Tenor

I. Auf die Berufung der Beklagten zu 1) wird das Endurteil des Landgerichts München I vom 12.03.2008, AZ: 22 O 20547/07, in Ziffer 3. aufgehoben und die Klage auch insoweit abgewiesen.

II. Im Übrigen werden die Klage und die Berufungen der Beklagten zu 1) und des Klägers zurückgewiesen.

III. Von den Gerichtskosten des Rechtsstreits tragen der Kläger 62 % und die Beklagte zu 1) 38 %.

Der Kläger trägt die außergerichtlichen Kosten des Beklagten zu 2) und 12 % der außergerichtlichen Kosten der Beklagten zu 1).

Die Beklagte zu 1) trägt 38 % der außergerichtlichen Kosten des Klägers. Ihre weiteren außergerichtlichen Kosten tragen der Kläger und die Beklagte zu 1) selbst.

IV. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

Der jeweilige Vollstreckungsschuldner kann die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht der jeweilige Vollstreckungsgläubiger vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110 % des zu vollstreckenden Betrages leistet.

V. Die Revision wird nicht zugelassen.

VI. Der Streitwert wird auf EUR 186.826,87 festgesetzt.

Gründe

I.

Der Kläger macht gegen die Beklagte zu 1) als Treuhandkommanditistin und Mittelverwendungskontrolleurin sowie gegen den Beklagten zu 2) Ansprüche auf Schadensersatz wegen seiner Beteiligung an der C. (im Folgenden: C IV) geltend.

Mit Gesellschaftsvertrag vom August 2000 wurde die C IV gegründet. Komplementärin, Gründungsgesellschafterin und Herausgeberin des Emissionsprospekts war die C. (im Folgenden: C GmbH), an der der Beklagte zu 2) 60 % der Anteile hielt. Die Beklagte zu 1) war Treuhandkommanditistin und Gründungsgesellschafterin (§ 3 des Gesellschaftsvertrages in Teil B des Prospektes, Anlage K 3). Ihr oblag zugleich die Mittelverwendungskontrolle.

Der Kläger beteiligte sich durch Vermittlung des Mitarbeiters B. von der Fa. I. (im Folgenden: I GmbH) durch Zeichnung vom 11.12.2000 und vom 17.03.2001 in Höhe von jeweils 200.000 DM zuzüglich 5 % Agio an der C IV (Anlage K 1 a). Der Kläger hatte vor den Zeichnungen den Emissionsprospekt (K 2) erhalten.

In Teil B des Prospektes (K 3) sind der Gesellschaftsvertrag, der Treuhandvertrag und die Bestimmungen über die Mittelverwendungskontrolle abgedruckt.

Auf S. 12 ff. Teil B des Prospektes sind "die Verträge zur Durchführung der Investition" näher dargestellt. Dort heißt es unter "Der Eigenkapitalvermittlungsvertrag“:

„Die C GmbH hat sich im Eigenkapitalvermittlungsvertrag verpflichtet, der Gesellschaft Zeichnungskapital zu vermitteln. Für ihre Vermittlungstätigkeit erhält sie eine Vergütung in Höhe von 7,0 % des Eigenkapitals sowie das Agio, fällig jeweils anteilig 15 Tage nach dem Beitritt der Anleger. Sie ist berechtigt, Untervermittlungsaufträge zu erteilen."

Einen solchen Untervermittlungsvertrag hatte die C GmbH unter anderem mit der I GmbH abgeschlossen. Die I GmbH erhielt insgesamt für ihre Tätigkeit für die C IV eine Vergütung von 20 % des von ihr jeweils eingeworbenen Kapitals, wobei die Parteien darüber streiten, wofür die über 12% hinausgehende Vergütung gezahlt wurde.

Zum weiteren Inhalt des Prospekts wird auf die Anlagen K 2 und K 3 Bezug genommen.

Die Kapitaleinlagen nebst Agio hat der Kläger bezahlt. Er erhielt in der Folgezeit Ausschüttungen in Höhe von 44,8 % seiner Beteiligung, also einen Betrag von EUR 91.623,50.

Der Beklagte zu 2) hielt 77 % der Anteile der I GmbH und war deren Geschäftsführer. Rechtsnachfolgerin der I GmbH ist die seit dem 10.01.2009 in Insolvenz befindliche B. GmbH.

Der Kläger hat vorgetragen, der Prospekt (Teil A und B) sei in mehrfacher Hinsicht falsch bzw. unzureichend und irreführend. Die Beklagte zu 1) hafte dem Kläger wegen culpa in contrahendo und aus Prospekthaftung im weiteren Sinne, da sie in mehreren Punkten schuldhaft keine Sorge für eine hinreichende und zutreffende Aufklärung der zukünftigen Anleger vor Zeichnung der Beteiligung getragen haben.

Die Erlös- und Prognoseberechnung im Prospekt sei unrealistisch, die Leistungsbilanz falsch, die Risikodarstellung unzureichend bzw. verschleiernd. Das tatsächliche Absicherungssystem für die Einlagen der Anleger entspreche nicht den Prospektangaben hierzu. Die Angaben zu Bonitätsprüfungen, Garantien und Versicherungen seien widersprüchlich. Die Angaben zum Verhältnis "C alt" zu "C neu" seien falsch. Der Investitionsplan sei nicht eingehalten worden. Hiervon abweichend habe die I GmbH allein Vertriebsprovisionen in Höhe von 20 % erhalten. Außerdem habe die Beklagte zu 1) Gelder freigegeben, bevor das prospektierte Absicherungssystem gegriffen habe und nicht klargestellt, dass sie nur eine formale Mittelverwendungskontrolle durchführe.

Auch der Beklagte zu 2) habe Einfluss auf den Prospektinhalt nehmen können. Dieser habe zudem eine unerlaubte Handlung begangen, da er auf der Grundlage seiner beherrschenden Stellung in der Komplementär GmbH und in der I GmbH Sondervorteile zu Lasten der Anleger ausgehandelt habe, was im Prospekt mit seiner Billigung verschwiegen worden sei.

Bei Offenlegung dieser Umstände hätte er von der Beteiligung Abstand genommen und die Einlage nicht geleistet. Hierdurch habe er, da der Fonds nicht mehr werthaltig sei, einen Schaden erlitten. Steuervorteile seien nicht in Abzug zu bringen. Jedenfalls hätte sich der Kläger in Kenntnis der Prospektfehler und Regelwidrigkeiten an einer anderen Kapitalanlage beteiligt, die ihm dieselben Steuervorteile verschafft hätte. Verjährung sei nicht eingetreten.

Der Kläger hat daher beantragt, die Beklagten gesamtschuldnerisch zu verurteilen, an den Kläger EUR 123.119,08 zzgl. Zinsen Zug um Zug gegen die Abtretung sämtlicher Ansprüche aus den Kommanditbeteiligungen des Klägers an der C IV zu bezahlen, und festzustellen, dass die Beklagten dem Kläger gesamtschuldnerisch den Steuerschaden zu ersetzen haben, der ihm durch eine etwaige nachträgliche Aberkennung der Verlustzuweisungen entsteht, sowie festzustellen, dass die Beklagten den Kläger gesamtschuldnerisch von etwaigen Zahlungsverpflichtungen freizustellen haben, die aus seiner Kommanditistenstellung bei der C IV resultieren. Ferner begehrte, er die Beklagte zu verurteilen, ihn von weiteren EUR 3.949,80 für außergerichtlich entstandene Kosten der Rechtsverfolgung freizustellen.

Die Beklagten haben Klageabweisung beantragt und sich darauf berufen, dass sie nicht prospektverantwortlich seien. Sie hätten bei der Anlageentscheidung auch kein persönliches Vertrauen in Anspruch genommen. Die Prospekte seien nicht fehlerhaft und eine etwaige Kausalität der behaupteten Fehler zur Anlageentscheidung sei nicht dargetan. Die I GmbH habe keine verdeckten Innenprovisionen erhalten, sondern 8 % zusätzliche Vergütung für geleistete Werbemaßnahmen. Im Ganzen seien die prospektierten Weichkosten eingehalten worden. Die Beklagte zu 1) war der Ansicht, ihre Verpflichtungen aus dem Mittelverwendungskontrollvertrag erfüllt zu haben. Nach Auffassung der Beklagten fehlt für deliktische Ansprüche jeder Anhaltspunkt.

Die Beklagten haben ferner den Eintritt eines Schadens bestritten, da die Vermarktung der Filme noch gar nicht abgeschlossen sei. Jedenfalls müsse sich der Kläger die Ausschüttungen und die steuerlichen Vorteile anrechnen lassen. Im Übrigen seien die Ansprüche verjährt. Zumindest greife der Haftungsausschluss bzw. die Haftungsbeschränkung des § 14 Treuhandvertrag zu Gunsten der Beklagten zu 1).

Auf die tatsächlichen Feststellungen des Ersturteils wird ergänzend Bezug genommen (§ 540 Abs. 1 Ziff. 1 ZPO).

Das Landgericht hat mit Endurteil vom 12.03.2008 der Klage gegen die Beklagte zu 1) in vollem Umfang voll stattgegeben und die Klage gegen den Beklagten zu 2) abgewiesen. Zur Begründung der Klageabweisung führte das Landgericht aus, vertragliche und prospekthaftungsrechtliche Ansprüche gegen den Beklagten zu 2) schieden aus, da er weder besonderes persönliches Vertrauen in Anspruch genommen habe noch als Prospektverantwortlicher qualifiziert werden könne.

