Tenor

I. Die Berufung der Beklagten zu 2) gegen das Endurteil des Landgerichts München I, 22. Zivilkammer, vom 11.10.2007 wird zurückgewiesen.

II. Auf die Anschlussberufung der Kläger wird die Beklagte zu 2) verurteilt, an die Kläger als Gesamtgläubiger über den vom Landgericht bereits zugesprochenen Betrag hinaus weitere 121.743,87 € nebst Zinsen i.H.v. 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz aus

14.957,32 € seit 01.01.2005,

15.394,17 € seit 01.01.2006 und

91.392,38 € seit 14.09.2006 zu zahlen.

III. Die Beklagte zu 2) trägt die Kosten des Berufungsverfahrens.

IV. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

Die Beklagte zu 2) kann die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht die Kläger vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110 % des zu vollstreckenden Betrages leisten.

V. Die Revision wird nicht zugelassen.

Gründe

Die Parteien streiten über Ansprüche aus zwei Darlehen, die die Beklagte 1), deren Rechtsnachfolgerin die Beklagte zu 2) ist (im folgenden: die Beklagte), zur Finanzierung der Beteiligung der Kläger an dem geschlossenen Immobilienfonds „Wohnen in B... GbR“ (Prospekt mit Gesellschaftsvertrag und Treuhandvertrag Anlage B 23) gewährt hat.

Die Kläger beteiligten sich durch eigenhändig unterschriebenen Zeichnungsschein vom 21./29.12.1988 mit einer Bareinlage von DM 100.000.- als Gesellschafter an dem Fonds. Weitere Einlagen sollten durch zwei Darlehen finanziert werden, von denen eines die GbR (sog. „Darlehen I“) und eines die Kläger persönlich (sog. „Darlehen II“) aufnehmen sollte (vgl. Zeichnungsschein Anlage K 2 und Prospekt Anlage B 23 S. 27 f.). Am 29.12.1988 gaben die Kläger ein notariell beurkundetes Angebot zum Abschluss eines „Treuhandgeschäftsbesorgungsvertrages und Vollmacht“ ab, dessen Ausfertigungen für die Kläger und den Treuhänder am 04.01.1989 erteilt wurden (Anlagen K 3/B 1). Den Feststellungen des Landgericht zufolge ging eine Ausfertigung erst am 11.01.1989 bei der Beklagten ein (vgl. auch Eingangsstempel der Beklagten vom 11.01.1989 auf Anlage B 1 rechts oben).

Bereits mit Datum 27.12.1988 gab die Beklagte den Klägern unter der c/o Adresse der Treuhänderin eine „Darlehenszusage“ über 75.000.- DM und 345.030.- DM zur Finanzierung der Beteiligung, die u.a. eine grundpfandrechtliche Absicherung vorsah (Anlage K 4; die mit dem Zusatz „Kopie für die Bank“ versehene Anlage B 2 trägt einen Eingangsstempel der Beklagten vom 03.05.1989).

Den Feststellungen des Landgericht zufolge zahlte die Beklagte beide Darlehen am 28.12.1988 aus. Mit an die Kläger unter der c/o Adresse der Treuhänderin gerichtetem, auf den 30.12.1988 datiertem Schreiben teilte die Beklagte den Klägern unter dem Betreff „Darlehensauszahlung“ mit, dass sie das mit Wirkung vom 28.12.1988 zugesagte Darlehen auszahle und mit Wertstellung 30.12.1988 „auf ihr Konto Nr. ... zur Verfügung“ stelle (Anlage K 8).

Ebenfalls mit Datum 30.12.1988 unterzeichnete die Treuhänderin für die Kläger ein mit „Darlehensantrag“ überschriebenes Formular der Beklagten mit Kontonummern und Darlehenskonditionen, das auf eine „Selbstauskunft vom 4.4.89“ verweist und einen Eingangsstempel der Beklagten vom 25.04.1989 trägt (Anlage B 3).

