OLG Köln, Urteil vom 01.10.2010 - 13 U 119/06
Fundstelle
openJur 2012, 125748
  • Rkr:
  • AmtlSlg:
  • PM:
Tenor

Auf die Berufung des Klägers wird das Urteil des Landgerichts Aachen vom 22. Juni 2006 - 1 O 23/05 LG Aachen - wie folgt abgeändert:

1. Die Zwangsvollstreckung aus der vollstreckbaren Ausfertigung der Urkunde des Notars Dr. F Fa aus Köln, UR-Nr. … vom 12. August 1993 (Kauf- und Werklieferungsvertrag) wird für unzulässig erklärt.

2. Es wird festgestellt, dass der Kläger der Beklagten zu keinen Leistungen aus dem Darlehensvertrag Nr. … vom 25./28. März 1994 über 192.283,00 DM verpflichtet war und ist.

3. Die Beklagte wird verurteilt, dem Kläger die Ansprüche aus dem Lebensversicherungsvertrag Nr. … vom 1. August 1977 über DM 63.982,00 DM bei der B Lebensversicherungs AG und aus dem Lebensversicherungsvertrag Nr. … bei der I R Lebensversicherungs AG rückabzutreten.

4. Die Zwangsvollstreckung aus der vollstreckbaren Ausfertigung der Urkunde des Notars Dr. F Fa aus Köln, UR-Nr. … für 1993 vom 7. Juni 1993 (Grundschuldbestellungsurkunde) wird für unzulässig erklärt.

5. Die Kosten des Rechtsstreits erster und zweiter Instanz werden der Beklagten auferlegt.

6. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Die Beklagte kann die Vollstreckung des Klägers durch Sicherheitsleistung in Höhe von 120% des vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht der Kläger vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 120% des zu vollstreckenden Betrages leistet.

7. Die Revision wird nicht zugelassen.

Gründe

I.

Der Kläger wendet sich aus eigenem und abgetretenem Recht seiner Ehefrau gegen die Vollstreckung der Beklagten aus

einer Grundschuld (UR-Nr. E 1745/1993 des Notars Dr. F Fa vom 7. Juni 1993, Anl. K 30, GA 62 ff.) und einer notariellen

persönlichen Haftungsübernahme mit Vollstreckungsunterwerfung (UR-Nr. … des Notars Dr. F Fa vom 12. August

1993, Anl. K 1 im AH I) im Zusammenhang mit dem von der Beklagten finanzierten Erwerb einer Eigentumswohnung. Außerdem

begehrt er die Feststellung, dass er der Beklagten zu keinen Leistungen aus dem zugrunde liegenden Darlehensvertrag

verpflichtet ist sowie die Verurteilung der Beklagten zur Rückabtretung sicherungshalber abgetretener

Lebensversicherungsansprüche, hilfsweise insoweit die Feststellung der Ersatzpflicht der Beklagten für Schäden

aus der vorzeitigen Kündigung dieser Versicherungen.

Der Kläger und seine Ehefrau wurden im Jahr 1993 durch den Vermittler G geworben, zu Steuersparzwecken eine damals

im Bau befindliche Eigentumswohnung in dem Objekt „…“ in Langerwehe über eine Treuhänderin zu

erwerben. Zu diesem Zweck unterbreiteten sie mit notarieller Urkunde vom 21. Mai 1993 (UR-Nr. … des Notars Q in

München, Anl. K 4 im AH I) der Treuhänderin das Angebot zum Abschluss eines umfassenden

Geschäftsbesorgungsvertrages mit entsprechender Bevollmächtigung. Die Treuhänderin, die keine Erlaubnis nach

dem Rechtsberatungsgesetz besaß, nahm das Angebot am 14. Juni 1993 an (Anl. K 4a im AH I) und schloss am 12. August 1993

im Namen der Eheleute einen Kauf- und Werklieferungsvertrag mit der Bauträgerin zu einem Kaufpreis von 147.193.- DM

(Anl. K 1 im AH I). Darin übernahmen die Eheleute zur Sicherung ihres Finanzierungsdarlehens einen Teilbetrag von

192.283,00 DM der auf dem Gesamtobjekt lastenden Grundschuld über 10,2 Mio DM, die die damalige Eigentümerin

und Bauträgerin am 7. Juni 1993 zugunsten der Beklagten bestellt hatte (UR-Nr. … des Notars Dr. F Fa in

Köln, Anl. K 30, GA 62 ff.); außerdem übernahmen sie gegenüber der Beklagten die persönliche

Haftung für die Zahlung eines entsprechenden Geldbetrages und unterwarfen sich der Zwangsvollstreckung in ihr

gesamtes Vermögen. Zur Finanzierung des Kaufpreises schloss die Treuhänderin im Namen der Eheleute - nach

einer Zwischenfinanzierung vom 3./6. August 1993 - am 25./28. März 1994 mit der Beklagten einen Darlehensvertrag

über 192.283.- DM (Anl. „K 5“ im AH I). Nachdem der Kläger die Kreditzahlungen eingestellt hatte,

kündigte die Beklagte Zwangsvollstreckungsmaßnahmen an.

Der Kläger hat erstinstanzlich geltend gemacht, die Vollstreckung der Beklagten sei wegen Verstoßes der

Treuhänderin gegen das Rechtsberatungsgesetz und aufgrund seines - mit der Klageschrift erklärten - Widerrufs

aller Verträge nach den Vorschriften des Haustürwiderrufsgesetzes unzulässig. Außerdem sei er über

die anfallenden Provisionen, insbesondere über eine in den Gesamtaufwand einkalkulierte Innenprovision von 18,4% und

über die Wertlosigkeit der einkalkulierten Finanzierungsvermittlungsprovision, ebenso arglistig getäuscht worden

wie über den tatsächlichen Wert der Wohnung und die Höhe der nachhaltig erzielbaren Mieten. Dies habe sich

die Beklagte zurechnen zu lassen, weil sie mit der Treuhänderin, die den gesamten Erwerbsvorgang als Initiatorin

konzipiert und gesteuert habe, kollusiv zu seinen Lasten zusammengewirkt habe.