Die Beklagte zu 1) hafte nach §§ 311, 280 BGB aus vorvertraglicher Aufklärungspflichtverletzung. Ein Prospektfehler liege ohne weiteres darin, dass im Prospekt nirgends ein sogenannter Zuschuss von 8% an die I GmbH erwähnt werde. Hierdurch würden die Anleger über eine unübliche Auffälligkeit im Unklaren gelassen. Als Treuhänderin habe die Beklagte zu 1) die Pflicht gehabt, hierüber aufzuklären.

Ferner bestehe eine Aufklärungspflichtverletzung darin, dass im Prospekt wesentliche kapitalmäßige Verflechtungen nicht offenbart würden. Die I GmbH sei aufgrund der ihr in der Sondervereinbarung von 1997 zugewiesenen 20% der Fonds-Gesamteinnahmen Empfängerin eines tragenden Ausgabepostens der Fondsmittel und damit einer der Hauptverdiener der Fondskonstruktion. Dieser Sonderstellung der I GmbH werde der Prospekt nicht gerecht. Die Beklagte zu 1) habe den Zeichnungsschaden zu ersetzen, Steuervorteile seien nicht anzurechnen, auch die Feststellungsanträge und der Freistellungsantrag seien begründet.

Hiergegen richten sich die Berufung des Klägers, der die Verurteilung des Beklagten zu 2) weiterverfolgt, und die der Beklagten zu 1), die weiterhin eine vollständige Klageabweisung begehrt.

Der Kläger macht geltend, dass sich eine Haftung des Beklagten zu 2) insbesondere aus unerlaubter Handlung ergebe, da dieser mit dem Geschäftsführer der C GmbH, Herrn K., sittenwidrige Provisionsabsprachen zu Gunsten der I GmbH getroffen habe, die nicht den prospektierten Angaben über die Verwendung der Weichkosten entsprochen hätten und zu Lasten der C IV gegangen seien, da die prospektierten Mittel nicht entsprechend dem Gesellschaftszweck hätten verwendet werden können. Es seien sowohl die Tatsache der Zahlung einer Provision von 20% an die I GmbH als auch die personelle Verflechtung des Beklagten zu 2) verschwiegen worden. Dieser habe als Verwender des unrichtigen Prospektes und als faktischer Geschäftsführer der C GmbH gegen § 264 a StGB verstoßen. Er hafte als Mehrheitsgesellschafter der C GmbH, die wiederum Gründungsgesellschafterin sei auch aufgrund Prospekthaftung im weiteren Sinne.

Der Kläger beantragt ,

unter Abänderung des am 12.03.2008 verkündeten Urteils des Landgerichts München I,

I. den Beklagten zu 2) neben der Beklagten zu 1) gesamtschuldnerisch zu verurteilen, an den Kläger EUR 123.119.08 zuzüglich Zinsen hieraus in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 01.04.2008 Zug um Zug gegen Abtretung sämtlicher Ansprüche aus der Kommanditbeteiligung des Klägers an der C GmbH zu bezahlen.

Hilfsweise für den Fall, dass der Senat die Auffassung vertritt, dass der Steuervorteil vom Schadensersatz in Abzug zu bringen ist,

festzustellen, dass der Beklagten zu 2) dem Kläger gesamtschuldnerisch auch denjenigen Schaden zu ersetzen habe, der ihm dadurch entsteht, dass er die Schadensersatzleistung, die er mit dem vorliegenden Rechtsstreit geltend macht, im Jahr des tatsächlichen Zuflusses als Einnahme zu versteuern hat.

II. den Beklagten zu 2) neben der Beklagten zu 1) gesamtschuldnerisch zu verurteilen, an den Kläger EUR 3.949,80 zuzüglich Zinsen hieraus in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 30.08.2008 zu bezahlen.

III. festzustellen, dass der Beklagte zu 2) dem Kläger gesamtschuldnerisch den Steuerschaden zu ersetzen hat, der ihm durch eine etwaige nachträgliche Aberkennung der Verlustzuweisungen entsteht.

IV. festzustellen, dass der Beklagten zu 1) kein Anspruch auf Rückzahlung der Ausschüttungen in Höhe von 44,8 %, die der Kläger aufgrund seiner Beteiligung an der C GmbH erhalten hat, zusteht.

V. festzustellen, dass der Beklagte zu 2) den Kläger von einer etwaigen Zahlungsverpflichtung freizustellen hat, die dem Kläger dadurch entsteht, dass er von Gläubigern der C GmbH, der C GmbH selbst oder von Dritten aufgrund seiner Stellung als Kommanditist der C GmbH in Anspruch genommen wird.

VI. Weiter wird hilfsweise beantragt, den Rechtsstreit unter Berücksichtigung der Auffassung des Senats zur Entscheidung an das Gericht des ersten Rechtszuges zurückzuverweisen.

und

weiter wird hilfsweise beantragt, die Revision zuzulassen.

Der Beklagte zu 2) beantragt ,

die Berufung zurückzuweisen.

Der Beklagte zu 2) tritt unter Wiederholung des erstinstanzlichen Vortrags den Rügen des Klägers entgegen und verteidigt das landgerichtliche Urteil. Insbesondere führt er an, dass schon keine Abweichung von den Angaben im Prospekt vorliege und er auch keine Kenntnis von den Mittelverwendungsabrechnungen gehabt habe. Von der I GmbH seien auf der Grundlage einer pauschalen Vergütung Werbemaßnahmen durchgeführt worden. Die behauptete Verflechtung sei kein anlageerheblicher Umstand. Im Übrigen sei die Verflechtung zwischen I GmbH und C GmbH seit langem bekannt gewesen. Er sei nicht Prospektverantwortlicher und habe auch kein eigenes Vertrauen in Anspruch genommen. Ferner bestreitet er, faktischer Geschäftsführer der C GmbH gewesen zu sein.

Mit ihrer Berufung macht die Beklagte zu 1) geltend, dass weder ein Anspruch aus culpa in contrahendo noch aus Prospekthaftung im weiteren Sinne gegen sie bestehe. Das Landgericht habe die Rechtsprechung des BGH verkannt. Es seien danach noch weitere Feststellungen erforderlich. Diese würden ergeben, dass die Zahlungen entsprechend den Angaben im Prospekt vorgenommen worden seien.

Bei den die Vertriebsprovision in Höhe von 12 % übersteigenden Zahlungen an die I GmbH in Höhe von weiteren 8 % habe es sich um eine Vergütung für im Rahmen der „Konzeptions-, Prospekt-, Gründungskosten“ von der C GmbH übertragenen und auch bezahlten Aufgaben gehandelt habe. Die I GmbH habe Werbung weit über die übliche Akquisitionstätigkeit eines Anlagevermittlers hinaus gemacht. Sie habe insbesondere den Bekanntheitsgrad des Produktes „Filmfonds“ gefördert und sei hierfür mit weiteren 8 % des von ihr eingeworbenen Kapitals vergütet worden. Hiervon sei die Beklagte zu 1) jedenfalls ausgegangen. Anderweitige Vereinbarungen zwischen der I GmbH und der C GmbH seien ihr nicht bekannt gewesen. Sie habe die Mittel ordnungsgemäß freigegeben.

Sie habe von der behaupteten Zahlung von „verdeckten Innenprovisionen“ keine Kenntnis gehabt und sei aufgrund der ihr vorliegenden Informationen davon ausgegangen, dass die I GmbH diese Zahlungen einzig und allein deshalb erhalten habe, weil sie Werbung für den Fonds gemacht habe. Die vorgelegte Korrespondenz zwischen der C GmbH und der I GmbH sei ihr nicht bekannt gewesen. Sie sei nach den vertraglichen Regelungen weder beauftragt noch berechtigt gewesen, die Art und Weise und die Effektivität der Mittelverwendung hinsichtlich der „Weichkosten“ zu überprüfen. Jedenfalls treffe sie aufgrund eines Rechtsirrtums kein Verschulden, weil eine entsprechende Aufklärungspflicht über Innenprovisionen im Zeitpunkt der Prospekterstellung und des Beitritts der Anleger von der höchstrichterlichen Rechtsprechung nicht angenommen worden und ihr auch nicht bekannt gewesen sei. Der Bundesgerichtshof habe erstmals in seiner Entscheidung vom 12.02.2004 (Az. III ZR 359/02) gefordert, dass über Innenprovisionen bei dem Vertrieb von Anlagemodellen unter Verwendung von Prospekten ab einer gewissen Größenordnung aufzuklären sei. Zudem sei es für die Anlageentscheidung des Klägers wirtschaftlich und rechtlich ohne jegliche Relevanz gewesen, ob die C GmbH nur die im Investitionsplan vorgesehenen Aufgaben, insbesondere die Werbung, selbst erbringe oder die I GmbH hiermit beauftrage und diese aus dem dafür vorgesehenen Budget vergüte. Die Beklagte zu 1) habe sich auch keine Aufklärungspflichtverletzung hinsichtlich der personellen Verflechtungen von der C GmbH und der I GmbH vorzuwerfen. Die gesellschaftsrechtliche und organschaftliche Stellung des Beklagten zu 2) sei ihr nicht bekannt gewesen.

