OVG Nordrhein-Westfalen, Urteil vom 19.09.1996 - 20 A 5470/95
Fundstelle
openJur 2012, 75645
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Tenor

Die Berufung wird zurückgewiesen. Die Klägerin trägt die Kosten des Berufungsverfahrens. Die Kostenentscheidung ist vorläufig vollstreckbar. Die Klägerin darf die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung oder Hinterlegung in Höhe des beizutreibenden Betrages abwenden, wenn nicht die Beklagte vor der Vollstreckung Sicherheit in entsprechender Höhe leistet. Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand

Die Klägerin ist Eigentümerin der G. Straße, einer

Gemeindestraße im Ortsteil K. , für die sie auch

die Straßenbaulast trägt. Im Jahre 1969 errichtete die

Deutsche Bundespost (als Funktionsvorgängerin der Beklagten im

folgenden mit "Beklagte" bezeichnet) im nördlich gelegenen

Gehwegkörper der G. Straße Fernmeldelinien, die

zwischen der K. Straße und der B.

in Kabelkanälen ca. 1,20 m unterhalb der 4. bis

6. Plattenreihe des Gehwegs verlaufen.

In denselben Gehwegkörper, zwischen den straßenseitigen

Hochbordsteinen und den Kabelkanälen, verlegte 1980 die

Gas- und Wasserwerke GmbH eine Gasleitung.

Da der Gehweg Unebenheiten aufwies, die Klägerin aber keine

vollständige Sanierung wollte, ließ die Gas-

und Wasserwerke GmbH bei der Schließung des Leitungsgrabens

die aufgenommenen Gehwegplatten an die Platten im hinteren,

von ihrer Baumaßnahme unberührt gebliebenen Gehwegteil

lediglich anpassen.

Im Jahre 1987 stellte die Beklagte im fraglichen Bereich

mehrere Kabelschächte neu her; die Arbeiten am Gehweg

beschränkten sich dabei jeweils auf deren unmittelbare

Umgebung. Nur dort auch ließ sie die Oberfläche

wiederherstellen, wobei die Platten ebenfalls an den nicht

planebenen umliegenden Gehwegbereich angeglichen wurden.

Am 5. Mai 1989 stellte ein Mitarbeiter des Tiefbauamtes der

Klägerin, der technische Angestellte H. , im Rahmen

einer routinemäßigen Begehung Absackungen im Gehweg der

G. Straße fest. Diese erstreckten sich vom Kabelschacht

an der Einmündung der K. Straße über etwa 110 m

in Richtung B. parallel zu den (seinerzeit)

unbebauten Grundstücken bis zum Haus G. Straße ; der

Tiefpunkt der Absackungen lag überwiegend oberhalb der

Vorderkante des Kabelgrabens der Beklagten, im Bereich der

Fuge zwischen der 4. und 5. Plattenreihe.

Da diese Absackungen nach Ansicht der Klägerin deutlich über

die im November 1988 beobachteten hinausgingen und

reparaturbedürftig waren, forderte sie die Beklagte mit

Schreiben vom 23. Juni 1989 auf, den Gehweg unverzüglich in

einen ordnungsgemäßen Zustand zu versetzen. Diese lehnte das

mit Schreiben vom 16. November 1989 ab, weil die Absackungen

bereits vor Erneuerung der Schächte vorhanden und der Klägerin

seit längerem bekannt gewesen seien. Der weitere

Schriftverkehr führte zu keiner Einigung; die Beklagte berief

sich mit Schreiben vom 27. Juli 1990 zudem auf Verjährung.

Am 30. Juli 1991 beantragte die Klägerin bei dem

Verwaltungsgericht Düsseldorf die Durchführung eines

selbständigen Beweisverfahrens (16 J 2/91), in dem Umfang,

Lage und Ursache der Absackungen sowie die voraussichtlichen

Aufwendungen zu ihrer Behebung geklärt werden sollten. Die

Beklagte trat dem Antrag entgegen und wies wiederum auf die

Verjährung der Ersatzansprüche hin. Óberdies wandte sie unter

Vorlage von Fotos ein, daß der Gehweg von Zirkusunternehmen

mit schweren Fahrzeugen be- bzw. überfahren werde.

