Auf die Berufung des Beklagten wird das Urteil des Amtsgerichts - Familiengericht - Wittlich vom 23. Dezember 2004 teilweise abgeändert und insgesamt neu gefasst wie folgt:
Der Beklagte wird verurteilt, den Klägerinnen ab März 2004 einen am 03. Werktag eines jeden Monats im Voraus fälligen Kindesunterhalt in folgender Höhe zu zahlen:
an die Klägerin zu 1)
vom 01. März 2004 bis 30. April 2005 monatlich
249,00 €,
vom 01. Mai bis 30. Juni 2005 monatlich
152,00 €,
ab dem 01. Juli 2005 monatlich 34,8 % des Regelbetrags gem. § 1 der Regelbetragsverordnung der jeweiligen Altersstufe unter Berücksichtigung des gesetzlich zulässigen Abzugs des Kindergelds nach § 1612 b Abs. 5 BGB - wonach derzeit 86,00 € monatlich geschuldet sind.
an die Klägerin zu 2)
vom 01. März 2004 bis 28. Februar 2005 monatlich
192,00 €,
vom 01. März bis 30. April 2005 monatlich
249,00 €,
vom 01. Mai bis 30. Juni 2005 monatlich
152,00 €,
ab dem 01. Juli 2005 monatlich 34,8 % des Regelbetrags gem. § 1 der Regelbetragsverordnung der jeweiligen Altersstufe unter Berücksichtigung des gesetzlich zulässigen Abzugs des Kindergelds nach § 1612 b Abs. 5 BGB - wonach derzeit 86,00 € monatlich geschuldet sind.
Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.
Die weitergehende Berufung wird zurückgewiesen.
Die Kosten des ersten Rechtszuges trägt der Beklagte.
Die Kosten des Berufungsverfahrens sind wie folgt zu tragen:
Von den Gerichtskosten tragen die Klägerinnen 60% und der Beklagte 40%.
Der Beklagte trägt je 40% der außergerichtlichen Kosten jeder Klägerin. Jede Klägerin trägt je 30% der außergerichtlichen Kosten des Beklagten.
Im Übrigen trägt jede Partei ihre außergerichtlichen Kosten selbst.
Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.
I. Der Beklagte wurde durch Urteil des Familiengerichts vom 23. Dezember 2004 zur Zahlung von Kindesunterhalt an die Klägerinnen, seine beiden minderjährigen Töchter aus erster Ehe, in Höhe von 121% des Regelbetrags verurteilt. Hiergegen wendet der Beklagte sich mit seiner Berufung, mit der er im Wesentlichen geltend macht, wegen der Geburt seines 3. Kindes im März 2005 sei er seit April 2005 Hausmann und zur Zahlung des gesamten Kindesunterhalts nicht mehr leistungsfähig.
II. Die Berufung des Beklagten ist, nachdem ihm durch Beschluss vom 17. März 2005 Wiedereinsetzung in den vorigen Stand zur Einlegung der Berufung bewilligt worden war, zulässig. Sie ist für den Zeitraum ab Mai 2005 teilweise begründet. Der Beklagte schuldet den Klägerinnen, seinen Kindern aus erster Ehe, Kindesunterhalt nach § 1601 ff. BGB in aus dem Tenor ersichtlicher Höhe.
Zulässige Klageart ist allerdings nicht die Abänderungsklage nach § 323 ZPO, sondern die Leistungsklage. Der gerichtliche Vergleich vor dem Amtsgericht - Familiengericht - Wittlich vom 17. April 2003 - Az: 8 F 354/02 - war befristet bis einschließlich Februar 2004. Weiterer Unterhalt kann daher nur mit der Leistungsklage gem. §§ 251, 258 ZPO geltend gemacht werden. Der Klageantrag ist indes entsprechend dem Klageziel umzudeuten.
In der Sache selbst greift der Beklagte das Urteil des Familiengerichts für den Unterhaltszeitraum ab April 2004 an. Das ergibt sich zwar nicht aus seinem Antrag. In Ziffer 2. seiner Berufungsbegründung stellt der Beklagte indes ausdrücklich klar, dass bis zum Zeitpunkt des Mutterschutzes anlässlich der Geburt des gemeinsamen Kindes mit der heutigen Ehefrau des Beklagten keine abweichende Berechnung des Kindesunterhalts angestrebt wird. Erst ab April 2005 sei eine andere Berechnung des Kindesunterhalts veranlasst.