Zwischen den behaupteten Pflichtverletzungen und dem angeblichen Schaden bestehe keine Kausalität. Durch die Beauftragung der I GmbH habe der Kläger auch keinen Schaden erlitten. Der Kläger müsse sich jedenfalls auf seinen angeblichen Schaden im Rahmen der Vorteilsausgleichung die aufgrund der Verlustzuweisungen erlangten steuerlichen Vorteile, die letztlich der Grund für seine Beteiligung gewesen seien, anrechnen lassen. Ferner beruft sie sich auf die Subsidiarität und Beschränkung der Haftung gemäß § 14 des Treuhandvertrages und erhebt die Einrede der Verjährung. Sie ist des Weiteren der Auffassung, die beiden Feststellungsanträge seien mangels Feststellungsinteresse unzulässig und im Übrigen unbegründet. Ein Freistellungsanspruch hinsichtlich der außergerichtlichen Rechtsverfolgungskosten bestehe nicht.

Der Beklagte zu 2) schließt sich den Ausführungen der Beklagten zu 1) an und legt näher dar, welche Leistungen er als Werbung erbracht habe. Er trägt vor, es habe keine sittenwidrigen Provisionsabsprachen zu Gunsten der I GmbH gegeben.

Die Beklagte zu 1) beantragt ,

das Urteil des Landgerichts München I vom 12.03.2009 aufzuheben und die Klage abzuweisen, hilfsweise, den Rechtsstreit zur erneuten Verhandlung und Entscheidung an das erstinstanzliche Gericht zurückzuverweisen.

Der Kläger beantragt ,

die Berufung des Beklagten zu 1) zurückzuweisen.

Der Kläger verteidigt das erstinstanzliche Urteil unter Wiederholung und Vertiefung seines Vortrags. Entscheidend sei, dass der Investitionsplan eine Mittelverwendung vorspiegele, die aufgrund der Abhängigkeit der angeblichen Werbungskosten vom nicht vorhersehbaren Vertriebserfolg keine Geltung haben könne. Es habe sich im Übrigen um eine reine Vertriebsprovision der I GmbH gehandelt. Die Beklagte zu 1) habe hiervon ebenso wie von der Verflechtung von der C GmbH und der I GmbH sehr wohl Kenntnis gehabt. Wenn er hierüber aufgeklärt worden wäre, hätte er sich an der C IV nicht beteiligt.

Steuervorteile seien nicht anzurechnen, da er die Schadensersatzleistung gemäß § 15 Abs. 1 Nr. 2 EStG als gewerbliche Einnahme zu versteuern habe. Außerdem hätte er sich bei Kenntnis der Prospektfehler und Regelwidrigkeiten an einer anderen Kapitalanlage beteiligt, die ihm dieselben Steuervorteile verschafft hätte.

Die Feststellungsanträge seien zulässig und begründet. Eine Aberkennung der Steuervorteile stehe unmittelbar bevor. Es bestehe ferner der Verdacht, dass eine Einlagenrückgewähr vorgenommen worden sei, für den Kläger bestehe daher die Gefahr, einem Befreiungsanspruch des Treuhänders bei dessen Inanspruchnahme durch Gesellschaftsgläubiger ausgesetzt zu sein.

Auf die die Sitzungsniederschrift und die im Berufungsrechtszug gewechselten Schriftsätze der Parteien nebst Anlagen wird ergänzend Bezug genommen.

II.

Die klägerische Berufung ist unbegründet. Die Berufung der Beklagten zu 1) hat nur in geringem Umfang Erfolg, nämlich insoweit, als das Landgericht festgestellt hat, dass die Beklagte zu 1) den Kläger von einer Zahlungsverpflichtung freizustellen hat, die dadurch entsteht, dass er von Gläubigern der C IV oder Dritten aufgrund seiner Stellung als Kommanditist in Anspruch genommen wird.

A.

Der Kläger hat gegen die Beklagte zu 1) Anspruch auf Schadensersatz aus dem Gesichtspunkt des Verschuldens bei Vertragsschluss im Hinblick auf den Abschluss eines Treuhandvertrags mit der Beklagten zu 1) und auf die beabsichtigte mittelbare Beteiligung an der Fondsgesellschaft C IV KG.

1. Die Beklagte zu 1) haftet dem Kläger aus dem Gesichtspunkt des Verschuldens bei Vertragsschluss.

55Der Beitritt des Klägers vollzog sich durch Abschluss eines Treuhandvertrags zwischen ihm als Treugeber und der Beklagten zu 1) einerseits und der Annahme des Beteiligungsangebots durch die Komplementärin (§ 3 Abs. 4, § 4 Abs. 1 Satz 4 des Gesellschaftsvertrags, Präambel des Treuhandvertrags) andererseits, war also ohne Mitwirkung der Beklagten zu 1) nicht möglich. Die Beklagte zu 1) traf daher als Treuhandkommanditistin und Vertragspartnerin des Klägers grundsätzlich die Pflicht, diesen über alle wesentlichen Punkte aufzuklären, die für die zu übernehmende mittelbare Beteiligung von Bedeutung waren (vgl. Urteile des BGH vom 24.05.1982, II ZR 124/81, NJW 82, 2493; vom 13. Juli 2006, III ZR 361/04, NJW-RR 2007, 406, 407 Tz. 9; vom 22. März 2007, III ZR 98/06, NJW-RR 2007, 1041, 1043 Tz. 15; vom 29. Mai 2008, III ZR 59/07, NJW-RR 2008, 1129, 1130 Tz. 8; vom 12. Februar 2009, III ZR 90/08, NJW-RR 2009, 613, 614 Tz. 8 und III ZR 119/08; BGH vom 08.10.2009 III ZR 207/07), insbesondere über regelwidrige Auffälligkeiten zu informieren. Diese eigene Verpflichtung, unrichtige oder unvollständige Prospektangaben von sich aus richtig zu stellen oder zu ergänzen, traf die Beklagte zu 1) ganz unabhängig vom Verhalten der für den Vertrieb ansonsten eingeschalteten Personen. Auf ihre zusätzliche Stellung als Gründungskommanditistin kommt es in diesem Zusammenhang nicht mehr an.

2. Diese Aufklärungspflicht hat die Beklagte zu 1) verletzt.

Die Beklagte zu 1) hat es pflichtwidrig unterlassen, den Kläger über Sondervergütungsleistungen an die Vertriebsfirma I GmbH in Höhe von insgesamt 20% des von ihr eingeworbenen Kapitals zu unterrichten, die mit den Prospektangaben nicht im Einklang stehen. Hierbei handelt es sich um eine aufklärungspflichtige, regelwidrige Auffälligkeit (BGH vom 29.05.2008, III ZR 59/07), die die Beklagte zu 1) kannte und die für die Anlageentscheidung des Klägers von Bedeutung gewesen wäre. Im Zusammenhang mit der Darstellung von Chancen und Risiken in den Prospektteilen A und B bestand hingegen kein weiteres Aufklärungserfordernis (BGH a.a.O. NJW-RR 2008, 1130 Tz. 9-13 und Urteil vom 23.07.2009, III ZR 323/07 Tz. 10).

Die in den Vertrieb der Beteiligungen am Fonds C IV eingeschaltete Vertriebsfirma I GmbH hat jeweils 20 % des von ihr eingeworbenen Kapitals als Vergütung erhalten. Diese Tatsache ist zwischen den Parteien unstreitig. Ferner ergeben sich aus den unter der Anlage K 177 und K 198 beispielhaft vorgelegten Mittelfreigaben für Vorgängerfonds, dass die "I GmbH-Abrechnung" 20 % Vergütung des von ihr eingeworbenen Kapitals vorsah. Die Parteien streiten darüber, ob es sich bei dem 12 % übersteigenden Anteil um verdeckte Innenprovisionen handelt oder um, wie es die Beklagte zu 1) behauptet, Kosten, die für (berücksichtigungsfähige) Werbung bzw. „Produktauswahl, -absicherung“ aufgebracht worden sind, und ob die Beklagte zu 1) davon Kenntnis hatte.

(a) Diese Sondervergütung ist nicht von dem im Investitionsplan vorgesehenen Budget für "Eigenkapitalbeschaffung" gedeckt.

Unstreitig weist der Investitionsplan in § 6 des Gesellschaftsvertrages für die Eigenkapitalbeschaffung einen Anteil von 7 % aus, dem gemäß "Eigenkapitalvermittlungsvertrag" (Seite 13 des Prospektes) 5 % Agio hinzuzuschlagen sind, so dass 12 % des eingeworbenen Kapitals hierfür ausgegeben werden dürfen. Vor diesem Hintergrund lässt sich die Abrechnung einer Provision von 20 % für die Eigenkapitalvermittlung zugunsten eines bestimmten, in den Vertrieb der Anlage eingeschalteten Unternehmens mit der Regelung in § 6 des Gesellschaftsvertrags nicht vereinbaren, unabhängig davon, ob der Kläger selbst von diesem Unternehmen geworben wurde oder sich anderweitig beteiligt hat (BGH vom 06.11.2008, III ZR 290/07). Denn es ist offenbar, dass der Anleger nach dem Inhalt dieser Regelung und den weiteren Prospektangaben davon ausgehen muss, dass der Eigenkapitalvertrieb mit 7 % und dem Agio von 5 % vergütet wird (BGH vom 29.05.2008, III ZR 59/07).

