OVG Nordrhein-Westfalen, Beschluss vom 13.02.1998 - 10 B 2290/97
Fundstelle
openJur 2012, 77522
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Tenor

Die Beschwerde wird mit der Maßgabe zurückgewiesen, daß die aufschiebende Wirkung des Widerspruchs der Antragsteller gegen die Baugenehmigung des Antragsgegners vom 11. Juni 1997 angeordnet wird.

Der Beigeladene trägt die Kosten des Beschwerdeverfahrens.

Der Streitwert wird für das Beschwerdeverfahren auf 5.000,-- DM festgesetzt.

Gründe

Die Beschwerde des Beigeladenen ist unbegründet. Das

Verwaltungsgericht hat den Antragstellern zu Recht vorläufigen

Rechtsschutz gegen die Baugenehmigung gewährt, die der

Antragsgegner dem Beigeladenen für die Errichtung eines

Biergartens mit Gebäude für den Verkauf auf dem Grundstück

Alte N. straße 12 in X. erteilt hat.

Die angefochtene Baugenehmigung des Antragsgegners ist

nunmehr gem. § 212 a Abs. 1 BauGB in der Fassung des Gesetzes

zur Änderung des Baugesetzbuchs und zur Neuregelung des Rechts

der Raumordnung (Bau- und Raumordnungsgesetz 1998 - BauROG -)

vom 18. August 1997 (BGBl. I S. 2081) sofort vollziehbar. Nach

dieser Vorschrift haben Widerspruch und Anfechtungsklage eines

Dritten gegen die bauaufsichtliche Zulassung eines Vorhabens

keine aufschiebende Wirkung. Die Vorschrift ist gem. Art. 11

Abs. 1 BauROG zum 1. Januar 1998 in Kraft getreten. Sie

schließt mit ihrem Inkrafttreten die aufschiebende Wirkung von

Widersprüchen Dritter gegen Baugenehmigungen aus. Die

Vorschrift erfaßt auch Widersprüche und Anfechtungsklagen, die

vor dem 1. Januar 1998 von Dritten gegen eine Baugenehmigung

oder gegen eine andere bauaufsichtliche Zulassung eines

Vorhabens eingelegt worden sind. Aus der allgemeinen

Óberleitungsvorschrift des § 233 Abs. 1 BauGB ergibt sich

nichts anderes. Soweit in den besonderen

Óberleitungsvorschriften nichts anderes bestimmt ist, werden

nach dieser Vorschrift Verfahren "nach diesem Gesetz", die vor

dem Inkrafttreten einer Gesetzesänderung förmlich eingeleitet

worden sind, nach den bisher geltenden Rechtsvorschriften

abgeschlossen. Mit "Verfahren nach diesem Gesetz" sind nur

Verfahren nach dem Baugesetzbuch gemeint, wie z. B. Verfahren

der Bauleitplanung oder andere Satzungsverfahren nach dem

Baugesetzbuch. Das Baugenehmigungsverfahren und das

Widerspruchsverfahren eines Dritten gegen eine erteilte

Baugenehmigung fallen darunter nicht. Sie sind in den

Landesbauordnungen bzw. in der Verwaltungsgerichtsordnung

geregelt und deshalb keine Verfahren "nach diesem Gesetz". In

das Baugesetzbuch ist keine spezielle Óberleitungsvorschrift

aufgenommen worden, wie sie § 18 Abs. 2 BauGB-MaßnahmenG in

wechselnden Fassungen für die jeweils unterschiedlichen

Regelungen des § 10 Abs. 2 BauGB-MaßnahmenG enthielt, der

- entgegen dem Vorschlag der Expertenkommission zur

Novellierung des Baugesetzbuches (vgl. deren Bericht vom 28.