Die Berufung des Beklagten ist unbegründet, soweit er eine Abänderung des Urteils für April 2005 begehrt. Der Beklagte stellt nicht mehr in Abrede, dass sein Verdienst, den er vor Aufgabe seiner Erwerbstätigkeit erzielte, ausreichend war, den Kindesunterhalt zu leisten. Es bestand jedoch auch mit Rücksicht auf die Geburt des dritten Kindes im März 2005 keine Notwendigkeit, die Erwerbstätigkeit bereits im April 2005 aufzugeben. Der Mutterschaftsurlaub der Ehefrau des Beklagten endete nach seinen Angaben Ende April 2005. Mithin stand die Ehefrau des Beklagten zur Betreuung des Säuglings im Monat April noch zur Verfügung. Dass der Beklagte, wie er in der mündlichen Verhandlung vor dem Senat erklärte, sich zusammen mit seiner Ehefrau in die Kinderbetreuung einarbeiten wollte, müssen sich seine Kinder aus erster Ehe, denen gegenüber er nach § 1603 Abs. 2 BGB gesteigert unterhaltspflichtig ist, nicht entgegen halten lassen.
Infolge der geänderten Verhältnisse ab Mai 2005 verringert sich indes der Unterhaltsanspruch der Klägerinnen. Ihren vollen Bedarf vermag der Beklagte nicht mehr zu leisten. Dabei geht der Senat von folgenden Erwägungen für seine Unterhaltsberechnung aus:
Der Beklagte ist auch nach Wechsel in die Rolle des "Hausmanns" seinen beiden minderjährigen Kindern nach § 1606 Abs. 3 Satz 2 BGB barunterhaltspflichtig. Soweit er die Kinderbetreuung für sein drittes Kind leistet, erfüllt er die Unterhaltsverpflichtung nur diesem gegenüber, nicht aber gegenüber seinen minderjährigen Kindern aus erster Ehe (BGH, FamRZ 1996, 796). Daher darf sich der barunterhaltspflichtige Ehegatte grundsätzlich nicht auf die Sorge für die Angehörigen der neuen Familie beschränken. Deshalb kann ein Erwerbstätiger nur unter engen Voraussetzungen seine Erwerbstätigkeit aufgeben und die Rolle des Hausmanns/der Hausfrau übernehmen. Voraussetzung hierfür ist, dass die Übernahme der Haushaltsführung durch den Unterhaltspflichtigen und die Erwerbstätigkeit durch den neuen Ehegatten zu einer wesentlich günstigeren Einkommenssituation der neuen Familie führen muss (BGH, a.a.O.). Diese Voraussetzungen sind hier erfüllt, denn die Ehefrau des Beklagten verdient rund 1.650,00 € brutto mehr im Monat als der Beklagte. Das ergibt sich aus den beiden Gehaltsbescheinigungen der Ehepartner. Danach hatte der Beklagte im Jahr 2003 ein Gesamtbruttoeinkommen von 33.842 €, während seine Ehefrau rund 53.000 € brutto verdiente. Zwar hat der Beklagte nur die Dezember-Gehaltsbescheinigung für 2003 vorgelegt, während das genannte Einkommen der Ehefrau sich auf das Jahr 2004 bezieht. Es kann jedoch nicht davon ausgegangen werden, dass das Gehalt des Beklagten sich im Jahr 2004 signifikant geändert hat. Das ergibt sich jedenfalls aus den im Rahmen des PKH-Verfahrens vorgelegten Gehaltsabrechnungen bis einschließlich Juni 2004.
Der zu billigende Rollentausch führt indes nicht dazu, dass der Beklagte gar nicht mehr zur Zahlung von Unterhalt für seine minderjährigen Kinder aus erster Ehe in der Lage ist. Er kann teilweise den Unterhalt aus dem Unterhalt leisten, den seine Ehefrau nach §§ 1360, 1360 a BGB schuldet. Es entspricht der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs, dass der haushaltsführende Ehegatte grundsätzlich verpflichtet ist, den Barunterhalt des minderjährigen Kindes aus erster Ehe zu tragen oder sich zumindestens daran zu beteiligen (vgl. Wendl/Scholz, Das Unterhaltsrecht in der familienrichterlichen Praxis, 6. Aufl., Rnr. 175 m.w.N.). Zusätzlich hat der Beklagte in zumutbarem Umfang eine Nebentätigkeit aufzunehmen, die voll anzurechnen ist, weil sein Eigenbedarf bereits durch den Unterhalt seiner Ehefrau gesichert ist.