Der Güteantrag der Kläger an die Öffentliche Rechtsauskunft- und Vergleichsstelle der Freien und Hansestadt Hamburg (ÖRA) vom 21.12.2004 weist als Antragsgegnerin die „...Bank AG, ...“ aus (Anlage BK 2). Mit Beschluss der ÖRA vom 23.03.2006 wurde das Güteverfahren in Anwesenheit eines Klägervertreters für gescheitert erklärt (vgl. Anlage K 6). Die den Beklagten am 16.11.2006 zugestellte Klageschrift ging am 23.09.2006 per Telefax beim Landgericht München I ein (vgl. Eingangsstempel Bl. 1 d.A). Mit Schreiben vom 28.09.2006, beim Klägervertreter laut dessen Eingangsstempel eingegangen am 05.10.2006 (Anlage K 18 zu Bl. 277), wurde der weitere Gerichtskostenvorschuss angefordert, der vom Klägervertreter mit Überweisungsauftrag vom 24.10.2006 (Anlage K 18 zu Bl. 277) angewiesen wurde und am 25.10.2006 bei der Landesjustizkasse einging (vgl. Zahlungsanzeige vom 30.10.2006 im Kostenheft).

Auf die tatsächlichen Feststellungen des Landgerichts in dem angefochtenen Urteil wird ergänzend Bezug genommen (§ 540 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 ZPO).

Das Landgericht hat die Klage gegen die Beklagte zu 1) wegen Enthaftung abgewiesen und die Beklagte zu 2) nach Beweisaufnahme verurteilt, für Zahlungen der Kläger an die Beklagte in den Jahren 1989 bis 2003 EUR 86.598,95 nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz gemäß Zinsstaffel an die Kläger als Gesamtgläubiger zu bezahlen. Zur Begründung hat das Landgericht i.W. ausgeführt, die Treuhändervollmacht sei wegen Verstoß gegen das RBerG unwirksam und das Vorliegen eines Rechtsscheintatbestands spätestens bei Abschluss des Darlehensvertrags, der jedenfalls konkludent bereits mit vorbehaltsloser Darlehensauszahlung am 28.12.1998 zustande gekommen sei, in der Beweisaufnahme nicht nachgewiesen worden. Es könne auch nicht davon ausgegangen werden, dass die beklagte deutsche Großbank mit der Valutierung des Darlehens eine Leistung ohne Rechtsgrund erbringen wollte. Eine Genehmigung im Rahmen der Darlehensprolongationen komme nicht in Betracht, weil weder ersichtlich sei, dass die Kläger seinerzeit von einer Unwirksamkeit der Vollmacht ausgegangen seien, noch die Beklagte derartiges behauptet habe. Obwohl der Güteantrag nur gegen die Beklagte zu 1) gerichtet gewesen sei, könne sich auch die Beklagte zu 2) gem. § 242 BGB nicht auf Verjährung berufen, weil die Beklagten, vertreten durch ein und dieselbe Rechtsabteilung, den Klägern einheitlich gegenübergetreten seien. Gegenansprüche aus ungerechtfertigter Bereicherung stünden der Beklagten jedenfalls gegen die Kläger nicht zu, weil sie keinen Beweis dafür angeboten habe, dass das Darlehen auf ein Konto der Kläger oder ein Konto der GbR ausbezahlt worden sei. Hiergegen richtet sich die Berufung der Beklagten zu 2).

Die Beklagte ist weiterhin der Auffassung, dass schon kein Verstoß gegen das RBerG vorliege, weil der Treuhänderin in dem Gesellschaftsvertrag auch umfangreiche Geschäftsführeraufgaben übertragen worden seien. Der Darlehensvertrag sei auch nicht bereits bei Auszahlung, sondern erst später, nach Vorliegen der notariellen Ausfertigung, geschlossen worden; die abweichende Beweiswürdigung des Landgerichts überzeuge nicht. Außerdem hätten die Kläger den Darlehensvertrag im Rahmen der Änderungsvereinbarungen ausdrücklich genehmigt. Hinsichtlich der Vereinbarung vom Dezember 2003 sei zu unterstellen, dass die Kläger Kenntnis von der neuen Rspr. des BGH zum RBerG gehabt hätten. Außerdem hätten die Kläger das Darlehen auch empfangen, weil es auf Anweisung der Treuhänderin auf ein Konto der Kläger ausgezahlt und von dort auf ein Konto der GbR weitergeleitet worden sei. „Vorsorglich“ berufe sich die Beklagte noch auf Gegenansprüche aus GoA und § 128 HGB analog. Schließlich berufe sie sich weiterhin auf Verjährung; die Bekanntgabe des Güteantrags an sie sei erst im Februar 2006 und somit nicht mehr „demnächst“ erfolgt. Den Klägern sei vorzuwerfen, dass sie sich nicht weiter um ihren Güteantrag gekümmert und nicht auf dessen Zustellung gedrängt hätten.