Das Landgericht hat die Klage mit Urteil vom 22. Juni 2006, auf das wegen der weiteren Feststellungen zum

erstinstanzlichen Sachvortrag der Parteien, der gestellten Anträge und der Begründung der angefochtenen

Entscheidung verwiesen wird (§ 540 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 ZPO), abgewiesen.

Mit der Berufung verfolgt der Kläger in erster Linie - unter Wiederholung und Vertiefung seines

erstinstanzlichen Vorbringens - seine aus dem Tenor zu Ziffer 1) bis 4) ersichtlichen Sachanträge weiter und

erklärt hilfsweise die Aufrechnung mit einem Bereicherungsanspruch betreffend die von der Beklagten seiner Ansicht

nach ohne Rechtsgrund empfangene Endfinanzierungsvaluta. Hilfsweise zu Ziffer 3) des Urteilstenors beantragt er darüber

hinaus die Feststellung,

dass die Beklagte verpflichtet ist, dem Kläger den Schaden zu ersetzen, der ihm aus der Kündigung des

Lebensversicherungsvertrages Nr. … vom 01.08.1977 über DM 63.982,00 bei der B Lebensversicherungs-AG und aus

der Kündigung des Lebensversicherungsvertrages Nr. … bei der I R Lebensversicherungs-AG entstanden ist und

noch entstehen wird.

Die Beklagte verteidigt das angefochtene Urteil und beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Der Senat hat - nach einem Hinweisbeschluss gemäß § 522 Abs. 2 ZPO vom 25. Juni 2007 (GA 476 ff.) - Beweis

erhoben durch Vernehmung der Zeugin Rosemeier und durch Einholung eines Gutachtens des Sachverständigen C. Wegen des

Ergebnisses der Beweisaufnahme wird auf das Protokoll der mündlichen Verhandlung vom 4. Februar 2009 (GA 900 ff.), auf

das schriftliche Sachverständigengutachten vom 9. November 2009 (GA 1261 ff.), die ergänzende gutachterliche

Stellungnahme vom 30. April 2010 (GA 1574 ff.) und das Protokoll der mündlichen Anhörung des Sachverständigen

vom 15. September 2010 (GA 1661 ff.) verwiesen.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Berufungsvorbringens wird auf die zwischen den Parteien gewechselten Schriftsätze

und die zur Akte gereichten Unterlagen Bezug genommen.

II.

Die statthafte sowie form- und fristgerecht eingelegte Berufung des Klägers hat auch in der Sache Erfolg; seine Klage

ist in vollem Umfang begründet und das angefochtene Urteil entsprechend abzuändern.

1.

Die Klage ist insgesamt zulässig. Der Zulässigkeit des gegen die Vollstreckung aus der

Grundschuldbestellungsurkunde gerichteten Klageantrags zu 1. steht nicht entgegen, dass die streitgegenständliche

Wohnung - wie sich im Laufe der Sachverständigenbegutachtung herausgestellt hat - bereits im Mai 2005 zwangsversteigert

und der Erlös von 7.500.- € an die Beklagte ausgekehrt wurde, weil nicht vorgetragen oder ersichtlich ist, dass

dem Kläger die gegen ihn und seine Frau erteilte vollstreckbare Ausfertigung des Titels herausgegeben worden ist (vgl.

BGH WM 1988, 1592, juris Tz. 5; MDR 1992, 960; Zöller/Herget, ZPO 26. Aufl. § 767 Rdn. 8).

2.

Die Klage ist auch in der Sache vollumfänglich begründet. Die Vollstreckung der Beklagten aus den

streitgegenständlichen Urkunden ist unzulässig und ihr stehen aus dem zugrunde liegenden Darlehensvertrag keine

Ansprüche gegen den Kläger zu. Dieser kann vielmehr umgekehrt im Wege der Rückabwicklung die

Rückübertragung der Ansprüche aus den sicherungshalber abgetretenen Lebensversicherungen verlangen.

a.

Das folgt allerdings nicht bereits aus dem - als solchen zu bejahenden - Verstoß der Treuhänderin gegen

das Rechtsberatungsgesetz.

Insoweit verweist der Senat auf seine Ausführungen im Hinweisbeschluss vom 25. Juni 2007. Danach steht der

Verstoß gegen das Rechtsberatungsgesetz der Wirksamkeit des dinglichen Titels vom 7. Juni 1993 bereits deshalb nicht

entgegen, weil die Grundschuld nicht durch die Treuhänderin, sondern durch die Bauträgerin als damalige

Eigentümerin wirksam auch zu Lasten des Klägers als (Mit-)Rechtsnachfolger gemäß § 800 Abs. 1 Satz

1 ZPO bestellt wurde.

Die im Kauf- und Werklieferungsvertrag vom 12. August 1993 von der Treuhänderin erklärte

Zwangsvollstreckungsunterwerfung der Eheleute ist dagegen zwar wegen des Verstoßes der Treuhänderin gegen das

Rechtsberatungsgesetz unwirksam, ohne dass dies nach den Grundsätzen der Rechtsscheinhaftung gemäß

§§ 171, 172 BGB überwunden werden könnte (vgl. BGHZ 154, 283, 287 ff.). Diese Unwirksamkeit allein

führt aber nicht zur Unzulässigkeit der Zwangsvollstreckung aus dem Kauf- und Werklieferungsvertrag, weil die

Eheleute durch die Treuhänderin - trotz dieses Verstoßes - im Darlehensvertrag nach den hier anwendbaren