Die Ehefrau des Beklagten verfügt über mehr Einkommen als der Beklagte behauptet. Ihr Einkommen ergibt sich aus der zu den Akten gereichten Gehaltsbescheinigung für November 2004 (brutto 49.383,00 €). Hinzuzurechnen ist ein weiteres Bruttogehalt für Dezember in Höhe von 3.853,00 €. Das ergeben bei Steuerklasse III und einem Kinderfreibetrag ohne Berücksichtigung von Kranken- und Pflegeversicherung netto 37.377,12 € oder monatlich 3.114,76 €. Abzuziehen sind die um den Arbeitgeberzuschuss bereinigten Kosten für die Kranken- und Pflegeversicherung in Höhe von monatlich 235,91 €. Insgesamt errechnet sich damit ein monatliches Nettoeinkommen von 2.878,85 €. Dass voraussichtlich ab 1.1.2006 keine Tantiemen seitens der Bank mehr gezahlt werden, kann derzeit nicht berücksichtigt werden. Der Beklagte muss dann gegebenenfalls Abänderungsklage erheben.
Unerheblich ist auch, dass das Jahreseinkommen der Ehefrau des Beklagten im Jahr 2005 deshalb voraussichtlich geringer ausfällt als im Jahr 2004, weil sie als Privatversicherte keinen Anspruch auf Mutterschaftsgeld hatte. In der Berufung ist maßgeblich ihr Einkommen ab Mai 2005, weil der Beklagte bis einschließlich April 2005 den Unterhalt aus seinem Einkommen zu tragen hatte. Ab Mai 2005 verdient die Ehefrau aber im Durchschnitt nicht weniger als 2004.
Anzuerkennen sind berufsbedingte Aufwendungen (5 % des Nettoeinkommens), die Krankenversicherung für das Kind L.... in Höhe von 137,00 €, der Selbstbehalt bei der Krankenversicherung, der im Jahr 2005 bereits angefallen ist und auf den Monat umgelegt 35,00 € beträgt (420,00 € : 12) sowie die Wohnkosten bereinigt um den Wohnwert. Da die Ehefrau des Beklagten seinen Kindern aus erster Ehe nicht unterhaltspflichtig ist, sind nach Auffassung des Senats die vollen Finanzierungskosten einschließlich der Tilgung für die Wohnung in Ansatz zu bringen. Dies sind insgesamt 1.154,67 €. Der Senat hat lediglich das monatliche Hausgeld in Höhe von monatlich 169,59 € nicht berücksichtigt, weil es sich hierbei ganz überwiegend um die üblichen Nebenkosten handelt, die ein jeder Wohnungsmieter zu tragen hat und die aus dem Selbstbehalt zu finanzieren sind.
Auf der anderen Seite muss der Wohnwert der von der Familie bewohnten Eigentumswohnung mit 4 Zimmern in München mit 800,00 € in Ansatz gebracht werden.
Insgesamt errechnet sich damit ein bereinigtes Nettoeinkommen der Ehefrau des Beklagten von gerundet 2.208,00 € (2.878,00 € - 144,00 € - 137,00 € - 35,00 € - 1.154,00 € + 800,00 €).
Für das gemeinsame Kind der Parteien ist damit ein Tabellenunterhalt in Höhe von monatlich 269,00 € bis einschließlich Juni 2005 und ab Juli 2005 in Höhe von 276,00 € in Ansatz zu bringen (6. Einkommensstufe).
Es verbleiben also bis einschließlich Juni 2005 1.939,00 € und ab Juli 2005 7,00 € weniger, also 1.932,00 €.