Das Verwaltungsgericht holte durch Beschluß vom 16. Oktober

1991 ein Sachverständigengutachten des Dipl.-Ing. D. aus

ein, das dieser unter dem 16. September 1992

erstattete. In Beantwortung der Beweisfragen führte der

Gutachter aus, die verzeichneten Absackungen könnten "einzig

und allein auf die Auswahl nicht für die Verfüllung des

Kabelgrabens geeigneter Materialien und zusätzlich

insbesondere auf die mangelhafte Verdichtung derselben

zurückgeführt werden" (Nr. 8.1.3). Dieser Bewertung seiner

Untersuchungsbefunde legte der Gutachter u.a. das Merkblatt

für das Verfüllen von Leitungsgräben (hrsg. von der

Forschungsgesellschaft für das Straßenwesen) aus dem Jahre

1979 zugrunde (Nr. 6). In der "Schlußbemerkung" (Nr. 9) heißt

es ferner, es sei vorstellbar, daß die Absackungen mit den

Arbeiten im Jahre 1980 in Zusammenhang stünden; andererseits

spreche dagegen die Angabe der Klägerin, daß bis zum Jahre

1989 trotz zwischenzeitlicher Kontrollen keine Absackungen

bemerkt worden seien. Aus bodenmechanischer Sicht gebe es für

ihn keine Erklärung für die 'unmotivierte' Entstehung der

Absackungen im Jahre 1989 - ca. 20 Jahre nach der Verfüllung

des Kabelgrabens - oder kurz davor, ohne daß äußere

Einwirkungen dafür verantwortlich gemacht werden könnten.

Erklärlich wären die Absackungen z.B., wenn der Gehweg mit

schweren Fahrzeugen befahren worden sei. Wegen der weiteren

Einzelheiten des Gutachtens wird auf Bl. 54 bis 73 der

Gerichtsakte VG Düsseldorf 16 J 2/91 Bezug genommen.

Die Klägerin ließ die Gehwegschäden in dem vom Gutachter

beschriebenen Bereich beseitigen, wofür ihr Kosten in Höhe von

13.496,83 DM in Rechnung gestellt wurden. Mit Schreiben vom

10. Dezember 1992 forderte die Klägerin die Beklagte auf,

diesen zur Instandsetzung des Gehweges verauslagten Betrag bis

zum 31. Dezember 1993 zu überweisen, was diese ablehnte.

Óber die Verjährungsfrage hatten die Parteien während des

Beweisverfahrens 16 J 2/91 einen außergerichtlichen

Schriftwechsel geführt. Die Klägerin hatte der Beklagten mit

Schreiben vom 5. Dezember 1991 vorgeschlagen, zur Vermeidung

einer verjährungsunterbrechenden Klage zunächst bis zum

30. September 1992 "darauf zu verzichten, gegenüber dem

Kostenerstattungsanspruch ..., der dem Beweisverfahren ...

zugrunde liegt, ... die Einrede der Verjährung zu erheben."

Die Beklagte hatte mit Schreiben vom 12. Dezember 1991 (bei

der Klägerin eingegangen am 13. Dezember 1991) erwidert, sie

werde "die Einrede der Verjährung bis zum 30. September 1992

nicht erheben ..., wenn unter Beweis gestellt worden ist, daß

die Straßensetzungsschäden erst im Jahre 1989 aufgetreten"

seien. Die Geltung dieser Erklärung verlängerte die Beklagte

auf Bitte der Klägerin bis zum 30. September 1993.

Die Klägerin hat am 20. April 1993 Klage erhoben und geltend

gemacht, als Ursache der Gehwegabsackungen sei nach dem

Gutachten D. die mangelhafte Verfüllung und Verdichtung

der Kabeltrasse durch die Beklagte im Jahre 1987 erwiesen. Das

Schadensausmaß sei indes erst im Jahre 1989 durch ihren

Angestellten H. festgestellt worden. Wegen dieses

Schadens aus dem Jahre 1989, der allein Klagegegenstand sei,

habe die Beklagte wirksam auf die Einrede der Verjährung

verzichtet; erhoben habe sie die Einrede stets nur im Hinblick

auf früher entstandene Schäden. Einer etwaigen

Verjährungseinrede für spätere Schäden stehe daher der Einwand

der unzulässigen Rechtsausübung entgegen. Der Gehweg sei auch

nicht, wie von der Beklagten behauptet, von Zirkusunternehmen

mit schweren Fahrzeugen befahren worden; die Zufahrt erfolge

ausschließlich von der K. Straße aus. Die vom

Gutachter festgestellten Schäden parallel zur Gehwegbegrenzung

könnten durch das Befahren mit Fahrzeugen schräg bzw. quer zum

Bürgersteig nicht erklärt werden.