§§ 171, 172 BGB wirksam zur Abgabe der Unterwerfungserklärung verpflichtet wurden und es ihnen

gemäß § 242 BGB verwehrt wäre, sich auf die Unwirksamkeit ihrer Unterwerfungserklärung wegen

Verstoßes gegen das Rechtsberatungsgesetz zu berufen. Insoweit geht der Senat weiterhin aus den im Hinweisbeschluss

vom 25. Juni 2007 dargelegten Gründen - auch unter Berücksichtigung der vom Kläger erhobenen Einwände

- davon aus, dass die Treuhänderin die Eheleute sowohl bei Abschluss der Zwischenfinanzierung als auch bei Abschluss

des Darlehensvertrages vom 25./28. März 1994, der u.a. die Verpflichtung zur Abgabe einer Vollstreckungsunterwerfung

enthält, gemäß §§ 171, 172 BGB wirksam vertreten hat, weil sie der Beklagten bereits mit Schreiben

vom 4. Juni 1993 (Anl. B 2 und B 3 im AH II) eine notarielle Ausfertigung ihrer Vollmacht übersandt hat. Da der

Kläger keine Umstände aufgezeigt hat, die für eine spätere Besitzerlangung der Beklagten auf anderem

Wege sprechen könnten, sieht der Senat auch keine Veranlassung zu der vom Kläger beantragten Beweisaufnahme

über das Vorliegen der Urkunde oder einer Anordnung nach § 142 ZPO, die nur der Informationsgewinnung dienen

würde (vgl. BGH WM 2007, 1651 ff.).

b.

Der Vollstreckung der Beklagten steht auch nicht der vom Kläger erklärte Widerruf aller Vertragserklärungen

nach dem Haustürwiderrufsgesetz entgegen. Wie bereits im landgerichtlichen Urteil und im Hinweisbeschluss des

Senats vom 25. Juni 2007 ausgeführt, scheitert ein Widerruf des Darlehensvertrages daran, dass die Treuhänderin

sich unstreitig nicht in einer Haustürsituation befand, als sie die auf den Abschluss des Darlehensvertrages

gerichteten Erklärungen als Vertreterin der Eheleute abgegeben hat (vgl. BGH WM 2007, 440, 442; WM 2006, 853, 854).

Ein Widerruf der übrigen Vertragserklärungen (Geschäftsbesorgungsauftrag, Grundschuldbestellung, Kauf- und

Werklieferungsvertrag) entfällt (zudem) bereits wegen ihrer notariellen Beurkundung (§ 1 Abs. 2 Nr. 3 HWiG

a.F.).

c.

Die Unzulässigkeit der Vollstreckung ergibt sich desweiteren nicht daraus, dass der Kläger den gesicherten

Darlehensansprüchen unter dem Gesichtspunkt des Einwendungsdurchgriffs bei verbundenen Verträgen etwaige

Einreden aus dem finanzierten Geschäft entgegenhalten könnte. Die Vorschriften über das verbundene

Geschäft finden auf den vorliegenden Realkredit gemäß §§ 9, 3 Abs. 2 Nr. 2 VerbrKrG a.F. keine

Anwendung. Auch insoweit wird auf die Ausführungen im angefochtenen Urteil und im Hinweisbeschluss des Senats vom

25. Juni 2007 verwiesen.

Mangels Verbundgeschäfts entfällt auch ein Schadensersatzanspruch des Klägers gegen die Beklagte wegen

etwaiger objektbezogener Falschangaben des Vermittlers G nach § 278 BGB (vgl. BGHZ 167, 239, 249 ff., Tz. 26),

den er ihren Darlehensansprüchen entgegenhalten könnte.

d.

Dem Kläger steht aber gegen die Beklagte ein ihren Darlehensansprüchen entgegenstehender

Schadensersatzanspruch aus vorvertraglichem Aufklärungsverschulden wegen eines aufklärungspflichtigen

Wissensvorsprungs über eine arglistige Täuschung der Eheleute über das Anlageobjekt durch den

Bauträger und Vertreiber bzw. Vermittler sowie den Verkaufsprospekt zu.

(1)

Nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs besteht ein aufklärungspflichtiger Wissensvorsprung

der kreditgebenden Bank bei steuersparenden Bauherren-, Bauträger- und Ersterwerbermodellen ausnahmsweise u.a. dann,

wenn die Bank Kenntnis von einer arglistigen Täuschung des Erwerbers und Kreditnehmers durch den Verkäufer,

Vertreiber oder Vermittler über das Anlageobjekt hat. Dabei wird die Kenntnis der Bank von einer solchen arglistigen

Täuschung widerleglich vermutet, wenn Verkäufer oder Fondsinitiatoren, die von ihnen beauftragten Vermittler

und die finanzierende Bank in institutionalisierter Weise zusammenwirken, auch die Finanzierung der Kapitalanlage vom

Verkäufer oder Vermittler, sei es auch nur über einen von ihn benannten besonderen Finanzierungsvermittler,

angeboten wurde und die Unrichtigkeit der Angaben des Verkäufers, Fondsinitiators oder der für sie tätigen

Vermittler bzw. des Verkaufs- oder Fondsprospekts nach den Umständen des Falles evident ist, so dass sich

aufdrängt, die Bank habe sich der Kenntnis der arglistigen Täuschung geradezu verschlossen (vgl. nur BGH NJW

2008, 2099, 2104 Tz. 51 ff.).

(2)

Die vom Kläger geltend gemachte arglistige Täuschung über die (angebliche) Wertlosigkeit der

Finanzierungsvermittlungsprovision ist allerdings zu verneinen. Hierzu verweist der Senat wiederum auf seine

Ausführungen im Hinweisbeschluss vom 25. Juni 2007.