(b) Dem kann die Beklagte zu 1) nicht mit Erfolg entgegenhalten, dass durch diese Vergütungspraxis das vorgesehene Investitionsvolumen insgesamt nicht geschmälert und in der Gesamtabrechnung bei Schließung des Fonds die Ausgabe von 7 % des eingeworbenen Kapitals für die "Eigenkapitalbeschaffung" nicht überschritten worden sei.

62Zum einen darf die Komplementärin angesichts der Prospektausgestaltung im Investitionsplan über die ihr zufließenden Mittel - auch bei Erhaltung des Investitionskapitals – nicht frei verfügen. Richtig ist, dass nach der Darstellung im Prospekt Teil B im Kapitel "Die Verträge zur Durchführung der Investition" die Komplementärin mit der Entwicklung eines Konzepts für eine Medienbeteiligung (Konzeptionsvertrag), der Vermittlung des Zeichnungskapitals (Eigenkapitalvermittlungsvertrag) und der Geschäftsführung samt Haftung betraut war und die Verträge hierfür Vergütungen vorsehen, die den im Investitionsplan des Gesellschaftsvertrags ausgewiesenen Prozentsätzen der Beteiligung entsprechen. Es mag auch sein, dass sich die Komplementärin in gewissem Umfang Dritter bedienen durfte, um diese Aufgaben zu erfüllen, was im Prospekt allerdings nur für die Eigenkapitalvermittlung ausdrücklich hervorgehoben wird. Im Übrigen fehlen zu einer solchen Aufgabenübertragung nach Inhalt und Umfang aber jegliche Feststellungen im Prospekt. Mit den Erwartungen der Anleger, die als künftige Gesellschafter nach denselben Maßstäben zu behandeln waren, läßt sich eine beliebige Verwendung der der Komplementärin zufließenden Vergütungen aber nicht vereinbaren. Denn die Regelung über den Investitionsplan in § 6 des Gesellschaftsvertrags versteht der Anleger in erster Linie als eine Vereinbarung über die Verwendung der von ihm aufzubringenden Mittel. Mit seinem Beitritt stimmt er also einer Regelung zu, nach der in einer sehr ausdifferenzierten Weise über die Verwendung der Mittel befunden wird. Die Regelung wird dieses Sinngehalts entleert und das Verständnis des durchschnittlichen Anlegers wird verlassen, wenn man sie so deuten wollte, als sehe sie lediglich Investitionen im eigentlichen Sinne in Höhe von 80,56 % für die Produktionskosten und den Erwerb von Filmrechten vor, während es sich im Übrigen nur um pauschale Vergütungssätze für geleistete oder noch zu leistende Dienste handele, ohne dass damit die Wahrnehmung bestimmter Aufgaben verbunden sei, die der Investitionsplan aufführt (BGH vom 06.11.2008, III ZR 290/07).

(c) Ferner verbietet es sich, die zulässige Vertriebsprovision statt an der einzelnen konkreten Anlagesumme am Gesamtzeichnungskapital zu orientieren. Selbst wenn der im Prospekt für die „Eigenkapitalbeschaffung“ angesetzte Mittelaufwand von 7 % zzgl. 5 % Agio bezogen auf das Gesamtzeichnungskapital – wie die Beklagte zu 1) vorträgt – im Endergebnis nicht überschritten worden wäre, rechtfertigt dies nicht die Auszahlung von 20 % an die I GmbH im Einzelfall, da die Prospektverantwortlichen von einem solchen Verlauf nicht von vornherein ausgehen durften (BGH vom 12.02.2009, III ZR 119/08).

(d) Daraus folgt zwingend, dass eine Vergütung der I GmbH von 20 % an ihrer Kapitaleinwerbung nur dann mit dem Prospekt vereinbar wäre, wenn diese, wie es die Beklagte zu 1) im Weiteren vorträgt, aus dem Budget für „Konzeptions-, Prospekt-, Gründungskosten“ und für weitere Aufgabenbereiche der C GmbH mitfinanziert wird. Da, wie oben ausgeführt, die Komplementärin diesbezüglich wegen der ausdifferenzierten Prospektangaben aber nicht berechtigt war, die Budgets der Weichkostenanteile beliebig umzuwidmen, wären die Prospektvorgaben nur eingehalten worden, wenn die I GmbH die für diese Budgets vorgesehenen Aufgaben tatsächlich neben ihrer Vertriebsaufgabe übernommen und ausgeführt hätte.

Werbemaßnahmen der I GmbH wären aber nur dann gesondert aus dem Budget "Konzeptions-, Prospekt-, Gründungskosten" im Einklang mit dem Gesellschaftsvertrag und Prospekt vergütungsfähig, wenn es sich nicht um vertriebsbezogene Werbemaßnahmen gehandelt haben sollte. Die Tätigkeitsbereiche der Eigenkapitalvermittlung und der Werbung für den Fonds sind dafür voneinander abzugrenzen. Die von einem Vertriebsunternehmen in die Bewerbung eines Produkts investierten Aufwendungen dienen grundsätzlich dem erfolgreichen Vertrieb. Diese Aufwendungen, die vornehmlich im eigenen Interesse getätigt werden, sind mit der Vermittlungsprovision abgegolten. Auch wenn es für ein großes Vertriebsunternehmen – wie die I GmbH - legitim sein mag, für seine Dienste eine höhere Provision zu verlangen, waren der Komplementärin gegen solche Wünsche im Gesellschaftsvertrag Schranken gesetzt.

Anderes würde sich nur rechtfertigen, wenn die I GmbH zusätzlich Werbeaufgaben der Komplementärin aus dem Bereich "Konzeptions-, Prospekt-, Gründungskosten" übernommen hätte. Problematisch ist hierbei die Abgrenzung der Werbemaßnahmen für den Vertrieb von den Werbemaßnahmen im Rahmen der Konzeption. Werbemaßnahmen im Rahmen der Konzeptionierung müssen nach dem nächstliegenden Verständnis das künftige Produkt herausstellen und bewerben und, da sie unmittelbar mit der Installation und Konzeptionierung des Medienfonds zusammenhängen, der eigentlichen, mit Hilfe der Prospekte durchzuführenden Vertriebstätigkeit vorausgehen, während ein Vertriebsunternehmen, das - wie hier - nicht mit dem Alleinvertrieb betraut ist, seine Werbe- und Verkaufsstrategien im Wesentlichen nach seinen Vorstellungen auf der Grundlage eines Emissionsprospektes entwickeln wird (BGH III ZR 119/08).

Die Klagepartei trägt die Beweislast für ihre Behauptungen, die Vergütung sei allein als Vertriebsprovision geflossen (BGH vom 08.10.2009, III ZR 207/07).

Die Beklagte zu 1) hat diese Behauptung substantiiert bestritten durch die Vorlage zahlreicher Unterlagen über die von der I GmbH durchgeführte Werbung für das Anlageprojekt "Medienfonds".

Die Entscheidung dieser Beweisfrage kann jedoch letztlich dahinstehen, da selbst bei Wahrunterstellung des Vortrags der Beklagtenseite hierzu allein nach den Prospektvorgaben keine Vergütungszahlung in Höhe von 20 % des eingeworbenen Kapitals an die I GmbH gerechtfertigt ist. Den Vortrag der Beklagten zu 1) und die Angaben des Beklagten zu 2) hierzu als richtig unterstellt, die I GmbH hätte von Anbeginn nicht nur ihr Vertriebsinteresse beworben, sondern zunächst das Produkt selbst als neue Anlageform bekannt gemacht, in gewisser Weise so auf die Konzeption eingewirkt und zum Aufbau eines Vermittlerstammes beigetragen, verbleiben noch immer die Aufgaben der C GmbH als Komplementärin hinsichtlich Gründung und Prospekterstellung, für deren Übernahme durch die I GmbH jeglicher substantiierte Sachvortrag und Beweisangebote der Beklagten zu 1) fehlen.

Dessen ungeachtet könnte auch die volle Übernahme aller Aufgaben aus dem Budget "Konzeption-, Prospekt-, Gründungskosten" die Zahlung einer Vergütung von 20 % an die I GmbH vor dem Hintergrund des konkret prospektierten Investitionsplanes nicht rechtfertigen, da sich bei Hinzurechnung zum Budget für die Eigenkapitalbeschaffung nur ein Kostenanteil von 18 % ergibt.

Damit erschließt sich zwingend, dass die I GmbH für jeden eingeworbenen Anleger einen Vergütungsanteil aus Budgets erhielt, deren Aufgaben sie nicht wahrgenommen hatte. Denn – wie oben dargelegt - ist hierfür auf jeden einzelnen Anleger abzustellen und nicht auf das Gesamtzeichnungskapital.

Daraus wiederum ergibt sich, dass für die Vergütungszahlung an die I GmbH andere Weichkosten-Budgets umgewidmet werden mussten, weil andernfalls ein Vergütungsanteil von 20 % der jeweiligen Einlagesumme nicht erreichbar gewesen wäre. Genau dies aber ist beliebige Verwendung der Weichkosten und der der Komplementär GmbH zufließenden Vergütungen im oben dargelegten Sinne, welche mit den Erwartungen der Anleger als künftiger Gesellschafter hinsichtlich der Regelung über den Investitionsplan in § 6 des Gesellschaftsvertrags nicht zu vereinbaren ist. Somit liegt in diesem Vergütungsanspruch der I GmbH eine regelwidrige Auffälligkeit, über die die Anleger zu informieren gewesen wären.