November 1995, S. 119 f. Rdn. 199) - dem § 212 a BauGB als

Vorbild diente. Mangels einer anderen Óberleitungsvorschrift

erfaßt daher § 212 a Abs. 1 BauGB auch bereits anhängige

Widerspruchsverfahren und schließt mit seinem Inkrafttreten

die aufschiebende Wirkung von Widersprüchen Dritter gegen

Baugenehmigungen aus. Dies folgt aus dem allgemeinen Grundsatz

des Prozeßrechts, nach dem Änderungen des Verfahrensrechts mit

ihrem Inkrafttreten grundsätzlich auch anhängige

Rechtsstreitigkeiten erfassen. Dieser Grundsatz gilt auch

dann, wenn der Gesetzgeber sich bei der Aufnahme des § 212 a

BauGB ohne eigene Óbergangsregelung in das Baugesetzbuch der

daraus zu ziehenden Folgerungen nicht bewußt gewesen sein

sollte. Es besteht kein Anlaß, etwa aus Gründen des

Vertrauensschutzes von diesem Grundsatz des intertemporalen

Prozeßrechts Ausnahmen zuzulassen. Der vorläufige Rechtsschutz

des Dritten, der Widerspruch gegen eine Baugenehmigung

eingelegt hat, bleibt gewahrt. Zwar verkehrt § 212 a BauGB mit

seinem umfassenden Geltungsbereich den Regelfall in sein

Gegenteil, der dem § 80 a VwGO zugrundeliegt. Diese Vorschrift

ist gerade mit Blick auf den Nachbarschutz im Baurecht erst

durch das 4. VwGO-Änderungsgesetz vom 17. Dezember 1990 (BGBl.

I S. 2809) in die Verwaltungsgerichtsordnung eingefügt worden.

Der Nachbar konnte gleichwohl nicht darauf vertrauen, eine

durch seinen Widerspruch ausgelöste aufschiebende Wirkung

werde bis zur rechtskräftigen Entscheidung über seinen

Rechtsbehelf anhalten. Die Bauaufsichtsbehörde hatte jederzeit

die Möglichkeit, etwa einen eingelegten Widerspruch zum Anlaß

zu nehmen, die sofortige Vollziehung der von ihr erteilten

Baugenehmigung zugunsten des Bauherrn anzuordnen,

vgl. hierzu im einzelnen: OVG NW,

Beschluß vom 23. Januar 1998 - 7 B

2984/97 -.

Danach ergibt sich seit dem 1. Januar 1998 die sofortige

Vollziehbarkeit der angefochtenen Baugenehmigung des

Antragsgegners aus der gesetzlichen Regelung des § 212 a Abs.

1 BauGB, nicht mehr aber aus der Anordnung der sofortigen

Vollziehung durch den Antragsgegner. Dies führt indes nicht zu

einer Erledigung des Verfahrens. Gegenstand des Verfahrens war

und ist die sofortige Vollziehbarkeit der angefochtenen

Baugenehmigung und der Anspruch der Antragsteller auf

Gewährung vorläufigen Rechtsschutzes hiergegen. Für den

Streitgegenstand ist hingegen unerheblich, woraus sich die

sofortige Vollziehung der Baugenehmigung ergibt bzw. aus

welchem Grund die aufschiebende Wirkung des Widerspruchs

entfallen ist. Lediglich der Antrag ist nunmehr sinngemäß

darauf gerichtet, die aufschiebende Wirkung des Widerspruchs

anzuordnen (nicht mehr: sie wiederherzustellen). Demgemäß war

auch der Tenor des angefochtenen Beschlusses neu zu fassen und

der geänderten Rechtslage anzupassen.

Das Interesse der Antragsteller daran, das Vorhaben des

Beigeladenen bis zu einer rechtskräftigen Entscheidung über

ihren Rechtsbehelf vorerst zu verhindern, überwiegt das

Interesse des Beigeladenen daran, die ihm erteilte

Baugenehmigung sofort ausnutzen zu dürfen.

Bei der erforderlichen Abwägung der beiderseitigen

Interessen hat das Gewicht, das den Interessen des Bauherrn

zukommt, sich nicht dadurch verändert, daß Widersprüche

Dritter gegen Baugenehmigungen nunmehr kraft Gesetzes keine

aufschiebende Wirkung haben. Damit hat der Gesetzgeber keine

materielle Bewertung der Interessen vorgenommen. Eine

gegenteilige Annahme mag so lange gerechtfertigt gewesen sein,

als der Gesetzgeber lediglich einzelne Vorhaben besonders

hervorgehoben hat und ihrer Verwirklichung durch den Ausschluß

aufschiebender Wirkung von Rechtsbehelfen Dritter ein

herausgehobenes Interesse zuerkannt hat, wie dies in § 10 Abs.

