehlt.

Die Vorschrift des § 377 HGB gilt grundsätzlich nur für den Handelskauf und nicht für Werkverträge (BGH Urt. v. 04.02.1992 WM 1992, 916, 917; Baumbach/Hopt, HGB 33. Aufl. (2008) § 377 Rn. 2 mwN.). Für eine nur in Ausnahmefällen zulässige entsprechende Anwendung fehlen die erforderlichen Voraussetzungen.

Soweit § 381 Abs. 2 HGB eine Erstreckung der Rügeobliegenheit des § 377 HGB auf Verträge vorsieht, die die Herstellung und Lieferung beweglicher Sachen zum Gegenstand haben, bezieht sich dies allein auf den Anwendungsbereich des § 651 BGB. Dieser ist jedoch, wie oben bereits dargestellt, nicht eröffnet. Reine Werkverträge werden von § 381 Abs. 2 HGB nicht erfasst (Baumbach/Hopt a. a. O. § 381 Rn 5).

c) Der Grundsatz, dass einem zur Nacherfüllung verpflichteten Unternehmer nicht vom Gericht vorgeschrieben werden darf, wie er die Nachbesserung auszuführen hat (OLG Hamm Beschl. v. 22.05.2003 NJW 2003, 3568, 3569 f. mwN.), steht einer Verurteilung der Beklagten zu einer Nacherfüllung nach Maßgabe der neuen geprüften statischen Berechnung des Streitverkündeten ausnahmsweise nicht entgegen. Die Parteien haben sich am 25.01.2007 bei einer Besprechung in K grundsätzlich darauf geeinigt, dass der Streitverkündete eine statische Berechnung mit einer ausreichenden Lastannahme unter Ansatz der weiteren Grenzparameter nach DIN 1055 erstellt und diese von einem Prüfstatiker geprüft wird. Anschließend sollten Dammbalkenbleche und Zugstangen nebst Schrauben in der erforderlichen Dimensionierung vor Ort gebracht werden (Ziffer 6 des Gesprächsprotokolls vom 25.01.2007, von der Klägerin als Anlage 4 vorgelegt). Die Beklagte hat damit auf ihr Wahlrecht im Hinblick auf die Art und Weise der Nachbesserung verzichtet, sodass eine Verurteilung nach Maßgabe dieser Vereinbarung zulässig war.

Dass es sich bei den Ergebnissen der Besprechung vom 25.01.2007 – wie die Beklagte nunmehr vorträgt – lediglich um eine unverbindliche Inaussichtnahme von Möglichkeiten zur Mangelbeseitigung gehandelt hat, schließt der Senat aus. Die Beklagte hat in ihrer Klageerwiderung selbst eingeräumt (Ziffer 4 ihres Schriftsatzes vom 06.07.2007), dass der Streitverkündete inzwischen eine Statik nach den Besprechungsvorgaben erstellt hat. Diese Statik wurde auch wie besprochen überprüft und in Bezug auf die zusammengebrochene Silozelle Nr. 14 von der Beklagten umgesetzt. All diese Maßnahmen wären unterblieben, wenn den Besprechungsergebnissen vom 25.01.2007 von den Beteiligten keine Verbindlichkeit beigelegt worden wäre.

3. Für eine Beteiligung der Klägerin an den Nachbesserungskosten unter dem Gesichtspunkt eines Mitverschuldens war vorliegend kein Raum.

Da § 254 BGB auf Erfüllungsansprüche (BGH Urt. v. 11.10.2005 NJW 2006, 294, 297 mwN.) und damit auch auf den Nacherfüllungsanspruch nach § 635 BGB nicht anwendbar ist, konnte der Gedanke des Mitverschuldens im Streitfall nur nach nach Treu und Glauben (§ 242 BGB) Berücksichtigung finden (BGH Urt. v. 22.03.1984 NJW 1984, 1676, 1677; MünchKommBGB/Oetker 5. Aufl. (2007) § 254 Rn. 23 mwN.). Die Voraussetzungen hierfür liegen jedoch nicht vor.

Grundsätzlich kann ein Werkunternehmer nicht von dem Besteller verlangen, dass dieser ihn bei der Herstellung des Werks überwacht oder überwachen läßt (BGH Urt. v. 18.01.1973 NJW 1973, 518, 519; Urt. v. 18.04.2002 NJW-RR 2002, 1175, 1176; Palandt/Heinrichs aaO. § 254 Rn. 16 mwN.). Findet gleichwohl eine Überwachung etwa durch einen von dem Besteller beauftragten Fachmann statt und unterlaufen diesem hierbei für den späteren Mangel mitursächliche Fehler, kann sich der Unternehmer hierauf gegenüber dem Besteller nicht berufen (BGH Urt. v. 18.04.2002 aaO.). Stattdessen haften der Unternehmer und der zur Überwachung bestellte Fachmann dem Besteller als Gesamtschuldner (BGH Beschl. v. 01.02.1965 NJW 1965, 1175, 1176). Danach war die Klägerin im Verhältnis zur Beklagten vorliegend grundsätzlich nicht gehalten, die vorgelegte Statik zu überprüfen, sodass die Beklagte aus dem Unterbleiben einer derartigen Überprüfung keinen Mitverschuldenseinwand herleiten kann.