Die Klägerin hat beantragt,

die Beklagte zu verurteilen, an sie

13.496,83 DM zuzüglich 12 % Zinsen seit

dem 1. Februar 1993 zu zahlen.

Die Beklagte hat beantragt,

die Klage abzuweisen.

Sie hat geltend gemacht, die Annahme des Gutachters, daß die

Absackungen ohne äußere Einwirkungen (wie z.B. durch Befahren

des Gehwegs mit schweren Fahrzeugen) nicht zu erklären seien,

habe sich bestätigt. Wie sich herausgestellt habe, werde das

an den schadhaften Gehweg angrenzende Freigelände ständig von

Zirkusunternehmen und dergleichen benutzt, die mit Sicherheit

den Gehweg als Zufahrt nutzen würden. Dies ergebe sich aus den

im Beweisverfahren vorgelegten Fotografien, aber auch aus

weiteren Aufnahmen vom 6. Juli 1993. Diese zeigten, daß die

Fahrzeuge den Bürgersteig nicht nur quer, sondern auch in

Längsrichtung benutzten. Der Klägerin werde die Nutzung des

Freigeländes offenbar nicht immer mitgeteilt. Widerlegt sei

auch ihre Behauptung, die Schäden seien erst 1989 aufgetreten;

vielmehr seien Absackungen bereits 1980 vorhanden gewesen, so

daß der Ersatzanspruch verjährt sei.

Das Verwaltungsgericht hat durch Vernehmung von Zeugen Beweis

erhoben zu der Frage, wann die streitigen Absackungen der

Gehwegplatten entstanden sind. Wegen des Beweisergebnisses

wird verwiesen auf das Protokoll des Beweistermins vom

25. Oktober 1994 (Bl. 50 bis 57 der Gerichtsakte). Die Klage

hat es sodann durch das angefochtene Urteil, auf das Bezug

genommen wird, mit der Begründung abgewiesen, der

Ersatzanspruch sei verjährt.

Hiergegen richtet sich die - rechtzeitige - Berufung, mit der

die Klägerin geltend macht: Ihr stehe ein Anspruch aus § 2

Abs. 3 Satz 2 Telegraphenwegegesetz zu, der nicht verjährt

sei. Da er erst 1989 entstanden sei, sei die Verjährungsfrist

erst mit Ablauf des 31. Dezember 1989 in Gang gesetzt worden.

Gegenüber diesem Ersatzanspruch habe die Beklagte ausdrücklich

auf die Einrede der Verjährung verzichtet und die Einrede auch

nicht erhoben. Ein Schaden am Verkehrsweg liege nicht schon in

der Ausführung der Arbeiten, sondern in den Absackungen, und

zwar dann, wenn diese ein Ausmaß angenommen hätten, das aus

Gründen der Verkehrssicherungspflicht eine Instandsetzung bzw.

Behebung erfordere. Für die Entscheidung sei deshalb von

Bedeutung, zu welchem Zeitpunkt die Absackungen ein solches

Ausmaß angenommen hätten, nicht aber, wann erstmals

Absackungen sichtbar geworden seien. Jede andere

Betrachtungsweise würde zu unvertretbaren Ergebnissen,

insbesondere zu einer Ausuferung der Ersatzpflicht führen. Die

Unterhaltungspflichtigen hätten dann auch für optische Mängel

einzustehen und müßten die Straßen mit unzumutbarem

Verwaltungsaufwand ständig überwachen. Óberdies sei der

Ersatzanspruch aus § 2 Telegraphenwegegesetz als Fall der

Gefährdungshaftung zu begreifen, so daß wegen des

Verjährungsbeginns auf § 852 BGB zurückzugreifen sei. Nach

dieser Vorschrift komme es darauf an, wann der Verletzte

Kenntnis vom Schaden erlangt habe. Dies sei in ihrem Fall erst

1989 der Fall gewesen, wie sich aus der Aussage des Zeugen

H. ergebe. Vor dem 5. Mai 1989 seien lediglich

Unebenheiten von 0,5 bis 1 cm, aber keine Schäden vorhanden

gewesen. Soweit sich die Beklagte auf mitwirkende

Schadensursachen berufe, müsse sie diese beweisen. Das

unbebaute Gelände sei aber stets von der K.