(3)

Ob eine Haftung der Beklagten wegen einer arglistigen Täuschung über in den Kaufpreis versteckt

einkalkulierte Innenprovisionen von 18,4% zu bejahen wäre, erscheint ebenfalls fraglich. Selbst wenn man die

- von der Beklagten bestrittene - Einrechnung einer solchen Provision als solche zugunsten des Klägers unterstellt,

dürfte es an einer arglistigen Täuschung fehlen.

Der Kläger ist für seine Behauptung, der Vermittler G habe im Vermittlungsgespräch erklärt

(„vermittelt“), dass die an ihn zu zahlende Maklerprovision von 3% abschließend sei und weitere Provisionen

im Kaufpreis nicht enthalten seien, beweisfällig geblieben. Die Zeugin Rosemeier konnte eine entsprechende

ausdrückliche Erklärung des Vermittlers nicht bestätigen. Nach ihrer Aussage hat der Vermittler lediglich

erklärt, dass die Eheleute an ihn eine Provision von 3% zahlen müssten, während „Alles andere“

durch das Darlehen abgedeckt sei, ohne dies näher zu erläutern. Weitere Provisionen/Weichkosten wurden danach

weder besprochen noch von den Eheleuten erfragt, obwohl ihnen - nach der Aussage der Zeugin - bewusst war, dass im

Zusammenhang mit der Finanzierung noch gewisse Kosten anfielen. Eine Vernehmung des außerdem vom Kläger

benannten Zeugen G war nicht möglich, da der Kläger dessen Aufenthaltsort nicht zu ermitteln vermochte

(GA 1002).

Damit kommt eine aktive Täuschung über die - unterstellt - einkalkulierten Provisionen nur in Betracht, wenn

den Prospektangaben oder dem von den Eheleuten unterzeichneten Objekt- und Finanzierungsvermittlungsauftrag eine

entsprechende Aussage zu entnehmen und diese bei der Anlageentscheidung ursächlich geworden ist:

Hinsichtlich des Prospekts ist das bereits deshalb fraglich, weil der Kläger dessen Erhalt bestritten und die

Zeugin Rosemeier sich nicht erinnern konnte, dass in dem Beratungsgespräch die einschlägige Prospektpassage

(Seite 40 des Prospekts, Anl. K 6 im AH I) überhaupt erörtert wurde. Darüber hinaus enthält diese

Passage unter der Überschrift „VIII. Aufteilung (in %) des kalkulierten Gesamtaufwands“ die Angabe, dass

in den Erwerbspreis auch „Vertrieb“ einkalkuliert ist, wenn auch ohne Angabe zu dessen Höhe. Ob sich

allein daraus, dass die übrigen, im Einzelnen ausgewiesenen Vermittlungskosten nur geringe Beträge ausmachen, im

Umkehrschluss die (positive) Aussage entnehmen lässt, bei dem nicht einmal prozentual ausgewiesenen einkalkulierten

„Vertrieb“ könne es sich auch nur um entsprechend geringe Beträge handeln, erscheint dem Senat

zweifelhaft.

Das gilt - auch unter Berücksichtigung der neueren Entscheidung des Bundesgerichtshofs vom 29. Juni 2010 (WM 2010,

1451 ff. Tz. 26 ff.) - gleichermaßen für den Objekt- und Finanzierungsvermittlungsauftrag der Eheleute (Vorderseite

Anl. K 113, Rückseite Anl. B 22b). Dieser unterscheidet sich von dem der Entscheidung des Bundesgerichtshofs zugrunde

liegenden Formular zum einen durch den Hinweis auf der Vorderseite, dass die eingeschalteten Vermittler sowohl als

Nachweismakler für die Vertriebsbeauftragte als auch als Vermittlungsmakler für den Erwerber tätig werden und

als solche vom Auftraggeber unmittelbar 3% Bearbeitungsgebühr verlangen können, zum anderen durch die weitere

Erläuterung auf der Rückseite, dass die Vermittler „in der Regel“ einen Vergütungsanspruch

gegenüber den Prospektanbietern, Beteiligungs- oder Prospektgesellschaften“ haben. Damit ist erkennbar, dass

zusätzlich zu der vom Erwerber unmittelbar an den Vermittler zu zahlenden Provision von 3% in der Regel weitere, wenn

auch nicht der Höhe nach angegebene, Provisionszahlungen im Gesamtaufwand enthalten sein werden; der Eindruck einer

abschließenden Provision von 3% wird damit nach Ansicht des Senats nicht erweckt (vgl. OLG Stuttgart, Urteil vom

18.03.2009 - 9 U 110/08, Anl. B 35).

Hinsichtlich des damit verbleibenden Vorwurfs der Täuschung durch Unterlassen (Verschweigen einer - unterstellt -

einkalkulierten Provision von über 15%) dürfte es an den subjektiven Voraussetzungen einer arglistigen

Täuschung fehlen. Die Aufklärungspflicht über Provisionen ab einer Grenze von 15% wurde höchstrichterlich

erst durch die Entscheidung des Bundesgerichtshofs vom 12. Februar 2004 (BGHZ 158, 110 ff. = WM 2004, 631 ff.) bestimmt,

nachdem die Frage zuvor in Schrifttum und Rechtsprechung umstritten war und noch in höchstrichterlichen Entscheidungen

des Jahres 2001 und 2003 ausdrücklich offen gelassen wurde (s. Nachweise in BGH WM 2004, 631, 634). Daher dürfte

das Verschweigen der - unterstellt - einkalkulierten Provision von 18,4% durch den Vertrieb im hier entscheidenden Jahr

1993 angesichts der relativ geringen Überschreitung der relevanten Prozentgrenze von 15% noch nicht als arglistig und

für die Beklagte noch nicht als evident unrichtig anzusehen sein (vgl. dazu BGH WM 2005, 1998, 2000; OLG Düsseldorf,

Urteil vom 30.10.2008, I - 6 U 150/06, Anl. B 29).