2 BauGB-MaßnahmenG für Vorhaben geschehen ist, die der Deckung

des Wohnbedarfs dienen. Für den umfassenden Ausschluß

aufschiebender Wirkung von Rechtsbehelfen Dritter gegen

Baugenehmigungen läßt sich eine solche materielle Wertung des

Gesetzgebers hingegen nicht mehr feststellen. Der Gesetzgeber

hat mit § 212 a BauGB vielmehr lediglich eine Verfahrenslast

anders als bisher verteilt. Statt des Bauherrn (vgl. § 80 a

Abs. 1 Nr. 1, Abs. 3 VwGO) muß der Nachbar das Verfahren auf

Gewährung vorläufigen Rechtsschutzes einleiten.

Die dem Beigeladenen erteilte Baugenehmigung des

Antragsgegners vom 11. Juni 1997 wird in dem eingeleiteten

Rechtsbehelfsverfahren voraussichtlich keinen Bestand haben.

Nach dem gegenwärtigen Erkenntnisstand des Senats verletzt

die Baugenehmigung öffentlichrechtliche Vorschriften, die

auch den Interessen der Antragsteller als Nachbarn zu dienen

bestimmt sind. Sie dürfte mit den nachbarschützenden

Vorschriften des Bauplanungsrechts nicht vereinbar sein.

Bauplanungsrechtlich richtet sich das Vorhaben des

Beigeladenen nach § 34 BauGB. Es soll nicht im Geltungsbereich

eines Bebauungsplans, aber innerhalb eines im Zusammenhang

bebauten Ortsteils verwirklicht werden. Nach dem Ergebnis der

Ortsbesichtigung läßt sich die Eigenart der näheren Umgebung

des Grundstücks, auf dem der Biergarten errichtet werden soll

(Flurstück 493), keinem der Baugebiete der

Baunutzungsverordnung eindeutig zuordnen. Den Bereich nördlich

des Grundstücks nehmen die umfangreichen Gebäude des

Kolpinghauses und des Kolpingsaales ein. Sie füllen einen

Großteil des Winkels, den die Alte N. straße und die

Straße "X. " hier bilden. Die Gebäude des (privaten)

Kolpinghauses liegen überwiegend an der Alten N. straße ,

umfassen eine Gaststätte, Fremdenzimmer, Versammlungsräume und

im Obergeschoß eine Wohnung, reichen aber mit der zu ihnen

gehörenden Kegelbahn tief in den rückwärtigen Bereich des

Grundstücks hinein. Die Gebäude des (städtischen)

Kolpingsaales sind von der Straße X. aus erschlossen;

sie werden mit Fest- und Veranstaltungsräumen für ein

kulturelles "Begegnungszentrum" der Stadt X. genutzt.

Westlich des Flurstücks 493 reicht von der Alten

N. straße aus tief in den Innenbereich ein

mehrgeschossiges Gebäude mit einem Lebensmittelgeschäft im

Erdgeschoß. Geprägt wird der rückwärtige Bereich der

Grundstücke an der X. aber auch durch die weiteren

Nutzungen an der Alten N. straße . So befinden sich in

dem Haus Alte N. straße 6 im Erdgeschoß zwei Spielhallen

mit kerngebietstypischer Größe (150 qm und 160 qm). Im ersten

Geschoß dieses Hauses befindet sich ein Parkdeck, das über

eine Rampe im rückwärtigen Grundstücksbereich angefahren wird.