Straße aus angefahren worden, was deswegen ohne weiteres

einleuchte, weil von dort seinerzeit eine niveaugleiche

Zufahrt möglich gewesen sei.

Die Klägerin beantragt,

das angefochtene Urteil zu ändern und

nach dem erstinstanzlichen Klageantrag

zu erkennen.

Die Beklagte beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Sie hält ihren Standpunkt aufrecht, daß der Anspruch bereits

mit dem erstmaligen Sichtbarwerden von Absackungen in der

Straßenoberfläche entstanden und deshalb verjährt sei. Die

Auffassung der Klägerin, es sei auf die

Verkehrssicherungspflicht abzustellen, würde demgegenüber dazu

führen, daß der Zeitpunkt des Entstehens von

Schadensersatzansprüchen nicht mehr objektiv zu bestimmen sei,

sondern von der subjektiven Einschätzung des

Wegeunterhaltungspflichtigen abhinge. Auch könnten

ursprünglich geringe Schäden im Laufe der Zeit einen Umfang

annehmen, der nur mit erhöhtem Aufwand beseitigt werden könne.

Dies widerspreche der Pflicht des Geschädigten zur

Schadensminderung. Auch verlören Ersatzpflichtige in vielen

Fällen die Möglichkeit, Gewährleistungs- und

Rückgriffsansprüche gegen die von ihnen beauftragten

Unternehmer geltend zu machen. Daher sei auf die Erkennbarkeit

und nicht auf den Umfang der Schäden abzustellen.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes

wird auf den Inhalt der Gerichtsakte dieses Verfahrens und des

Beweisverfahrens VG Düsseldorf 16 J 2/91 sowie der

beigezogenen Vorgänge der Beklagten (1 Heft) Bezug genommen.

Gründe

Die Berufung hat keinen Erfolg.

Die allgemeine Leistungsklage ist nicht begründet; die

Klägerin kann von der Beklagten nicht Zahlung des geforderter

Betrages verlangen.

Einzig in Betracht kommende Anspruchsgrundlage ist § 2 Abs. 3

des Telegraphenwegegesetzes (TWG), hier noch anzuwenden in

dessen bis zum 30. Juni 1990 geltender (Ursprungs-)Fassung vom

18. Dezember 1899 (RGBl. S. 705). Denn Ansprüche aus

gesetzlichen Schuldverhältnissen, wie sie von § 2 Abs. 3 TWG

begründet werden, sind grundsätzlich nach dem Recht zu

beurteilen, das im Zeitpunkt ihrer Entstehung Geltung

beansprucht. Für den Zahlungsanspruch ergibt sich aus

nachfolgendem Recht Abweichendes nur hinsichtlich der Pflicht,

den geltend gemachten Betrag vor Klageerhebung von der

Verwaltungsbehörde vorläufig festsetzen zu lassen. Dieses in

§ 13 Abs. 2 und 3 TWG statuierte "Vorabverfahren" ist durch

Art. 38 Nr. 4 des Dritten Rechtsbereinigungsgesetzes vom

28. Juni 1990 (BGBl. I S. 1221) beseitigt worden. Die

unterbliebene Festsetzung steht der späteren Klageerhebung

daher nicht entgegen. Hiervon abgesehen ist ein etwaiger

Zahlungsanspruch sowohl durch die Neufassung des

Telegraphenwegegesetzes vom 24. April 1991 (BGBl. I S. 1053)

wie durch das Telekommunikationsgesetz vom 25. Juli 1996

(BGBl. I S. 1120) unberührt geblieben.

Indes sind die Voraussetzungen, unter denen aus § 2 Abs. 3 TWG

Zahlung verlangt werden kann, hier nicht erfüllt. Der Klägerin

ist kein von der Beklagten zu verantwortender und demgemäß von

ihr zu ersetzender Nachteil bzw. Schaden entstanden. Was

jeweils als Schaden im Rechtssinne zu betrachten ist, muß nach

Maßgabe der anspruchsbegründenden Normen durch Auslegung

ermittelt werden; dabei sind insbesondere die durch die

Anspruchsgrundlage geschützten Rechtsgüter in Bedacht zu

nehmen. Im Zusammenhang des § 2 Abs. 3 TWG ist insofern von

folgendem auszugehen:

§ 1 Abs. 1 Satz 1 TWG räumte der Deutschen Bundespost (als

Funktionsvorgängerin der Beklagten in der

Telegraphenverwaltung) die Befugnis ein, Verkehrswege für ihre

öffentlichen Zwecke zu benutzen (sog. Fernmeldeleitungsrecht).