(4)

Dies bedarf letztlich aber deshalb keiner Entscheidung, weil nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme von einem

aufklärungspflichtigen Wissensvorsprung der Beklagten betreffend eine arglistige Täuschung der Eheleute über

die erzielbare Miete der Wohnung auszugehen ist.

(a)

Die Eheleute wurden durch den Bauträger bzw. dessen Vertrieb und den Prospekt arglistig über die Höhe der

nachhaltig erzielbaren Mieten des Anlageobjekts getäuscht.

(aa)

Den Eheleuten wurde eine nachhaltig erzielbare Miete von 15,45 DM/qm-Wohnfläche zzgl. 30 DM Stellplatzmiete

avisiert.

In dem persönlichen Berechnungsbeispiel (Anl. K 2 im AH I) wurde eine erzielbare Mieteinnahme von mindestens

7.211.- DM/Jahr zugrunde gelegt. Zwar ist das Berechnungsbeispiel mit dem Zusatz „1. Vermietungsjahr“

überschrieben und enthält handschriftlich weitere Alternativberechnungen. Dabei war der Betrag von 7.211.- DM/Jahr

aber der niedrigste der alternativ zugrunde gelegten Werte. Zudem wurde auch im Verkaufsprospekt für die von den

Eheleuten erworbene Wohnung Nr. 6 (im angefochtenen Urteil fälschlich als Nr. 5 bezeichnet) eine Mieteinnahme von

7.211.- DM/Jahr (inklusive Stellplatzmiete von 360.- DM/Jahr) angegeben (Anl. K 6, Seite 3, i.V.m. Anl. K 1 im AH I) und

in der Beschreibung der Mietgarantie als „nach Angaben des Mietvermittlers bzw. Mietgaranten in etwa den aufgrund

der Lage und der Größe derzeit für vergleichbare Mietobjekte erzielbare(n) Mieteinnahmen“ bezeichnet

(Seite 39 des Prospekts). Darüber hinaus hat der Vermittler G die im Berechnungsbeispiel angegebenen Mieten den

Eheleuten nach der glaubhaften Aussage der Zeugin Rosemeier als nachhaltig erzielbar, ortsüblich und sogar künftig

noch steigend beschrieben. Vor diesem Hintergrund und unter Berücksichtigung der Tatsache, dass es sich bei der auf

Dauer erzielbaren Miete um einen wesentlichen Faktor für die gesamte Kalkulation des Anlegers handelt, stellte auch

die Mietangabe im Berechnungsbeispiel nicht nur eine exemplarische Berechnung für das erste Vermietungsjahr ohne

Aussage für die Folgejahre dar, sondern die Angabe der nachhaltig erzielbaren und als solche für die

Anlageberechnung maßgeblichen Miete.

(bb)

Diese Angabe einer nachhaltig erzielbaren Miete von 7.211.- DM/Jahr (inklusive 360.- DM Stellplatzmiete) für die

36,95 qm große Wohnung, mithin von 15,45 DM/qm-Wohnfläche monatlich, war weit überhöht. Das steht nach

dem Ergebnis der Beweisaufnahme zur Überzeugung des Senats gemäß § 286 ZPO fest. Nach dem Gutachten des

Sachverständigen C war im Jahr 1993 für die streitgegenständliche Wohnung nur eine Miete von ca. 8,45DM/qm

inklusive Stellplatz, mithin ohne Stellplatz (für den der Sachverständige ebenfalls 30.- DM/Monat veranschlagt

hat) von nur 7,65 DM/qm-Wohnfläche nachhaltig erzielbar (s. Gutachten Seite 27 = GA 1287). Damit war die angegebene

Miete von 15,45 DM/qm-Wohnfläche um mehr als 100% überhöht.

Die Mietwertermittlung des Sachverständigen ist nach Auffassung des Senats überzeugend und eine ergänzende

Beweiserhebung nicht mehr erforderlich. Der Sachverständige hat den erzielbaren Mietwert plausibel und nachvollziehbar

auf Basis des damaligen Mietspiegels für Langerwehe anhand einer detaillierten Analyse der - den Mietwert im Einzelfall

bestimmenden - Wohnlage und der Faktoren der konkreten Wohnung ermittelt. Die von der Beklagten dagegen erhobenen

Einwände greifen nach Ansicht des Senats nicht durch:

Der Sachverständige hat sowohl in seiner ergänzenden schriftlichen Stellungnahme als auch in seiner

persönlichen Anhörung plausibel dargelegt, dass bzw. warum für die aus zwei Räumen und einem Bad

bestehenden Wohnung nicht die höheren Mietwerte eines „Kleinappartments“ angesetzt werden können.

Ebenso plausibel hat er erläutert, dass der er den von der Beklagten geltend gemachten Zuschlag von 20% für

eine Neu- bzw. Erstvermietung nicht angesetzt hat, weil ein solcher Zuschlag vielleicht zu Beginn der Neuvermietung habe

durchgesetzt werden können, nicht aber nachhaltig und auf Dauer. Letzteres ist aber - wie oben ausgeführt - gerade

der für die Anleger und die Bewertung der Wohnung bzw. des Anlagemodells maßgebliche und ihnen gegenüber

hier propagierte Wert. Im Übrigen ergäbe sich selbst mit diesem Zuschlag zu dem vom Sachverständigen

ermittelten Wert von 7,65 DM/qm auch nur eine Miete von 9,18 DM/qm, womit die avisierte Miete immer noch um 68%

übersetzt war.