Dabei setzt eine Aufklärungspflicht der Beklagten zu 1) nicht erst dann ein, wenn aus ihrer Sicht feststeht, dass an die I GmbH für die Vermittlung des Eigenkapitals Provisionen von 20 % fließen sollen. Ihre Haftung setzt auch nicht voraus, dass sie an einer Verschleierung von Weichkosten in kollusiver Weise mit den Initiatoren zusammengewirkt hat. Eine Pflicht der Beklagten zu 1), im Interesse der Treugeber tätig zu werden, bestand in dem Moment, als sie auf den Umstand stieß, dass an ein drittes Unternehmen Vergütungen von 20 % des eingeworbenen Kapitals gezahlt werden sollten (BGH vom 08.10.2009, III ZR 207/07). Dies war für sie im Rahmen der Mittelfreigaben erkennbar, die einen "Vergütungsanspruch I GmbH " über 20 % enthielten und zwar durchwegs auch für die Vorgängerfonds des hier verfahrensgegenständlichen (vgl. Anlagen K 177, K 198), so dass dieser Umstand zur Überzeugung des Senats der Beklagten zu 1) als ständige Übung seit Jahren bekannt war. Weder der Gesellschaftsvertrag noch der Treuhandvertrag gaben jedoch einen Hinweis darauf, dass Vergütungen in einer Größenordnung von 20 % zu zahlen waren. Unter diesen Umständen war die Beklagte zu 1) zumindest zu einer Klärung der Hintergründe verpflichtet, was es hiermit auf sich hatte, um ihr weiteres Verhalten gegenüber den Anlegern hierauf einzurichten. Sie trägt dazu vor, dass sie aufgrund der ihr damals vorliegenden Informationen davon ausgegangen sei, dass die über die Eigenkapitalvermittlungsgebühr von 12 % hinausgehende Vergütung seitens der C GmbH an die I GmbH einzig und allein deshalb erfolgte, weil die I GmbH Werbung für den Fonds machte. Wie oben dargelegt konnte dieses Budget allein aber die Zahlung an die I GmbH nicht decken. Den Vortrag der Beklagten zu 1) als richtig unterstellt, trifft sie deshalb jedenfalls der Vorwurf, dass sie den Kläger nicht darüber unterrichtet hat, dass Vergütungen in einer Größenordnung gezahlt werden, die sich so weder aus dem Gesellschaftsvertrag noch aus dem Treuhandvertrag ergeben. Dies hat die Beklagte zu 1) unstreitig zu keinem Zeitpunkt getan und somit eine objektive Pflichtverletzung gegenüber dem Kläger begangen.

743. Die unterlassene Aufklärung war für die Anlageentscheidung des Klägers kausal. Nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs entspricht es der Lebenserfahrung, dass ein Prospektfehler für die Anlageentscheidung ursächlich geworden ist (BGH, Urteil vom 06.10.1980, Az. II ZR 60/80; Urteil vom 01.03.2004, Az. II ZR 88/0; Urteil vom 09.02.2006, Az. III ZR 20/05). Nach der neueren Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs kommt den Anlegern hinsichtlich der Behauptung, sie hätten sich bei Kenntnis des Umstands, dass die I GmbH für den Vertrieb Provisionen von 20 % beanspruchte und erhalten sollte, nicht beteiligt, eine gewisse Kausalitätsvermutung zugute, die allerdings erschüttert werden kann (BGH, Urteil vom 06.11.2008, Tz. 19). Für die Frage, wie sich die Anleger verhalten hätten, wenn sie entsprechend unterrichtet worden wären, ist es nach der Rechtsprechung des BGH (a.a.O.) ohne Bedeutung, ob die Anleger den Prospekt überhaupt zur Kenntnis genommen haben.

Nach Auffassung des Senats ist darauf abzustellen, welche Vorstellungen der Anleger – mit oder ohne Kenntnis des Prospekts – von der Mittelverwendung hatte und ob er sich bei Kenntnis der Zahlungen an die I GmbH in Höhe von 20 % des von ihr vermittelten Eigenkapitals gegen die Beteiligung entschieden hätte, wobei ihm insoweit eine Vermutung zugute kommt. Diese Vermutung vermochte die Beklagte zu 1) nicht zu erschüttern.

Der Kläger hat bei seiner Einvernahme als Partei sinngemäß angegeben, dass er den Prospekt durchgesehen und die Punkte im Einzelnen angeschaut habe. Eine Auswertung habe nicht selbst vornehmen können. Er habe den Prospekt aber durch seinen Steuerberater prüfen lassen, der auch das Prüfungsprotokoll zum Prospekt angefordert habe. Es sei ihm schon klar gewesen, dass neben der Provision von 7 % auch das Agio in die Provision einfließe. Bei seinen 400.000,00 DM seien die 7% + 5 % schon relativ hoch gewesen. Er habe insoweit die Beratung des Steuerberaters eingeholt, der sinngemäß gesagt habe, dass es im Vergleich mit Anlagen anderer Art in Ordnung sei.

Der Senat verkennt nicht, dass der Kläger ferner angegeben hat, sich im Detail keine Gedanken gemacht zu haben, wofür das Geld „verbraten“ werde, mit dem Ausdruck Weichkosten damals nichts verbunden zu haben und sich an einen Investitionsplan nicht erinnern zu können. Ferner gab der Kläger an, dass nach seiner Erinnerung 70 % in die Produktion fließen sollten. Diese Angaben sprechen zwar in gewissem Maße gegen die Annahme, dass es dem Kläger tatsächlich auf die genaue Verteilung der Kosten ankam. Der Kläger hat jedoch auch angegeben, dass ihm die Modellrechnung im Prospekt sehr wohl bekannt war. Ferner hat er nachvollziehbar dargelegt, dass es auf jeden Fall eine Auswirkung auf seine Anlageentscheidung gehabt hätte, wenn man ihm gesagt hätte, dass nicht nur 7% und 5 % an I GmbH gehen sollten, sondern 20 %. Er sei sowieso am zweifeln gewesen und hätte die Anlage bei Kenntnis, dass 1/5 weggeht, nicht getätigt.

Der Senat betrachtet die Aussagen des Klägers in jeder Hinsicht als glaubwürdig und glaubhaft. Der Kläger hat bei seiner Vernehmung deutlich gemacht, dass er die Angaben im Investitionsplan im Grundsatz verstanden hat und dass dieser für ihn bei seiner Anlageentscheidung von Bedeutung war. Der vom Kläger geschilderte Ablauf der Vermittlung wurde auch vom Zeugen B. bestätigt, der angegeben hat, dass die Modellrechnung auf jeden Fall auch mit dem Kläger und im Detail mit dem Steuerberater besprochen wurde.

Die Vermutung, dass der Kläger die Anlage bei ordnungsgemäßer Aufklärung über die Provision nicht gezeichnet hätte, hat die Beklagte zu 1) damit nicht erschüttert. Dabei ist auch zu berücksichtigen, dass die Kausalität keineswegs bereits dann ausscheidet, wenn auch andere Beweggründe für die Anlageentscheidung des Klägers bestimmend waren.

Es kann offen bleiben, ob eine weitere aufklärungsbedürftige Tatsache darin zu sehen ist, dass eine Verflechtung der I GmbH mit der Komplementärin der Fonds-Gesellschaft, der C GmbH, über die Person des Beklagten zu 2) vorlag. Zwar sind in einem Prospekt auch wesentliche kapitalmäßige und personelle Verflechtungen zwischen einerseits der Komplementär-GmbH, ihren Geschäftsführern und beherrschenden Gesellschaftern und andererseits den Unternehmen sowie deren Geschäftsführern und beherrschenden Gesellschaftern, in deren Hand die Beteiligungsgesellschaft die nach dem Emissionsprospekt durchzuführenden Vorhaben ganz oder wesentlich gelegt hat, offen zu legen (BGH vom 29.05.2008, III ZR 59/07 m.w.N.). Insoweit ist der Beklagten zu 1) aber gelungen, die Vermutung, dass der Kläger die Anlage bei ordnungsgemäßer Aufklärung hierüber nicht gezeichnet hätte, zu erschüttern. Der Kläger konnte den ihm damit obliegenden Nachweis der Kausalität dieser möglichen Pflichtverletzung für seine Anlageentscheidung nicht führen.

Der Kläger hat insoweit angegeben, dass er im Nachhinein mitbekommen habe, dass es persönliche Verflechtungen gibt. Wenn er gewusst hätte, dass die Hauptperson in beiden Gesellschaften gleich ist, hätte er trotz seiner beschränkten Kenntnisse vielleicht überlegen können, ob er abschließt. Er sei wirklich knapp dran gewesen, überhaupt abzuschließen. Er führte sodann zwar aus, wenn er solche Sachen gewusst hätte, hätte er sicher nicht abgeschlossen. Allerdings räumte er ein, dass er sich nicht konkret dafür interessiert habe, wer an der C GmbH beteiligt war. Es sei damals für ihn nicht relevant gewesen. Die C GmbH sei nach seinem Verständnis die GmbH gewesen, die das Produkt abgewickelt hat. Er habe nicht gewusst, dass die C GmbH die Eigenkapitalbeschaffung übernommen hat oder übernehmen sollte. Er habe sich nicht im Einzelnen dafür interessiert, welche Gesellschaften die Eigenkapitalbeschaffung durchführen.