Machte die Post von diesem (Mit-)Benutzungsrecht - wie im Fall

der Klägerin - durch Eingriff in den Erdkörper eines

Verkehrsweges Gebrauch, so begründete dies ein öffentlich-

rechtliches Schuldverhältnisses nach § 2 Abs. 3 TWG: Der

Wegeunterhaltungspflichtige konnte wahlweise Instandsetzung

oder Ersatz der Instandsetzungskosten verlangen (Satz 1 und

Satz 2, 1. Fall) und ggf. Ersatz ihm anderweitig entstandener

Schäden beanspruchen (§ 2 Abs. 3 Satz 2, 2. Fall TWG). Es

handelt sich um ein Korrelat des in § 1 TWG gewährten

unentgeltlichen Mitbenutzungsrechts, dessen Intention es ist,

die duldungspflichtigen Betroffenen von den durch die Ausübung

des Fernmeldeleitungsrechts entstehenden Vermögenseinbußen in

vollem Umfang freizustellen.

Vgl. BGH, Urteil vom 18. Dezember 1961

- III ZR 202/60 -, NJW 1962, 630 (631).

Dabei unterscheidet § 2 Abs. 3 TWG allerdings zwischen dem

Anspruch auf Instandsetzung des Verkehrsweges und demjenigen

auf Ersatz von (sonstigen) Schäden, die "durch die Arbeiten an

der Telegraphenlinie" entstehen. Beschädigungen des

Verkehrsweges durch Eingriffe in dessen Sachsubstanz bei der

(Mit-)Benutzung des Weges durch die Telegraphenverwaltung

lösen demnach - in der Sprache des Telegraphenwegegesetzes -

keine Schadensersatzpflicht aus; sie sind im Wege der

Instandsetzung auszugleichen. Diese verpflichtet die

Telegraphenverwaltung zur Herstellung einer Wegezustands, der

demjenigen vor Arbeitsbeginn gleichwertig ist. Jede

geringerwertige Wiederherstellung des Verkehrsweges ist i.S.

des Gesetzes Schlecht- oder Nichterfüllung der

Instandsetzungspflicht, die entsprechend § 362 Abs. 1 BGB den

Anspruch aus Satz 1 des § 2 Abs. 3 Satz 1 TWG nicht zum

Erlöschen bringt: Der Wegeunterhaltungspflichtige kann

weiterhin auf einer Instandsetzung im gesetzlich geschuldeten

Umfang bestehen, bis diese - im vorbezeichneten Sinne -

ordnungsgemäß durchgeführt ist. Eine mangelhafte

Instandsetzung des Verkehrsweges führt demnach nicht auf einen

Schaden i.S. des § 2 Abs. 3 Satz 2 TWG, sondern ist als

ungenügende Restitution des durch die Mitbenutzung des Weges

entstandenen Substanzverlustes anzusehen. Von der

Schadensersatzregelung werden damit schon aus systematischen

Erwägungen heraus nur solche Nachteile erfaßt, deren

Beseitigung nicht unter dem Gesichtspunkt ordnungsgemäßer

Instandsetzung verlangt werden kann. Demgemäß unterscheidet

§ 2 Abs. 3 TWG zwischen den "durch die Arbeiten an der

Telegraphenlinie entstandenen" Schäden (Satz 2) und der "nach"

Beendigung dieser Arbeiten vorzunehmenden Instandsetzung.