Schließlich hat der Sachverständige auch in seiner schriftlichen Stellungnahme und in seiner mündlichen

Anhörung ausführlich und detailliert ausgeführt, warum er es für nicht vertretbar hält, bei der

streitgegenständlichen Wohnung auf den Aachener Mietspiegel abzustellen. Hierzu hat er überzeugend dargelegt, dass

der Wohnungsmarkt in Aachen als Universitätsstadt sich grundlegend von demjenigen der Gemeinde Langerwehe unterscheidet,

die mit 20 km für studentische Mieter zu weit von Aachen entfernt liegt, zumal sich dazwischen - etwas näher und

verkehrsgünstiger zu Aachen - die Gemeinde Eschweiler befindet, für die ebenso wie für Langerwehe ein eigener

Mietspiegel existiert, und sich anhand der Mietspiegel ein deutliches Mietpreisgefälle von Aachen nachvollziehen

lässt. Angesichts dessen und unter Berücksichtigung des Umstands, dass die streitgegenständliche Wohnung

auch aufgrund ihrer Größe nicht als typische Studentenwohnung anzusehen war, erscheint es auch für den Senat

bei seriöser Kalkulation - selbst bei Vornahme eines Abschlags - unvertretbar, bei der Ermittlung der Miete für

die streitgegenständliche Wohnung auf den Mietspiegel von Aachen abzustellen. Selbst wenn man dies aber täte,

wäre - wie der Sachverständige in seiner ergänzenden Stellungnahme dargelegt hat - der Mietwert für

eine Aachener Vergleichswohnung nach dem dortigen Mietspiegel selbst bei einem 10%-Zuschlag für Kleinwohnungen mit nur

11,55 DM/qm anzusetzen, wovon in Langerwehe - nach dem den Preisspiegeln zu entnehmenden Preisgefälle - nur ca.

61%, mithin 7,05 DM/qm erzielbar gewesen wären. Selbst bei weiterem Ansatz von 20% für eine Neuvermietung

ergäbe sich im Ergebnis für Aachen eine möglicherweise kurzfristig erzielbare Miete von 13,86 DM/qm, was

umgerechnet für Langerwehe (61%) 8,45 DM/qm und damit einer Überhöhung der avisierten Miete um immer noch

82% entspräche.

Die Wertermittlung des Sachverständigen wird zudem durch die Aufstellung des Klägers über seine Einnahmen

bis zum Beginn der Zwangsverwaltung im Jahr 2004 bestätigt (Anl. K 121), aus der sich ergibt, dass die avisierte Miete

nie in voller Höhe, sondern nur phasenweise annähernd, meist aber bei weitem nicht erreicht wurde oder

überhaupt keine Zahlungen erfolgten. Darüber hinaus war die Wohnung nach den Angaben im

Zwangsversteigerungsgutachten T (Anl. K 123 Ziffer 6.2) im Jahr 2004 im Wege der Zwangsverwaltung ebenfalls für nur

165.- €/Monat = 8,73 DM/qm vermietet. Schließlich spricht für den vom Sachverständigen ermittelten

Wert auch das vom Kläger vorgelegte Schreiben der Generalmieterin seiner Wohnung betreffend ein anderes von der

Beklagten finanziertes Objekt in Aachen vom 5. Mai 1997 (Anl. K 125, GA 1088), wonach die Wohnungen selbst in Aachen zur

Behebung von Leerständen zu einem qm-Preis von nur 8.- DM angeboten wurden.

Vor diesem Hintergrund hält der Senat es nicht für erforderlich, den Sachverständigen - wie von der

Beklagten beantragt - mit einer Ergänzung des Gutachtens durch Untersuchung der Vergleichsmieten in der Umgebung der

streitgegenständlichen Wohnung im Jahr 1993 zu beauftragen. Zwar hat auch der Sachverständige erklärt, dass

eine solche Ermittlung theoretisch eine zuverlässigere Basis für die Abbildung eines Vergleichswerts biete als

eine Wertermittlung auf Basis des Mietspiegels. Er hat aber zugleich darauf hingewiesen, dass angesichts der

regelmäßig fehlenden Bereitschaft der Hausverwaltungen der Vergleichsobjekte, Auskünfte zu erteilen und einem

Sachverständigen Zugang zu gewähren, und angesichts des hier vorhandenen Leerstands fraglich erscheint, ob im

vorliegenden Fall tatsächlich überhaupt ausreichende Werte ermittelt werden könnten, um ein verlässliches

Ergebnis zu erzielen. Vor allem aber hat er überzeugend darauf hingewiesen, dass die Mieten dieser Vergleichsobjekte

- zumal wenn es sich um größere Objekte handele - in den Mietpreisspiegel für die Folgezeiträume

eingeflossen sein müssten, sich dort aber - wie sich auch bereits aus seiner ergänzenden Stellungnahme ergibt

(GA 1579 „längerfristige Tendenz“) - nicht erkennbar erhöhend niedergeschlagen haben, sondern sich

der Mietmarkt in Langerwehe auch in den Folgejahren als eher „lahm“ darstellt. Da der lokale Mietspiegel als

amtlich anerkannte Statistik einen verlässlichen Nachweis über den Stand der lokalen Wohnungsmieten - auch deren

Entwicklung in den Folgejahren - bietet und die Beklagte keinerlei konkreten Anhaltspunkte dafür vorgetragen hat,

dass im Jahr 1993 tatsächlich für Neuvermietungen in der Umgebung der streitgegenständlichen Wohnung

nachhaltig höhere Mieten erzielt wurden, sieht der Senat keinen Anlass, den Sachverständigen mit einer Erhebung

damaliger Vergleichsmieten zu beauftragen.