Ebenfalls tief im Hintergelände befindet sich ein Parkplatz,

der offensichtlich (auch) zu dem Kino im Nachbargebäude

gehört. Andererseits stehen an der Straße X. südlich

des Flurstücks 493 fünf Wohnhäuser. In deren rückwärtigen

Grundstücksbereich ragt wiederum das Gelände der X. -

Schule, einer städtischen Grundschule, deren Gelände tief von

der T. straße aus nach Norden in den Bereich hineinreicht

und ihn mitprägt. Südlich der fünf Wohnhäuser liegt an der

X. ein großes Stuck- und Fliesenfachgeschäft mit einer

Art Baustofflager. Inwieweit die frühere Nutzung des Geländes,

auf dem der Biergarten eingerichtet werden soll, mit seiner

früheren Nutzung die nähere Umgebung noch prägt, kann der

Senat in diesem Verfahren nicht klären. Zwischen den

Beteiligten ist streitig geblieben, ob das Flurstück 493

früher eine Obstwiese war (so die Antragsteller) oder für ein

Gartenrestaurant und später von einem Taubenzüchterverein für

das allwöchentliche Beladen eines Sattelschleppers mit

Taubenkörben nebst Bewirtung der Taubenzüchter genutzt wurde

(so der Beigeladene); in der Örtlichkeit noch weiteres

erkennbar sind diese Nutzungen nicht mehr. Ein Biergarten der

hier geplanten Größe mit 60 Sitzplätzen und einer Betriebszeit

bis 22.30 Uhr fügt sich in die Eigenart dieser diffusen

Umgebung nicht ein, weil er auf die angrenzende Wohnbebauung

nicht die erforderliche Rücksicht nimmt. Dieses Gebot der

Rücksichtnahme ist in dem Erfordernis eines Sich-Einfügens in

die Eigenart der näheren Umgebung enthalten und vermittelt den

dadurch Begünstigten Nachbarschutz. Das Vorhaben des

Beigeladenen fügt sich noch nicht deshalb im Sinne des § 34

Abs. 1 BauGB ein, weil ein Biergarten die Spannbreite

möglicher Nutzungen noch nicht überschreitet, welche die

Eigenart der näheren Umgebung "an sich" zuläßt. Ein Vorhaben,

das sich innerhalb des aus seiner näheren Umgebung

hervorgehenden Rahmens hält, fügt sich ihm (ausnahmsweise)

dann nicht ein, wenn es die gebotene Rücksichtnahme auf die in

der unmittelbaren Umgebung vorhandene Bebauung fehlen läßt,

vgl. beispielsweise:

Bundesverwaltungsgericht, Urteil vom

15. Dezember 1994 - 4 C 13.93 - BRS 56

Nr. 61.

Zu dieser unmittelbaren Umgebung gehört die Wohnbebauung an

der X. südlich des geplanten Biergartens mit dem

nächstgelegenen Wohnhaus X. 6 der Antragsteller.