Die Unterscheidung zwischen Instandsetzung und Schadensersatz

ist nicht nur von theoretischer Bedeutung: Wird Instandsetzung

stets geschuldet, so hängt die Verpflichtung zum

Schadensersatz vom Auftreten sonstiger, gemessen an der

vorgesehenen Grundstücksbenutzung "unplanmäßiger"

Vermögenseinbußen ab. Der Zeitpunkt ihres Eintritts bestimmt

auch den Zeitpunkt der Anspruchsentstehung, während

Instandsetzung bereits mit der "Beendigung der Arbeiten an der

Telegraphenlinie" verlangt werden kann. Dementsprechend

unterschiedlich ist der Lauf der Verjährungsfristen

anzusetzen, für den gemäß § 13 Abs. 1 Satz 2 TWG das Jahr der

Entstehung des jeweiligen Anspruchs maßgeblich ist. Nicht

zuletzt ergeben sich deutliche Abweichungen auf der

Rechtsfolgenseite, wo sich die Instandsetzung auf das

Integritätsinteresse (vgl. § 249 Sätze 1 und 2 BGB)

beschränkt, während die entsprechend heranzuziehenden §§ 249

bis 254 BGB für die Bemessung des Schadens gemäß § 2 Abs. 3

Satz 2 TWG zusätzliche Maßstäbe aufweisen.

Vgl. Palandt/Heinrichs, BGB, 55. Aufl.,

Vorbem. v. § 249 Rdnrn. 7 ff., 50-53;

BGH, Urteil vom 18. Dezember 1961,

a.a.O., S. 631.

Nach diese Systematik könnte der Klägerin hier allenfalls ein

Anspruch auf Instandsetzung zustehen, an dessen Durchsetzung

sie indes wegen der insoweit eingetretenen und geltend

gemachten Verjährung gehindert ist. Als tatsächlicher

Ansatzpunkt für den Anspruch kommt einerseits die

Beschaffenheit des Untergrundes des fraglichen Wegeteils in

Betracht, auf den die Klägerin die Absackungen der

Gehwegoberfläche zurückführt und für dessen Erneuerung sie

Auslagenersatz verlangt; andererseits sind die Absackungen

selbst, etwa als "Schaden", denkbarer Bezugspunkt der Prüfung.

Unterstellt man zugunsten der Klägerin eine unzureichende

Verfüllung und Verdichtung des Fernmelde-Kabelgrabens, so

hätte die Beklagte seinerzeit die Instandsetzung nicht so wie

geschuldet vorgenommen bzw. vornehmen lassen. Der Anspruch auf

ordnungsgemäße Verfüllung ist mit der Fertigstellung der

Fernmeldelinien im Jahre 1969 entstanden. Denn später,

insbesondere 1987, hat die Beklagte im schadhaften Bereich

keine Arbeiten durchführen lassen; der Gutachter hat sogar

ausdrücklich festgestellt, daß der Bereich um die 1987

erneuerten Kabelschächte herum beanstandungsfrei war. Die

Verjährungsfrist für den Anspruch auf ordnungsgemäße

Verfüllung lief daher mit dem Schluß des Jahres 1971 ab. Dies

folgt aus § 13 Abs. 1 TWG, der auf sämtliche Ansprüche gegen

die Telegraphenwegeverwaltung aus § 2 TWG anwendbar ist. Mit

dem in § 13 TWG verwendeten Terminus "Ersatzansprüche" sind

neben den Ansprüchen auf Ersatz von Schäden im engeren Sinne

hinaus alle Ansprüche gemeint, die auf Ausgleich der mit der

Benutzung von Grundstücken durch die Post einhergehenden

Einbußen und Beeinträchtigungen abzielen. Dementsprechend ist

in § 13 Abs. 2 TWG unterscheidungslos von "Ersatzansprüchen

aus den §§ 2, 4, 5 und 6" die Rede. Auch fehlt für eine

Differenzierung nach Schadensersatz- und anderen Ansprüchen

der Anlaß, hätte diese doch zur Folge, daß die weitaus meisten

Ansprüche nach dem Telegraphenwegegesetz gemäß § 195 BGB in 30

Jahren verjähren würden. Im Gegenteil trifft der für die kurze

Frist des § 13 Abs. 1 Satz 1 TWG maßgebliche Gesetzeszweck, im

Interesse der Telegraphenverwaltung eine umfassende und rasche

Klärung der Verhältnisse herbeizuführen, auf sämtliche

Ansprüche aus § 2 Abs. 3 TWG gleichermaßen zu.

Vgl. auch BGH, Urteil vom 20. Dezember

1973 - III ZR 154/71 -, LM

TelegrafenwegeG Nr. 3/4 (zu III).