Entsprechendes gilt für den weiteren Antrag der Beklagten, dem Sachverständigen die ergänzende Ermittlung

aufzugeben, von welcher Mietpreisentwicklung man 1993 bei der Stadtverwaltung Langerwehe ausgegangen sei. Anhaltspunkte

dafür, dass bzw. warum man dort damals von einer wesentlichen Änderung der bisherigen (eher „lahmen“)

Mietentwicklung ausgegangen sein sollte, werden von der Beklagten nicht dargetan und sind auch sonst nicht ersichtlich, so

dass es sich insoweit um eine reine Ermittlung „ins Blaue hinein“ handeln würde. Hierzu sieht der Senat

angesichts der überzeugenden Ausführungen des Sachverständigen keinerlei Anlass.

(cc)

Diese Falschangabe erfolgte jedenfalls seitens des Bauträgers und seines Vertriebs arglistig. Der Vortrag der

Beklagten, der Bauträger und Mietgarant sei zum Zeitpunkt der Prospekterstellung und Abschluss der vorliegenden

Verträge unter Zugrundelegung eines „Aachener Maßstabs“, von dem ein „gewisser Abschlag“

gemacht worden sei, davon ausgegangen, dass man die Wohnungen dauerhaft als Studentenappartments würde vermieten

können und die im Prospekt angegebene Miete daher marktangemessen sei, rechtfertigt keine andere Beurteilung. Wie oben

ausgeführt, stellte der Aachener Mietspiegel nach den überzeugenden Ausführungen des Sachverständigen

eine ersichtlich völlig ungeeignete Bemessungsgrundlage dar, war die Annahme einer dauerhaften Vermietung als

Studentenappartment in keiner Weise begründet und wich die im Prospekt angegebene Miete in einem solchen Maße von

der nach dem - einschlägigen - lokalen Mietspiegel für Langerwehe dauerhaft erzielbaren Miete ab, dass auch der

Bauträger und/oder Mietgarant nicht davon ausgehen konnte, damit eine seriöse und verlässliche Kalkulation

vorgenommen zu haben, sondern die erhebliche Falschangabe zumindest billigend in Kauf genommen hat. Einer Vernehmung des

von der Beklagten zu der - vom Kläger bestrittenen - tatsächlichen Kalkulation des Bauträgers nach dem

„Aachener Maßstab“ bedurfte es daher nicht.

Ob (auch) der Vermittler G arglistig gehandelt hat, kann dahingestellt bleiben, weil ein Schadensersatzanspruch auch dann

in Betracht kommt, wenn ein arglistiges Verhalten nur des Verkäufers bzw. der Vertriebsgesellschaft vorliegt, die

über das geschäftsrelevante Wissen verfügte(n), es aber nicht weitergegeben hat/haben (vgl. BGH NJW 2010,

596 Tz. 29 ff.).

(b)

Die Kenntnis der Beklagten von dieser arglistigen Täuschung ist nach der o.g. Vermutung zu bejahen.

Die überhöhte Mietangabe war mit einer Überhöhung der tatsächlich erzielbaren Miete um über

100% objektiv evident. Das gilt auch dann, wenn man die vom Sachverständigen alternativ - unter Berücksichtigung

der Einwände der Beklagten - ermittelten Mietwerte zugrunde legt, bei denen die Überhöhung

- wie ausgeführt - immer noch 68% bzw. 82% betrug.

Das institutionalisierte Zusammenwirken der Beklagten mit dem Bauträger, seinem Vertrieb und der Treuhänderin

ist ebenfalls zu bejahen. Auch wenn die Beklagte keine - vom Kläger behauptete - Alleinfinanzierungsvereinbarung mit

Finanzierungszusage geschlossen hat, sondern lediglich - wie von ihr behauptet - ihre Finanzierungsbereitschaft erklärt,

jeweils eine Einzelbonitätsprüfung vorgenommen und - unstreitig - weder Vertrieb, noch Treuhänder oder

Verkäufer eigene Formulare überlassen hat, ergibt sich doch aus dem übrigen - insoweit nicht bestrittenen -

Vortrag des Klägers, dass sie jahrelang ständig und systematisiert mit Vertrieb und Treuhänder

zusammengearbeitet und wiederholt von diesen Finanzierungen vermittelt bekommen hat. Dies war insbesondere auch bei dem hier

streitgegenständlichen Objekt in Langerwehe der Fall, bei dem die Beklagte nach dem unbestrittenen Vortrag des

Klägers sämtliche 59 Wohnungen finanziert hat.

Die damit für ihre Kenntnis von der arglistigen Täuschung sprechende Vermutung hat die Beklagte nicht widerlegt.

Ihr Vortrag, sie sei - ebenso wie der Bauträger und Mietgarant - bei ihrer Einwertung von der Marktangemessenheit der

ausgewiesenen Mieten ausgegangen, reicht hierfür nicht aus, weil es an jeglicher konkreter Angabe dazu fehlt, aufgrund

welcher Beurteilungsgrundlage sie - vertretbar - zu dieser Annahme gelangt sein will. Der Verweis auf einen „Aachener

Maßstab“ mit „gewissem Abschlag“ vermag diese Annahme - wie oben ausgeführt - ersichtlich nicht

zu rechtfertigen. Soweit die Beklagte außerdem vorgetragen hat, sie selbst habe in ihrer Einwertung der Wohnung einen

Beleihungswert von 116.000.- DM zugrunde gelegt, lässt sich auch daraus keine Bewertungsgrundlage entnehmen;

Einwertungsunterlagen wurden von der Beklagten nicht vorgelegt und auch nach der Sachverständigenanhörung im

Termin vom 15. September 2010 keine weiteren Tatsachen zur Begründung ihrer Mietannahme oder Einwertung vorgetragen.

Darüber hinaus ist die Beklagte für ihre fehlende Kenntnis bzw. ihre Annahme einer Marktangemessenheit auch

beweisfällig geblieben:

Auf den von ihr zunächst benannten und vom Senat - im Hinblick auf möglichen ergänzenden Vortrag der

Beklagten oder eine Anerkennung des „Aachener Maßstabs“ durch den Sachverständigen im Termin -

vorbereitend geladenen Zeuge Spatz als damaligen Leiter der Einwertungsstelle hat sie im Termin mit der Begründung

verzichtet, er könne doch keine Angaben zu der streitgegenständlichen Wohnung und deren Einwertung machen.