Bei dieser Sachlage kann nicht davon ausgegangen werden, dass die Frage der Verflechtung der I GmbH mit der der C GmbH für die Anlageentscheidung des Klägers irgendeine Bedeutung hatte. Der Kläger hat sich vielmehr nach seiner Einlassung hierüber überhaupt keine Vorstellungen gemacht.

4. Das Verschulden der Beklagten zu 1) wird vermutet (§ 280 Abs. 1 BGB). Eine Entlastung ist der Beklagten zu 1) nicht gelungen. Insbesondere kann sie sich nicht darauf berufen, dass entsprechende höchstrichterliche Rechtsprechung zum damaligen Zeitpunkt noch nicht vorgelegen habe. Darin, dass die Beklagte zu 1) bei Abweichungen von sehr differenzierten Prospektangaben im Umgang mit Anlagegeldern eine Aufklärungspflicht trifft, deren Verletzung eine Haftung nach den Grundsätzen der culpa in contrahendo begründet, liegt keine Rechtsfortbildung, mit der sie - als mit Treuhandaufgaben betraute Wirtschaftsprüfungsgesellschaft - nicht hätte rechnen müssen (BGH vom 23.07.2009, III ZR 323/07; Urteil vom 08.10.2009, III ZR 207/07).

5. Ein Vermögensschaden des Klägers, der sich bei zutreffender Unterrichtung nicht an dem Anlagemodell beteiligt hätte, ist schon dann zu bejahen, wenn die Anlage - aus welchen Gründen auch immer - den gezahlten Preis nicht wert ist (BGH, Urteil vom 09.02.2006, III ZR 20/05, NJW-RR 2006, 685). Dies ist hier der Fall. Es kann dahinstehen, ob die Vermarktung der produzierten Filme abgeschlossen ist oder nicht. Unstreitig hat der Kläger bis heute lediglich 44,8 % seiner Einlage erhalten, obwohl ausweislich der prospektierten Prognose bereits im Jahr 2005 die Gewinnzone des Fonds erreicht worden sein sollte. Folglich hat sich der Fonds als weniger werthaltig für den Kläger entwickelt. Der Senat sieht damit die klägerische Darlegungs- und Beweislast für seinen Schaden als erfüllt an. Konkrete Aussichten für weitere Ausschüttungen konnte die Beklagte zu 1) über eine pauschale Behauptung hinaus nicht substantiiert dartun. Die Beklagte zu 1) ist dem Kläger wegen Verletzung von vorvertraglichen Aufklärungs- und Hinweispflichten im Rahmen des Treuhandvertrages zum Ersatz seines Schadens verpflichtet.

Der Kläger ist nach § 249 BGB so zu stellen, als hätte er sich an der C IV nicht beteiligt (BGH, Urteil vom 09.02.2006, III ZR 20/05,NJW-RR 2006, 685). Er hat demzufolge Anspruch auf Rückerstattung seiner bereits geleisteten Beteiligungszahlungen abzüglich erlangter Ausschüttungen, Zug um Zug gegen Übertragung der jeweiligen Rechte aus der Beteiligung. Die Höhe der Beteiligungsbeträge und der erlangten Ausschüttungen stehen nicht im Streit. Der Kläger hat sich mit einer Einlage in Höhe von insgesamt EUR 214.742,58 an der C IV beteiligt und hierauf Ausschüttungen in Höhe von EUR 91.623,50 erhalten, so dass sich ein Schaden in Höhe von EUR 123.119,08 – wie beantragt – errechnet.

86Steuervorteile muss sich der Kläger nicht anrechnen lassen. Ob eine spätere Minderung oder Beseitigung des eingetretenen Vermögensschadens den Schadensersatzanspruch beeinflusst, ist nach den Grundsätzen der Vorteilsausgleichung zu beurteilen. Zu solchen auf den Schadensersatzanspruch eines Geschädigten anzurechnenden Vorteilen gehören grundsätzlich auch die Steuern, die der Geschädigte infolge der Schädigung erspart hat. Allerdings ist bei der Betrachtung möglicher Steuervorteile auch zu berücksichtigen, ob dem Geschädigten aus der Zuerkennung des Schadensersatzanspruchs und dessen Gestaltung steuerliche Nachteile erwachsen, sei es durch eine Nachforderung des Finanzamts, sei es durch eine Besteuerung der Schadensersatzleistung (vgl. BGH, Urteil vom 17. 11. 2005, III ZR 350/04, NJW 2006, 499 m.w.N.). Bei der vorliegenden Beteiligungsart geht es, auch unter Berücksichtigung der Tatsache, dass die Beteiligung nur mittelbar über einen Treuhandkommanditisten gehalten wird, um Einkünfte aus Gewerbebetrieb im Sinne von § 15 EStG (s. S. 14 des Prospekts Teil B). Zu ihnen gehören auch die hier geltend gemachten Schadensersatzleistungen im Zusammenhang mit der Zug um Zug vorzunehmenden Rückgabe der Rechte aus der Beteiligung, weshalb auch die Schadensersatzleistung zu versteuern ist (BGH vom 06.11.2008, III ZR 81/07). Mit Rücksicht hierauf würde eine nähere Berechnung und Berücksichtigung von Steuervorteilen nur in Betracht kommen, wenn es Anhaltspunkte dafür gäbe, dass der Kläger außergewöhnliche Steuervorteile erzielt hätte (BGH NJW 2006, 499 m.w.N.). Solche haben die Beklagten aber nicht dargetan. Eine Anrechnung der Steuervorteile scheidet hier auch aus einem anderen Grund aus. Der Kläger hat dargelegt, dass er in Kenntnis der dargelegten Haftungsgründe eine andere Beteiligung gezeichnet hätte, die ihm dieselben Steuervorteile verschafft hätte. Zwar gibt es keinen Erfahrungssatz, dass der Geschädigte seine Geldmittel in einer anderen steuerbegünstigten Form angelegt hätte. Vielmehr kommt es auf die Prüfung im Einzelfall nach dem konkreten Parteivorbringen an, wie sich die Vermögenslage des Geschädigten bei Abstandnahme von der Vermögensanlage entwickelt hätte (BGH NJW 2006, 2042). Danach ist hier die Annahme gerechtfertigt, dass sich der Kläger an einem anderen steuerbegünstigten Projekt beteiligt hätte, wenn er ordnungsgemäß von der Beklagten zu 1) unterrichtet worden wäre. Der Kläger hat hier nicht lediglich einmalig eine Beteiligung bei C IV gezeichnet, sondern nach einer ersten Anlage im Dezember 2000 eine erneute Anlage in gleichem Umfang im März 2001 vorgenommen. Dieses Verhalten zeigt, dass der Kläger in Kenntnis der dargelegten Haftungsgründe eine andere Beteiligung gezeichnet hätte, die ihm dieselben Steuervorteile verschafft hätte.

6. Zu den nach § 249 BGB erstattungsfähigen Schäden gehören auch die außergerichtlichen Rechtsverfolgungskosten in Höhe von EUR 3.949,80 (Palandt/Grüneberg, BGB, 69. Aufl., § 249 Rn. 56). Der materiell-rechtliche Kostenerstattungsanspruch ergibt sich aus §§ 280 Abs. 1 BGB (s.o.). Der Anspruch ist auch der Höhe nach begründet. Der Ansatz der Höchstgebühr ist gerechtfertigt, da es sich sowohl in rechtlicher als auch in tatsächlicher Hinsicht um eine schwierige und zeitaufwändige Materie handelt. Das Landgericht hat daher zu Recht den Freistellungsanspruch zuerkannt.

7. Der Kläger hat daneben Anspruch auf Feststellung, dass ihm die Beklagte zu 1) den Steuerschaden zu ersetzen hat, der ihm durch eine etwaige nachträgliche Aberkennung der Verlustzuweisung entsteht. Der Kläger hat ein Feststellungsinteresse in Sinne von § 256 Abs. 1 ZPO. Er hat unwidersprochen dargelegt, dass ihm die Aberkennung der Verlustzuweisungen droht, da die Finanzverwaltung Zweifel an der Gewinnerzielungsabsicht aller C-Fonds habe. Feststellungsbescheide sind auf Fondsebene nach unstreitigem Klägervortrag bereits ergangen. Der Feststellungsanspruch ist auch begründet, da der Kläger – wie oben ausgeführt – zur Überzeugung des Senats glaubhaft dargetan hat, dass er in Kenntnis der dargelegten Haftungsgründe eine andere Beteiligung gezeichnet hätte, die ihm dieselben Steuervorteile verschafft hätte.