Die Beklagte hat gegenüber einem Instandsetzungsanspruch die

Einrede der Verjährung auch erhoben, wie erstmals ihrem

Schreiben an die Klägerin vom 27. Juli 1990 zu entnehmen ist

und auch die Klägerin nicht bezweifelt. Von den späteren

Vereinbarungen der Parteien über die Verjährung wird dieser

Anspruch nicht erfaßt.

Die 1989 festgestellten Absackungen der Gehwegplatten - der

zweite tatsächliche Ansatzpunkt für einen Anspruch - können

nicht als ein gegenüber dem Instandsetzungsanspruch rechtlich

selbständig zu behandelnder Mangel oder Schaden bewertet

werden. Dafür ist die von der Klägerin aufgeworfene Frage ohne

Bedeutung, welches Ausmaß Gehwegunebenheiten erreichen müssen,

um als Schaden qualifiziert werden zu können. Denn nach dem

oben zur Abgrenzung von Instandsetzung und Schaden Dargelegten

unterfallen dem Begriff "Schaden" i.S. des § 2 Abs. 3 Satz 2,

2. Fall TWG nur solche Nachteile, die der

Wegeunterhaltungspflichtige an seinem Vermögen und seinen

sonstigen rechtlich geschützten Rechtsgütern außerhalb des

wiederherzustellenden Bereichs eines Verkehrsweges erleidet.

Nachteilige Veränderungen von Verkehrswegen, deren Beseitigung

als Instandsetzung verlangt werden könnte, sind nicht als

Schaden i.S. der genannten Vorschrift anzusehen. Darunter

fallen namentlich alle Oberflächenbeeinträchtigungen, in denen

sich eine mangelhafte Instandsetzung des Untergrundes

unmittelbar realisiert, sei es auch erst lange nach Abschluß

der Wiederverfüllungsarbeiten. Um nichts anderes aber handelt

es sich hier, folgt man der Klägerin darin, daß die

Absackungen auf ungenügende Verfüllung des Kabelgrabens

zurückzuführen sind. Die Absackungen werden als Mangel des

"Gewerkes" von der Verjährung des Instandsetzungsanspruchs

mitumfaßt. Insofern gilt für Instandsetzungsmängel im Bereich

des Telegraphenwegerechts der Sache nach nichts anderes als

zivilrechtlich für Mängel, die nach Ablauf der

Gewährleistungsfristen des Kauf- oder Werkvertragsrechts

auftreten.

Keine günstigere Beurteilung folgt daraus, daß die Klägerin

von der mangelhaften Instandsetzung und deren Folgen erst im

Mai 1989 Kenntnis erlangt hat. Für die Entstehung der

Ansprüche aus § 2 Abs. 3 TWG ist - wie allgemein - die

Kenntnis des Berechtigten von den anspruchsbegründenden

Tatsachen grundsätzlich nicht erforderlich; Unkenntnis hindert

deshalb weder die Anspruchsentstehung noch den Lauf der

Verjährungsfrist.

Palandt/Heinrichs, BGB, § 198 Rdnrn.

1 f. und 11; Staudinger/Dilcher, BGB,

12. Aufl., § 198 Rdnrn. 6, 11;

Münchener Kommentar/von Feldmann, BGB,

2. Aufl., § 198 Rdnr. 1.

Die Vorschrift des § 852 Abs. 1 BGB, wonach die

Verjährungsfrist für Ansprüche auf Ersatz des aus einer

unerlaubten Handlung entstandenen Schadens von dem Zeitpunkt

an zu berechnen ist, "in welchem der Verletzte von dem Schaden

und der Person des Ersatzpflichtigen Kenntnis erlangt", ist

auf Ansprüche aus § 2 Abs. 3 TWG weder direkt noch

entsprechend anwendbar. § 13 Abs. 1 TWG geht § 852 BGB als

- voraussetzungsmäßig in jeder Hinsicht abweichende -

Sonderbestimmung vor.

Die vorstehende Auslegung bürdet keiner der Parteien des

gesetzlichen Schuldverhältnisses aus § 2 Abs. 3 TWG

unverhältnismäßige Lasten oder (Haftungs-)Risiken auf. Mit ihr

wird dem Wegeunterhaltungspflichtigen lediglich zugemutet, die

Wiederherstellung seiner Verkehrswege im eigenen Interesse

ausreichend zu überwachen, was von seinem fachkundigen

Personal ohne weiteres geleistet werden kann.