Ein Biergarten kann die Wohnruhe empfindlich stören. Der

Betrieb des Biergartens macht sich in der Nachbarschaft durch

die mehr oder weniger lauten Unterhaltungen der Gäste, durch

Rufen, lautes oder schrilles Lachen weithin bemerkbar. Ein

Biergarten wird erfahrungsgemäß insbesondere in den

Abendstunden und an Wochenenden verstärkt besucht. In dieser

Zeit ist aber die Ruhe auf den angrenzenden Grundstücken

besonders schutzwürdig. Zwar wird ein Biergarten nicht

ständig, sondern nur an wärmeren Tagen genutzt. In dieser Zeit

möchten aber auch die Bewohner angrenzender Wohnhäuser den

Außenbereich ihrer Grundstücke (Garten, Terrassen) nutzen oder

sich jedenfalls bei geöffneten Fenstern in ihrem Haus

aufhalten. Die angefochtene Baugenehmigung enthält keine

Auflagen, die geeignet wären, die Wohnruhe auf dem

angrenzenden Grundstücken, insbesondere auf dem Grundstück der

Antragsteller sicherzustellen. Zwar enthält die Baugenehmigung

die Auflage, die genehmigte Anlage sei schalltechnisch so zu

errichten und zu betreiben, daß die von ihr verursachten

Geräuschimmissionen auf dem Grundstück der Antragsteller die

Werte von 60 dB(A) bei Tage und 45 dB(A) bei Nacht gemessen

und bewertet nach der Technischen Anleitung zum Schutz gegen

Lärm (TA-Lärm) in Verbindung mit der Richtlinie VDI 2058

"Beurteilung von Arbeitslärm in der Nachbarschaft" nicht

überschreiten. Diese Auflagen führen aber nicht dazu, daß

schon ihretwegen von dem zugelassenen Betrieb keine

unzumutbaren Beeinträchtigungen ausgehen können. Die

Belastbarkeit von Menschen mit Lärm hängt von einem Bündel von

Faktoren ab, die vielfach nur unvollkommen in einem

einheitlichen Meßwert aggregierend erfaßt werden können. Die

Regelwerke sind ein Mittel, quantitative Grenzen für Lärm

festzulegen, jedoch untauglich, qualitative Grenzen für Lärm

festzulegen. Lästige und wegen ihrer Qualität unzumutbare

Komponenten des Lärms können in der Regel nicht durch

Lärmvorgaben, sondern nur durch konkrete Nutzungsregeln

verhindert werden. Zudem ist ein Mittelungspegel bei nicht

gewerblichen Geräuschen - wie hier -, die sich nicht konstant

über den für die Mittelung maßgeblichen Zeitraum wiederholen,

für deren Lästigkeit nur eingeschränkt aussagekräftig.

Beurteilt werden hier ferner Geräusche, die vornehmlich durch

menschliches Verhalten verursacht werden. Dieses Verhalten

kann von dem Beigeladenen nicht gesteuert werden. Dadurch

unterscheidet sich der Lärm, der typischerweise von einem

Biergarten ausgeht, vom gewerblichen Lärm im herkömmlichen

Sinne. Ob die Geräusche laut, leise, schrill oder dumpf sind,

hängt vom Naturell des einzelnen Biergartenbesuchers ab. Es

läßt sich damit weder durch Auflagen an den Betreiber steuern

noch hochrechnen. Schutzauflagen, durch die höchstzulässige

Lärmwerte, sei es als Richtwerte, sei es als Spitzenwerte,

vorgegeben werden, sind allenfalls tauglich, wenn sie durch

den Betreiber mit technischen oder baulichen Maßnahmen oder

durch eine konkrete, von ihm abhängige Art der Nutzung

umgesetzt und eingehalten werden können,

vgl.: OVG NW, Beschluß vom

16. Januar 1998 - 7 A 4640/97 -;

Beschluß vom 19. Januar 1996 -

7 B 3172/95 - jeweils mit weiteren

Nachweisen.

Zudem sind in dem Lärmschutzgutachten, das der Beigeladene

vorgelegt hat und auf dem die Auflagen beruhen, nicht die

Geräusche eingerechnet, die von dem Kinderspielplatz ausgehen.

Dieser Kinderspielplatz ist Teil der genehmigten Anlage. Fehl

geht der Hinweis, ein kleiner Spielplatz, wie er hier

genehmigt sei, sei auch in einem reinen Wohngebiet zulässig.

Der Spielplatz dient nicht der Versorgung des angrenzenden

Wohngebiets. Er ist Teil des Biergartens; die von ihm

ausgehenden Geräusche spielender Kinder sind seinem Betrieb

zuzurechnen. Der Spielplatz steigert die Attraktivität des

Biergartens, indem dort erwachsene Gäste ihre Kinder spielen

lassen können.

Spricht danach derzeit alles dafür, daß der Betrieb des

Biergartens mit unzumutbaren Beeinträchtigungen für die

Antragsteller verbunden ist und aus diesem Grunde die erteilte

Baugenehmigung rechtswidrig ist, drängt sich als Ergebnis der

Abwägung auf, ihrem Interesse an einer vorläufigen

Verhinderung des Biergartens den Vorrang einzuräumen.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 2 und Abs. 3

VwGO. Die Festsetzung des Streitwerts folgt aus § 20 Abs. 3, §

13 Abs. 1 Satz 1 GKG.

Dieser Beschluß ist unanfechtbar.