8. Der Schadensersatzanspruch des Klägers ist nicht verjährt. Nach den gesetzlichen Bestimmungen verjährten im Zeitpunkt des Beitritts des Klägers Schadensersatzansprüche von Kapitalanlegern gegen den Treuhandkommanditisten einer Publikums-KG wegen eines Verschuldens bei den Beitrittsverhandlungen in 30 Jahren. Seit dem 1. Januar 2002 gilt die Regelverjährung des § 195 BGB, deren Lauf allerdings nach § 199 BGB voraussetzt, dass der Gläubiger von den den Anspruch begründenden Umständen und der Person des Schuldners Kenntnis erlangt oder ohne grobe Fahrlässigkeit erlangen müsste. Vorliegend wurde am die Klage am 05.11.2007 eingereicht und am 10.09.2008 zugestellt wurde. Die Beklagte zu 1) hat zu einer Kenntnis des Klägers i.S.v. § 199 BGB bereits im Jahr 2004 weder substantiiert vorgetragen noch Beweis angeboten. Der Kläger hat dargetan, dass seine Prozessbevollmächtigte erstmals am 13.02.2006 Einsicht in die staatsanwaltlichen Ermittlungsakten erhalten habe. Der Senat sieht keine Anhaltspunkte dafür, dass der Kläger bereits vorher Kenntnis von der Pflichtverletzung der Beklagten zu 1) erhalten hat. Insbesondere ergibt sich eine solche nicht aus den Informationen in der Gesellschafterversammlung vom 20.10.2004. Die Verjährungsfrist wurde auch nicht gemäß § 14 Abs. 3 Satz 1 des Treuhandvertrags verkürzt, da diese Bestimmung gemäß § 11 Nr. 7 AGBG bzw. § 309 Nr. 7 BGB unwirksam ist (vgl. hierzu BGH vom 29.05.2008, III ZR 59/07 m.w.N.). Nach dieser Bestimmung ist ein Ausschluss oder eine Begrenzung der Haftung für einen Schaden, der auf einer grob fahrlässigen Vertragsverletzung des Verwenders oder auf einer vorsätzlichen oder grob fahrlässigen Vertragsverletzung eines gesetzlichen Vertreters oder Erfüllungsgehilfen des Verwenders beruht, in Allgemeinen Geschäftsbedingungen unwirksam. Dies ist hier der Fall. Zwar befasst sich die angeführte Verjährungsbestimmung in § 14 Abs. 3 Satz 1 des Treuhandvertrags nicht unmittelbar mit der Frage des Haftungsmaßes. Weil sie hierzu nichts sagt, ist davon auszugehen, dass für jede Art von Verschulden zu haften ist. Mittelbar führt die Verkürzung der Verjährungsfrist aber dazu, dass nach Ablauf dieser Frist - wiederum im Prinzip für jede Art von Verschulden, also unabhängig vom Haftungsmaßstab - nicht zu haften ist. Auch wenn dies dem Wortlaut der Klausel nicht unmittelbar zu entnehmen ist, zeigt der Zusammenhang aller unter dem Titel "Haftung" in § 14 des Treuhandvertrages aufgenommenen Bestimmungen, die eine nur subsidiäre Haftung der Beklagten, eine nur kurze Ausschlussfrist für die Geltendmachung von Ansprüchen sowie eine summenmäßige Beschränkung der Haftung vorsehen, dass es sich insgesamt um Regelungen handelt, die die mögliche Haftung der Beklagten zu 1) ausschließen oder beschränken sollen. Dies rechtfertigt ihre Einordnung und Beurteilung nach § 11 Nr. 7 AGBG bzw. § 309 Nr. 7 BGB. Insoweit ist in Rechtsprechung und Schrifttum weitgehend übereinstimmend anerkannt, dass in der Abkürzung von Verjährungsfristen eine unzulässige Haftungserleichterung zu sehen ist (BGH vom 29.05.2008, III ZR 59/07 m.w.Nw.). Das führt zur Unwirksamkeit der Klausel. Ihre Fassung lässt es nicht zu, sie auf einen unbedenklichen Inhalt, nämlich mit ausdrücklicher Ausnahme von Fällen groben Verschuldens, zurückzuführen (BGH a.a.O.).

9. Die Berufung der Beklagten zu 1) ist begründet, soweit das Landgericht festgestellt hat, dass die Beklagte zu 1) den Kläger von einer Zahlungsverpflichtung freizustellen hat, die dadurch entsteht, dass er von Gläubigern der C IV oder Dritten aufgrund seiner Stellung als Kommanditist in Anspruch genommen wird (Ziffer 3 des Urteils). Insoweit besteht bereits kein Rechtsschutzbedürfnis des Kläger an der Feststellung, da die Gefahr der Inanspruchnahme des Klägers durch die Beklagte zu 1) gemäß § 5 des Treuhandvertrages bereits mit der Verurteilung der Beklagten zu 1) in Ziffer I. dieses Urteils entfallen ist. Die Beklagte hat danach die vollen Rechte und Pflichten an der Kommanditbeteiligung gegen Bezahlung des Einlagewertes abzüglich der Ausschüttungen erhalten. Das Treuhandverhältnis zwischen den Parteien ist beendet und die Beklagte zu 1) hält die verfahrensgegenständlichen Kommanditanteile nunmehr nicht mehr für den Kläger, sondern auf eigene Rechnung und kann folglich auch nicht mehr Freistellung von Verbindlichkeiten verlangen, die sich aus der Kommanditistenstellung ergeben. Es kann folglich auch dahinstehen, ob die vom Kläger vereinnahmten Ausschüttungen aus der Einlage oder aus Gewinnen der Fonds KG bezahlt wurden (§ 171 Abs. 1 HGB).

10. Soweit der Kläger in der Berufungsinstanz nunmehr die Feststellung begehrt, dass der Beklagten zu 1) kein Anspruch auf Rückzahlung der Ausschüttungen in Höhe von 44,8% zusteht, die der Kläger aufgrund seiner Beteiligung an der C GmbH erhalten hat, handelt es sich um eine Klageänderung, die der Senat nach § 533 ZPO als zulässig erachtet. Dieser bleibt der Erfolg aber versagt, da aus den oben genannten Gründen die Gefahr der Inanspruchnahme des Klägers mit der Verurteilung der Beklagten zu 1) nicht besteht und daher das Feststellungsinteresse fehlt.

C.

Die zulässige Berufung des Klägers ist unbegründet. Ansprüche gegen den Beklagten zu 2) bestehen nicht.

1. Ansprüche aus Prospekthaftung im engeren Sinne sind jedenfalls verjährt.

In ständiger höchstrichterlicher Rechtsprechung wurde für den sog. „grauen Kapitalmarkt“ die bürgerlich-rechtliche Prospekthaftung für die Richtigkeit und Vollständigkeit von Prospekten entwickelt (s. Palandt/Grüneberg, BGB, 69. Aufl., § 311 Rdnr. 67). Danach haften neben den Gründern, Initiatoren und Gestaltern der Gesellschaft - soweit sie das Management bilden oder beherrschen - als sogenannte Hintermänner ebenso alle Personen, die hinter der Gesellschaft stehen und auf ihr Geschäftsgebaren oder die Gestaltung des konkreten Modells besonderen Einfluss ausüben und deshalb Mitverantwortung tragen (vgl. BGH, Urteil vom 14.06.2007, III ZR 125/06, NJW-RR 2007, 1332 m.w.N.) Dabei kommt es nicht darauf an, ob sie in dieser Einflussnahme nach außen in Erscheinung getreten sind oder nicht (vgl. BGH a.a.O.). Anknüpfungspunkt für die Haftung ist, da vertragliche oder persönliche vorvertragliche Beziehungen zur Anbahnung eines Vertragsverhältnisses zwischen dem Anleger und diesem Personenkreis nicht zu Stande kommen, dessen Einfluss auf die Gesellschaft bei der Initiierung des in Frage stehenden Projekts. Ob der Beklagte zu 2) Verantwortlicher in diesem Sinne war, ist zweifelhaft, kann aber dahinstehen, denn Ansprüche aus Prospekthaftung im engeren Sinne sind jedenfalls verjährt.

Die vorstehenden Grundsätze zur Prospekthaftung im engeren Sinne hat die Rechtsprechung in Analogie zu den gesetzlich geregelten Prospekthaftungstatbeständen entwickelt (BGH Urteil vom 22.03.1982, II ZR 114/81, NJW 1982,1514 und vom 18.12.2000, II ZR 84/99, NJW 2001, 1203). Diese Tatbestände sahen durchwegs vor, dass Ansprüche aus Prospekthaftung in einem Jahr nach Kenntnis des Anlegers von dem Prospektfehler, spätestens jedoch nach drei Jahren verjähren (vgl. § 20 Abs. 5 KAGG und § 12 Abs. 5 AuslInvestmG).

Da die streitgegenständlichen Beteiligungen am 11.12.2000 und am 17.03.2001 erworben wurden, waren solche Ansprüche bereits zum Zeitpunkt der Einreichung der Klage am 05.11.2007 unzweifelhaft verjährt.

2. Ansprüche aus Prospekthaftung im weiteren Sinne bestehen gegen den Beklagten zu 2) ebenfalls nicht. Aus culpa in contrahendo haftet, wer bei den Vertragsverhandlungen als künftiger Vertragspartner, Vertreter, Sachwalter oder Garant gegenüber einem Anleger persönliches Vertrauen in Anspruch genommen hat, wenn die Voraussetzungen der Prospekthaftung vorliegen oder sonst unrichtige oder unvollständige Angaben gemacht worden sind (Palandt/Grüneberg, a.a.O., § 311, Rdnr. 71).