Ein Anspruch der Klägerin ist aber auch dann nicht zu bejahen,

wenn man die Beschaffenheit des Untergrundes bzw. die

Absackungen des Gehwegs als denkbare Schäden bewerten würde.

Die Klägerin hat nämlich weder vorgetragen noch belegt, daß

sich der Gehweguntergrund im fraglichen Bereich vor Verlegung

der Fernmeldelinie 1969 in einem besseren Zustand befunden

hat, als ihn die Beklagte 1969 wiederhergestellt hat. Ein

Instandsetzungs- oder Schadensersatzanspruch setzt aber

voraus, daß der Gehweg gegenüber dem Ausgangszustand

minderwertiger wiederhergerichtet worden ist; eine

Verbesserung des Verkehrsweges - mag sie auch

straßenbautechnischen Anforderungen entsprechen - kann der

Unterhaltungspflichtige nicht verlangen.

Vgl. Bay. VGH, Urteil vom 4. Oktober

1979 - 337 VI 78 -.

Deshalb können Verschlechterungen des Gehwegs nicht als

Schäden begriffen werden, wenn sie auf eine Instandsetzung

zurückgehen, die den Erfordernissen des § 2 Abs. 3 Satz 1 TWG

genügt hat.

Abgesehen davon hat die Klägerin nicht substantiiert

vorgetragen, daß die 1989 vorgefundene Verfüllung überhaupt

mangelhaft war. Maßstäblich können insofern nur Anforderungen

sein, die für das Jahr 1969 (bei Entstehen der

Instandsetzungspflicht) für die straßenbauliche Herrichtung

des Gehwegs Geltung hatten. Einen insoweit gültigen Maßstab

hat die Klägerin nicht bezeichnet. Er ist auch nicht dem

Gutachten D. zu entnehmen, denn dort ist ein Merkblatt

zugrunde gelegt, das nach dem eigenen Verständnis des Gutachters für Verfüllungen von

Leitungsgräben gilt, welche unterhalb von mit Fahrzeugen befahrenen Straßenkörpern

liegen (vgl. Nr. 6). Die Óberlegungen des Gutachters zu der von ihm gleichwohl

befürworteten Heranziehung dieses Merkblatts überzeugen nicht. Sie verkennen in

rechtlicher Hinsicht, daß Straßen (zu denen auch die Gehwege gehören) nach § 9 Abs. 1

Satz 2 Straßen- und Wegegesetz NW in einem "dem regelmäßigen Verkehrsbedürfnis

genügenden Zustand" zu unterhalten sind. Die Ordnungsmäßigkeit des Untergrundes kann

deshalb nicht an außergewöhnlichen Belastungen gemessen werden, wie dem Befahren von

Gehwegen mit Fahrzeugen, das gemäß § 2 Abs. 1 StVO straßenverkehrsrechtswidrig ist und

schon deswegen nicht dem "regelmäßigen Verkehrsbedürfnis" entspricht. Letztlich wird

die Óberzogenheit des gutachterlichen Maßstabs dadurch belegt, daß die Klägerin die

Beplattung des Gehwegs rund 20 Jahre als im wesentlichen einwandfrei betrachtet hat.

Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 2 VwGO. Eines

gesonderten Ausspruchs hinsichtlich der Kosten des

selbständigen Beweisverfahrens bedarf es nicht. Diese gehören

zu den Verfahrenskosten i.S. des § 162 Abs. 1 VwGO, über die

im Kostenfestsetzungsverfahren mitzuentscheiden ist.

Vgl. BGH, Urteil vom 27. Februar 1996

- X ZR 3/94 -, NJW 1996, 1749

(1750 f.); Baumbach/Lauterbach, ZPO,

54. Aufl., § 91 Rdnr. 193 m.w.N.;

Zöller, ZPO, 17. Aufl., § 490 Rdnrn.

5 ff.; ferner: OVG Schleswig, Beschluß

vom 13. September 1991 - 2 P 1/91 -,

NVwZ-RR 1992, 444 (Nr. 48).

Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht

auf § 167 VwGO i.V.m. § 708 Nr. 10, 711 ZPO.

Die Revision ist nicht zuzulassen, weil die Voraussetzungen

nach §§ 132 Abs. 2, 137 Abs. 1 VwGO nicht gegeben sind.