Der Senat ist der Auffassung, dass der Beklagte zumutbar auch neben der Betreuung des Säuglings monatlich einen Nebenverdienst von netto 100,00 € erzielen könnte. Die berufsbedingten Aufwendungen sind hierbei schon berücksichtigt. Dabei berücksichtigt der Senat, dass seine Ehefrau werktags zur Mitbetreuung des Kindes nicht zur Verfügung steht, weil sie unstreitig während der Woche bis zu 50 Stunden berufstätig ist. Deshalb kann die Nebentätigkeit nur das Wochenende ausgeübt werden. An durchschnittlich 2 Samstagen pro Monat übt der Beklagte seinen Umgang mit den Klägerinnen aus. Auch diese Zeit steht wegen des verfassungsrechtlich geschützten Umgangsrechts daher für eine Nebentätigkeit nicht zur Verfügung. Mithin bleiben durchschnittlich 2 Samstage im Monat für eine Nebentätigkeit. Der für seine Leistungsfähigkeit darlegungs- und beweispflichtige Beklagte hat nicht dargelegt, dass ein Nebenverdienst, wie ihn der Senat zurechnet, nicht zu erzielen ist.
Dem Beklagten und seiner Ehefrau standen daher bis Juni 2005 insgesamt ein bereinigtes Einkommen von 2.039,00 € und ab Juli 2005 in Höhe von 2.032,00 € zur Verfügung (bereinigtes Einkommen der Ehefrau des Beklagten nebst dem fiktiven Einkommen des Beklagten).
Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs ist hiervon jedem Ehegatten die Hälfte zuzuweisen, sofern nach der Teilung des Familieneinkommens für den zweiten Ehegatten mindestens der angemessene Selbstbehalt von 1.000,00 € (ab Juli 2005 1.100,00 €) verbleibt (BGH, FamRZ 2002, 742; Wendl/Scholz, a.a.O., Rnr. 184). Mithin steht für den Beklagten unter Berücksichtigung des angemessenen Selbstbehalts seiner Ehefrau 1.039,00 € bzw. 932,00 € zur Verfügung. Hiervon ist zur Beantwortung der Frage, ob er hieraus Kindesunterhalt zahlen kann, zunächst sein Selbstbehalt abzuziehen. Dieser beträgt mindestens 535,00 € bzw. ab Juli 2005 560,00 € (entsprechend Ziffer B VI der Düsseldorfer Tabelle). Eine Reduzierung des Selbstbehalts wegen Zusammenlebens mit einem Partner ist dabei nicht gerechtfertigt, da die genannten Selbstbehaltsätze ein Zusammenleben bereits berücksichtigen.
Der Selbstbehalt des Beklagten muss hier indes erhöht werden, weil ihm durch die Besuche seiner Kinder außergewöhnlich Umgangskosten erwachsen. Insofern gibt der Senat seine bisherige, auch noch in der mündlichen Verhandlung wiedergegebene, Rechtsprechung auf, wonach Umgangskosten jedenfalls so lange nicht zu berücksichtigen sind, als nicht mindestens ein Unterhalt entsprechend der 1. Einkommensstufe der Düsseldorfer Tabelle seitens des Unterhaltsverpflichteten geleistet wird. Der Senat sieht sich wegen des Urteils des Bundesgerichtshofs vom 23. Februar 2005 - XII ZR 56/02 - (FamRZ 2005, 706 f) gehindert, diese Auffassung weiter zu vertreten. In dieser Entscheidung hat der Bundesgerichtshof maßgeblich darauf abgestellt, dass das Unterhaltsrecht dem Unterhaltspflichtigen nicht die Möglichkeit nehmen darf, sein Umgangsrecht zur Erhaltung der Eltern-Kind-Beziehung auszuüben. Nach § 1684 BGB habe einerseits das Kind Recht auf Umgang mit jedem Elternteil, andererseits sei aber auch jeder Elternteil zum Umgang mit dem Kind berechtigt und verpflichtet. Diese Berechtigung und Verpflichtung steht unter dem Schutz von Art. 6 Abs. 2 Satz 1 GG (BVerfGE FamRZ 2002, 809).
Da der Beklagte im vorliegenden Fall den geschuldeten Unterhalt wegen § 1612 b Abs. 5 BGB nicht kürzen kann, das Kindergeld also ebenfalls nicht für Kosten des Umgangs zur Verfügung steht und wie die nachfolgende Berechnung zeigt, dem Beklagten nur der notwendige Selbstbehalt verbleibt, ist der Selbstbehalt um die angemessenen Umgangskosten zu erhöhen.