Unter Zugrundelegung der vom Bundesgerichtshof im Urteil vom 22.03.1982, II ZR 114/81, NZG 2008, 661, dargestellten Grundsätze, scheidet eine Haftung des Beklagten zu 2) aus, denn er hat weder eine persönliche Vertragsbeziehung mit dem Kläger begründet noch diesem gegenüber besonderes persönliches Vertrauen in Anspruch genommen. Der Vortrag des Klägers, der Beklagte zu 2) hafte aufgrund seiner Stellung als Verantwortlicher der I GmbH, ändert daran nichts, denn Vertragspartner des Klägers ist nicht der Beklagte zu 2), sondern die I GmbH geworden.

3. Deliktische Ansprüche sind ebenfalls nicht gegeben.

a) Kern des klägerischen Vorwurfes hinsichtlich des § 823 Abs. 2 BGB i.V.m § 264 a StGB ist, dass die Vereinbarung und Inanspruchnahme einer im Prospekt nicht so ausgewiesenen Vergütung der I GmbH von 20 % eine Schädigung zu Lasten der Anleger darstelle. Im Hinblick auf die zumindest zweifelhafte Prospektverantwortlichkeit der Beklagten zu 2) könnte ihm hier zwar eine Teilnahme am Kapitalanlagebetrug (§ 264 a StGB) der Prospektverantwortlichen durch Förderung des Vertriebs der Anlage in Kenntnis unrichtiger Prospektangaben vorgeworfen werden. Nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshof ist eine entsprechende Haftung aber nur bei vorsätzlicher Beteiligung an einem fremden Vorsatzdelikt gegeben (BGH, Urteil vom 11.07.2006, Az. VI ZR 339/04, DStR 2006, 1847, m.w.N.). Dies aber erfordert eine zumindest bedingt vorsätzliche Unterstützung einer vorsätzlich begangenen Haupttat. Für die Annahme dieser subjektiven Tatseite fehlt es aber an hinreichendem Vortrag und Beweis. Anders als im Rahmen der vertraglichen Haftung streitet hier nicht die Vermutung des § 280 Abs. 1 S. 2 BGB zugunsten des Klägers; vielmehr muss er den Vollbeweis positiv führen. Das Bundesverfassungsgericht hat mit Beschluss vom 29.02.2008 (1 BvR 371/07, NZG 2008, 475) entschieden, dass bei der Anwendung des § 264 a StGB dessen Wortlaut zu beachten sei, da andernfalls eine unzulässige Analogie vorliegen würde. Lediglich ungenaue und missverständliche Angaben seien nicht von dem Gesetzestext erfasst. Darüber hinaus sei im Einzelfall zu prüfen, ob tatsächlich ein Beteiligter vorsätzlich gehandelt habe. Für ein vorsätzliches Handeln sei das bewusste oder zumindest billigende Inkaufnehmen des entsprechenden Tatbestandsmerkmals erforderlich. Der Vorsatz dürfe nicht einfach unterstellt werden, sondern es müsse geklärt werden, ob er sich auf die einzelnen Elemente der Begehungsweise beziehe. In diesem Zusammenhang ist zu Gunsten des Beklagten zu 2) zu berücksichtigen, dass er zur Überzeugung des Senats bis zur Entscheidung des Bundesgerichtshofs mit Urteil vom 29.05.2008, Az. III ZR 59/07, nicht von einer Täuschung der Anleger ausgehen musste. In dieser Entscheidung wird klargestellt, dass die Angaben zu den Innenprovisionen sachlich richtig sein müssen und dies unabhängig von der Frage zu beurteilen sei, ob die Werthaltigkeit der Anlage hiervon betroffen werde. Zwar hat der Bundesgerichtshof in diesen Zusammenhang auf eine frühere Entscheidung verwiesen (BGHZ 158, 110) und klargestellt, dass bereits diese Entscheidung aus dem Jahre 2004 so zu verstehen gewesen sei. Dennoch hat eine Vielzahl von Gerichten diese frühere Entscheidung in der Weise interpretiert, dass die Beteiligten über die einzelnen Posten der sogenannten Weichkosten frei verfügen könnten und für den Anleger nur die Frage der Werthaltigkeit entscheidend sei, es also nur darauf ankomme, wie viel Prozent des gezeichneten Kapitals tatsächlich für Weichkosten verwendet werden. Unter Anlegung dieser Maßstäbe kann einer natürlichen Person kein vorsätzliches und auch kein vorsätzlich sittenwidriges Handeln zur Last gelegt werden, wenn sich eine Pflicht zur Offenlegung aufgrund unterschiedlicher juristischer Meinungen für sie nicht aufdrängen musste. Würde man der Ansicht des Klägers folgen, so würde dies faktisch dazu führen, dass das Tatbestandsmerkmal des Vorsatzes durch einen Gefährdungstatbestand ersetzt würde. Der Vorwurf der Fahrlässigkeit bleibt unberührt. Diesbezüglich ist der Einwand des Beklagten zu 2), dass er davon ausgegangen ist, dass der Gesamtbetrag der im Investitionsplan ausgewiesenen Weichkosten nicht überschritten werde und dass lediglich im Prospekt vorgesehene und auch erbrachte Leistungen vergütet würden, beachtlich und bislang nicht widerlegt.

101b) Eine Haftung des Beklagten zu 2) aus § 826 BGB wegen vorsätzlicher sittenwidriger Schädigung der künftigen Anleger besteht ebenfalls nicht. Für ein sittenwidriges Handeln, also ein Handeln, das gegen das Anstandsgefühl aller billig und gerecht Denkenden verstößt, reicht im Allgemeinen weder die bloße Tatsache, dass gegen eine gesetzliche Vorschrift oder eine vertragliche Verpflichtung verstoßen wird, noch der Umstand, dass der Verstoß bei einem anderen einen Vermögensschaden hervorruft. Vielmehr muss sich die besondere Verwerflichkeit des Verhaltens aus dem verfolgten Ziel, den eingesetzten Mitteln, der zutage getretenen Gesinnung oder den eingetretenen Folgen ergeben (BGH, Urteil vom 19.07.2004, Az. II ZR 217/03, NJW 2004, 2668). Eine in dieser Weise besonders verwerfliche Gesinnung lässt sich vorliegend nicht feststellen.

Selbst wenn dem Beklagten zu 2) zum Vorwurf gemacht werden könnte, dass er der I GmbH in Kenntnis der Abweichung von der prospektierten Weichkostenverteilung Vergütungen für die Eigenkapitalbeschaffung haben gewähren lassen, ist jedoch nicht widerlegt, dass er davon ausgegangen ist, zur Zahlung der Vergütung der I GmbH müsse auf den für die Produktionskosten und den Erwerb von Filmrechten vorgesehenen Topf des Gesellschaftskapitals insgesamt nicht zugegriffen werden. Dem Beklagten zu 2) musste sich danach keineswegs die Annahme aufdrängen, dass durch sein Verhalten eine Schädigung von Anlegern herbeigeführt werde, vielmehr konnte er berechtigterweise davon ausgehen, dass die interne Aufteilung der Weichkosten auf die Werthaltigkeit der Fondsbeteiligungen keinen Einfluss haben werde. Auch dass Anleger durch den unrichtigen Ausweis der Weichkostenverteilung im Prospekt zum Beitritt verleitet werden und allein dadurch einen Schaden erleiden würden, dass sie eine ihren Vorstellungen nicht entsprechende Kapitalanlage zeichneten, war für den Beklagten zu 2) zumindest nicht evident und muss von dem insoweit erforderlichen zumindest bedingten Vorsatz im Rahmen des § 826 BGB nicht zwingend umfasst gewesen sein. Die nicht ausschließbar auf einer Fehlbeurteilung beruhende Vorgehensweise des Beklagten zu 2) kann danach zwar als fahrlässig, nicht aber als vorsätzlich sittenwidrig gewertet werden.

III.

1. Die Nebenentscheidungen beruhen auf §§ 92, 97, 100, 708 Nr. 10, 711 ZPO.

Die Voraussetzungen für eine Zulassung der Revision gem. § 543 Abs. 2 ZPO liegen nicht vor, da die maßgeblichen Rechtsfragen durch den Bundesgerichtshof bereits geklärt sind.

2. Die Festsetzung des Streitwerts beruht auf § 3 ZPO, §§ 47, 63 Abs. 3 GKG.

Zu berücksichtigen ist bei der Berechnung der konkrete Zahlungsantrag, bei dem sich der Kläger die Ausschüttungen bereits hat abziehen lassen (EUR 123.119,08).

Hinzu kommt der Wert des Feststellungsantrags hinsichtlich des Steuerschadens. Den Steuerschaden bewertet der Senat mit 25 % des Zahlungsantrages zuzüglich der Ausschüttungen. Für den Feststellungsantrag wird hiervon ein Bruchteil von 1/3 angesetzt (EUR 17.895,21).

Den Antrag auf Feststellung, dass der Beklagten zu 1) kein Anspruch auf Rückzahlung der Ausschüttungen zusteht, bewertet der Senat mit 25 % des Ausschüttungsbetrages (EUR 22.905,87). Dasselbe gilt hinsichtlich des Antrages auf Feststellung der Freistellung. Der Anspruch auf Freistellung von den außergerichtlichen Rechtsverfolgungskosten war daneben nicht zu berücksichtigen (§ 4 ZPO).