Die stattdessen im Termin vom 15. September 2010 erfolgte Benennung der Zeugin X ist gemäß § 296 Abs. 2

ZPO i.V.m. § 282 ZPO verspätet. Eine Berücksichtigung des Beweisantritts - substantiierten Vortrag

unterstellt - würde die Erledigung des ansonsten entscheidungsreifen Rechtsstreits verzögern. Die Ersatzbenennung

erfolgte auch unter Verstoß gegen die Prozessförderungspflicht des § 282 ZPO und beruhte auf grober

Nachlässigkeit. Die mögliche Relevanz einer Widerlegung der Kenntnisvermutung war der Beklagten jedenfalls mit

Erhalt des Sachverständigengutachtens vom 9. November 2009 ersichtlich; dementsprechend hat sie auch bereits mit

Schriftsatz vom 12. Februar 2010 erstmals den Zeugen Spatz dazu benannt, dessen beabsichtigte Vernehmung durch den Senat

ihr unter dem 28. Juli 2010 mitgeteilt wurde. Angesichts dessen ist nicht ersichtlich und von der Beklagten auch in keiner

Weise erklärt, wieso es ihr nicht rechtzeitig vor dem Termin am 15. September 2010 möglich gewesen sein sollte,

festzustellen, dass tatsächlich die Zeugin X mit der streitgegenständlichen Wohnung befasst war, so dass von

grober Nachlässigkeit auszugehen ist.

Der Antrag der Beklagten auf Schriftsatznachlass auf den Schriftsatz der Gegenseite vom 13. September 2010 ist in diesem

Zusammenhang ohne Relevanz, weil dieser Schriftsatz keine relevanten Tatsachen zu den erzielbaren Mieten und der

diesbezüglichen Kenntnis der Beklagten enthält.

d.

Ob darüber hinaus auch ein aufklärungspflichtiger Wissensvorsprung der Beklagten über eine sittenwidrige

Überteuerung der Wohnung bestand - wofür sowohl die vom Sachverständigen ermittelte Miete (auf Basis der

Ertragswertmethode) als auch das Zwangsversteigerungsgutachten des Sachverständigen T (Anl. K 123) sprechen

könnten -, bedarf damit keiner Entscheidung.

e.

Da nach der Vermutung aufklärungsgerechten Verhaltens davon auszugehen ist, dass die Eheleute die Eigentumswohnung

bei korrekter Angabe der nachhaltig erzielbaren Mieten nicht erworben und damit auch nicht den Finanzierungsvertrag mit

der Beklagten abgeschlossen hätten, kann der Kläger im Wege des Schadensersatzes gemäß

§ 249 BGB von der Beklagten verlangen, so gestellt zu werden, als ob er die Anlage nicht getätigt

hätte.

Diese Schadensersatzforderung kann er der Darlehensforderung der Beklagten entgegenhalten, so dass ihre Vollstreckung

aus den im Tenor genannten Urkunden unzulässig ist und die darauf gerichteten Klageanträge zu 1. und zu 5.

begründet sind.

Ebenfalls begründet ist der Klageantrag zu 2. auf Feststellung, dass er der Beklagten zu keinen Leistungen aus dem

Darlehensvertrag vom 25./28. März 1994 zur Konto-Nr. … über 192.283.- DM (Darlehens-Nr. ..) verpflichtet

war und ist.

Schließlich hat der Kläger im Wege der Rückabwicklung auch Anspruch auf Rückabtretung der

Ansprüche aus den sicherungshalber an die Beklagte abgetretenen Lebensversicherungen gemäß seinem

Klageantrag zu 3.

Einer Entscheidung über den Hilfsantrag auf Feststellung einer Ersatzpflicht der Beklagten für den

Kündigungsschaden aus den Lebensversicherungen und über die Hilfsaufrechnung des Klägers mit einem

Bereicherungsanspruch bezüglich der Endvalutierung bedarf es damit nicht.

5.

Der Antrag der Beklagten auf Schriftsatznachlass auf den Schriftsatz der Gegenseite vom 13. September 2010 wird

zurückgewiesen, weil dieser Schriftsatz kein entscheidungserhebliches Vorbringen bezüglich der Haftung der

Beklagten wegen einer Aufklärungspflichtverletzung hinsichtlich der nachhaltig erzielbaren Mieten enthält.

Aus diesem Grund gibt auch der - nicht nachgelassene - Schriftsatz der Beklagten vom 16. September 2010 keinen Anlass

zu einer Wiedereröffnung der mündlichen Verhandlung.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 91 Abs. 1 Satz 1 ZPO; die Entscheidung über die vorläufige

Vollstreckbarkeit folgt aus § 708 Nr. 10, § 711 ZPO.

Die Revision wird nicht zugelassen, weil die Rechtssache weder grundsätzliche Bedeutung hat, noch eine Entscheidung

des Revisionsgerichts zur Fortbildung des Rechts oder zur Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung erforderlich ist

543 Abs. 11 ZPO). Die Grundsätze der Haftung der kreditgebenden Bank für einen aufklärungspflichtigen

Wissensvorsprung und die Voraussetzungen für die Vermutung ihrer Kenntnis von dieser Täuschung sind

höchstrichterlich geklärt; ob die Voraussetzungen im konkreten Fall erfüllt sind, ist eine nicht

grundsätzliche, von den jeweiligen tatsächlichen Umständen abhängige Frage des Einzelfalls.

Streitwert in erster und zweiter Instanz: bis zu 100.000.- €