Der Umstand, dass die Beklagte nach den vertraglichen Vereinbarungen eine prüffähige Statik gemäß DIN 1055 Teil 6 sowie Montagepläne und Übersichtszeichnungen bis 15.03.2004 zu übergeben hatte, ändert daran nichts. Hierdurch sollte die Klägerin nicht gegenüber der Beklagten dazu verpflichtet werden, in eine Überprüfung der Statik einzutreten. Stattdessen sollte die vorab übergebene Statik nebst Montageplänen etc. dazu dienen, dem Endkunden Erd- und Bauarbeiten zur Erstellung eines tragfähigen Fundaments zu ermöglichen.

Schließlich begründen auch die von der Beklagten herangezogenen Vorschriften der Bayerischen Bauordnung keine einen Mitverschuldenseinwand tragende Überprüfungsobliegenheit der Klägerin. In den einschlägigen Vorschriften zu den Genehmigungsverfahren ist geregelt, welche Unterlagen mit einen Bauantrag bei der Baubehörde einzureichen sind. Danach kann es im Einzelfall erforderlich sein, der Bauvorlage auch einen Standsicherheitsnachweis beizufügen (vgl. dazu Franz in: Busse/Simon, BayBO 1998, Stand: Aug. 2007, Art. 13 Rn 17). Diese Vorschriften betreffen jedoch nur das öffentlich-rechtliche Verhältnis zwischen dem Bauherrn und der Baubehörde. Sie bestimmen allein in welchem Umfang der Bauherr bei der durch das Baugenehmigungsverfahren ausgeübten vorbeugenden Verwaltungskontrolle mitzuwirken hat. Einer daraufhin erstellten Baugenehmigung kommt keine privatrechtsgestaltende Wirkung zu (Art. 68 Abs. 4 BayBO). Eine Auswirkung auf das privatrechtliche Rechtsverhältnis zwischen Bauherrn und planendem Unternehmer kann den Vorschriften zum Baugenehmigungsverfahren unter diesen Umständen nicht entnommen werden.

II. Anspruch auf Feststellung einer Schadensersatzpflicht

Die Klägerin hat auch einen Anspruch auf Feststellung einer weitergehenden Schadensersatzpflicht.

1. Das nach § 256 Abs. 2 ZPO erforderliche Feststellungsinteresse ist entgegen der Meinung der Beklagten gegeben.

Die Beklagte bestreitet ihre Schadensersatzverpflichtung, sodass dem Recht der Klägerin eine gegenwärtige Gefahr der Unsicherheit droht, die durch ein Feststellungsurteil beseitigt werden kann. Auch ist die Schadensentwicklung ersichtlich noch nicht abgeschlossen, sodass die Klägerin noch nicht in der Lage ist, eine Leistungsklage zu erheben. Unstreitig wurde erst eine der mangelhaften Silozellen ausgewechselt, sodass ein Zusammenbruch weiterer Zellen mit nicht abschätzbaren Folgeschäden jederzeit möglich bleibt.

2. Die Beklagte ist aufgrund des unstreitig gegebenen Sachmangels nach § 280 Abs. 1 BGB verpflichtet, der Klägerin alle Schäden zu ersetzen, die auf diesem Mangel beruhen und durch die Nacherfüllung nicht mehr beseitigt werden können. Von einem Vertretenmüssen der Beklagten ist auszugehen (§ 280 Abs. 1 Satz 2 BGB). Einer Fristsetzung bedurfte es nicht (MünchKommBGB/Grundmann 5. Aufl (2007) § 280 Rn. 79). Der Umstand, dass die Klägerin parallel von der Beklagten Nachbesserung verlangt, steht dem auf den Ersatz von sonstigen mangelbedingten Schäden gerichteten Anspruch nicht entgegen (Palandt/Sprau aaO. § 634 Rn. 8). Ein Mitverschuldenseinwand steht der Beklagten aus den oben unter I. 3. bereits dargelegten Gründen nicht zu.

III. Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 Abs. 1 ZPO. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit folgt den §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.

IV. Die Revision war nach § 543 Abs. 2 Nr. 1 ZPO zuzulassen, weil der Rechtssache eine grundsätzliche Bedeutung zukommt. Eine Sache hat grundsätzliche Bedeutung i. S. d. § 574 Abs. 2 Nr. 1 ZPO, wenn eine bestimmte höchstrichterlich noch ungeklärte und für die Entscheidung erhebliche Rechtsfrage klärungsbedürftig ist, die sich allgemein, in einer unbestimmten Vielzahl von Fällen stellt (BGH Beschl. v. 05.11.2002 NJW 2003, 437 m. w. N.). Die Frage, ob § 651 BGB außerhalb von Verbrauchsgütergeschäften Anwendung findet, ist – soweit ersichtlich – höchstrichterlich noch nicht entschieden. Sie ist vorliegend entscheidungserheblich und wird sich absehbar in einer unbestimmten Vielzahl von Fällen stellen. Unerheblich ist es, dass die Rechtsfrage in der Literatur nicht umstritten ist.