Die ab 1.Juli 2005 geltenden Koblenzer Leitlinien sehen insoweit vor, dass die Umgangskosten nach den Umständen des Einzelfalles, jedenfalls aber bis zu der Höhe leistungsmindernd in Ansatz zu bringen sind, in der wegen § 1612 b Abs. 5 BGB die Anrechnung von Kindergeld unterbleibt (Ziff. 10.7)
Hier hält der Senat zur Bestreitung der notwendigsten Kosten des Umgangs einen monatlichen Betrag von 200 € für unumgänglich. Welcher Umgang mit dem Kind angemessen ist und welche Kosten demgemäß zu berücksichtigen sind, richtet sich nach dem Wohl des Kindes (§ 1626 Abs. 3 Satz 1 BGB). Nach der unbestrittenen Behauptung des Beklagten besucht dieser seine beiden Töchter durchschnittlich alle 2 Wochen. Auf der anderen Seite wird auch einmal ein Termin z.B. wegen Krankheit oder der Ferien ausfallen .Die einfache Entfernung zwischen seinem Wohnort in M...... und dem Wohnort der Klägerinnen beträgt rund 500 km. In dem Zusammenhang kann dem Beklagten auch nicht angelastet werden, dass er zu diesen hohen Umgangskosten selbst beigetragen hat. Vielmehr war es vorliegend so, dass die Mutter der Kinder aus dem Raum M... mit den Kindern weggezogen ist. Mit Rücksicht auf diese weite Entfernung hält es der Senat für angemessen, nicht nur das anteilige Kindergeld in Höhe von 2 x 77,00 €, sondern insgesamt 200,00 € als durchschnittlich notwendige Umgangskosten in Ansatz zu bringen (§ 287 ZPO). Es entspricht der üblichen Umgangsregelung, dass der nicht betreuende Elternteil in zweiwöchigen Rhythmus mit seinen Kindern den Umgang pflegt. Hiervon sind mit Rücksicht auf das Kindeswohl wegen der Entfernung auch keine Abstriche zu machen. Der Senat hat deshalb keine Bedenken und hält es für zwingend notwendig, die entsprechenden Kosten hier bedarfserhöhend zuzurechnen.
Für weitere durch den Beklagten geltend gemachte Ausgaben gilt das nicht. So nicht für Kosten zur Behandlung seiner Neurodermitis, die von der Kasse nicht erstattet werden. Der Beklagte hat bereits nicht dargelegt, dass solche Kosten regelmäßig monatlich mit 15,00 € anfallen. Diese sind aber auch aus seinem Selbstbehalt zu zahlen.
Die Kosten der Zahnsanierung brauchen die Klägerinnen sich ebenfalls nicht unterhaltsmindernd entgegen halten zu lassen. Der Beklagte hat die Notwendigkeit dieses Aufwands bereits nicht dargelegt. Seine Behauptung, die zahnärztliche Behandlung sei auf dringenden ärztlichen Rat hin erfolgt, weil die Sanierung bei weiterem Zuwarten unerschwinglich werde, bleibt nur pauschal und auch ohne Beweisangebot. Soweit dieses im nicht nachgelassenen Schriftsatz vom 20. Juli 2005 nachgeholt wurde, nötigt das nicht zur Wiedereröffnung der mündlichen Verhandlung. Darüber hinaus ist der Senat aber auch der Auffassung, dass mit Rücksicht darauf, dass der Beklagte den Mindestunterhalt für seine Kinder nicht zahlt, solche Kosten nicht in Ansatz gebracht werden können. Es handelt sich nicht um unumgänglichen Aufwand.
Damit ist der Beklagte bis einschließlich Juni 2005 nur zur Zahlung eines Gesamtkindesunterhalts in Höhe von 304,00 € (1.039,00 € - 535,00 € - 200,00 €) und ab dem 01. Juli 2005 nur noch in Höhe von 172,00 € (932,00 € - 560,00 € - 200,00 €) leistungsfähig. Beide Klägerinnen gehören derselben Altersgruppe an. Auf jede entfällt also ein Kindesunterhalt von 152,00 € bzw. ab Juli 2005 von 86,00 € monatlich. Das entspricht ab Juli 2005 34,8 % des Regelbetrags.
Die Revision wird nicht zugelassen.
Der Senat hat den Streitwert für das Berufungsverfahren auf 6.120,00 € festgesetzt (<2 x 3 x 249,00 €> + <2 x 9 x 257,00 €>).