Die Beklagte beantragt, das angefochtene Urteil abzuändern und die Klage abzuweisen, sowie die Anschlussberufung zurückzuweisen.

Die Kläger beantragen, die Berufung zurückzuweisen und im Wege der Anschlussberufung die Verurteilung der Beklagten zu 2) zur Zahlung weiterer 121.743,87 € nebst Zinsen i.H.v. 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz aus

14.957,32 € seit 01.01.2005,15.394,17 € seit 01.01.2006 und91.392,38 € seit 14.09.2006an die Kläger als Gesamtgläubiger.Die Kläger halten das Urteil des Landgerichts für zutreffend. Ihre „Klageerweiterung“ betrifft ihre weiteren Zahlungen in den Jahren 2004 bis 2006 (vgl. Bl. 250 d.A.), die sie bereits in erster Instanz hilfsweise geltend gemacht hatten (vgl. LGU S. 4).

Ergänzend wird auf Schriftsätze der Parteien im Berufungsverfahren Bezug genommen. Der Senat hat ohne eigene Beweisaufnahme entschieden.

I. Berufung der Beklagten

16Die zulässige Berufung der Beklagten ist unbegründet. Das Landgericht, auf dessen Entscheidung Bezug genommen wird, ist zu dem zutreffenden Ergebnis gekommen, dass die Beklagte den Klägern aus ungerechtfertigter Bereicherung haftet. Gegen die Höhe der zugesprochenen Forderung einschließlich Zinsen (vgl. dazu BGH NJW 1998, 2529) hat die Beklagte keine Berufungsrüge erhoben.

1. Keine wirksame Finanzierungsvollmacht

Streitgegenständlich sind einzig und allein Darlehen zur persönlichen Anteilsfinanzierung der Kläger. Die Ausführungen der Beklagten zur Fondsfinanzierung einer kreditnehmenden GbR liegen deshalb offensichtlich neben der Sache.

19a) Das Landgericht ist zutreffend davon ausgegangen, dass die umfassende, notariell beurkundete Treuhändervollmacht vom 29.12.1988 (Anlagen K 3/B 1), die zumindest hauptsächlich der rechtlichen Abwicklung der Beteiligung der Kläger dient, gegen das RBerG verstößt (vgl. z.B. BGH WM 2004, 372 Rnr. 22; BGH vom 27.05.2008, Gz. XI ZR 149/07, Rnr. 25 ff., zu einem ähnlichen Fall unter Beteiligung der Beklagten). Das zieht wohl auch die Beklagte nicht mehr in Zweifel.

b) Der Senat folgt auch der Auslegung des Landgerichts, dass der Gesellschaftsvertrag in § 3 Ziff. 4 e) keine gesonderte Finanzierungsvollmacht für die einzelnen Gesellschafter enthält. Die dortige Ziff. 4 zählt nur die dem Treuhänder vorbehaltenen Geschäfte auf und enthält schon keine gesonderte Vollmacht hierfür. Es erschiene auch mehr als fernliegend und daher überraschend i.S.v. § 3 AGBG, unter der Überschrift des § 3 „Geschäftsführung und Vertretung“ auch persönliche Vollmachten der einzelnen Gesellschafter für die persönliche Anteilsfinanzierung zu vermuten. Insoweit verweist Ziff. 4 in den folgenden Sätzen vielmehr ausdrücklich auf den Treuhandvertrag (vgl. BGH vom 27.05.2008, Gz. XI ZR 149/07, Rnr. 30). Daher kann dahinstehen, ob eine solche gesonderte Finanzierungsvollmacht der einzelnen Gesellschafter im Gesellschaftsvertrag an dieser Stelle überhaupt rechtlich zulässig wäre, ob eine solche Vollmacht ihrerseits gegen das RBerG verstieße oder ob diese dann nicht zumindest über § 139 BGB das Schicksal der umfassenden Treuhändervollmacht teilen würde.

c) Auch das sog. „Nebenzweckprivileg“ des Art. 1, § 5 Nr. 1 RBerG greift hier nicht ein. Wie sich bereits aus § 3 Ziff. 4 des Gesellschaftsvertrags ergibt, war der Treuhänder hier schon nicht Geschäftsführer der GbR. Er sollte vielmehr nur einige ausgewählte, dort aufgezählte Geschäfte für die GbR betreiben. Insbesondere sollte der Treuhänder danach die „wirtschaftliche Baubetreuung“ nicht übernehmen. Daher ist sein Auftragsumfang auch nicht mit dem eines gewerblichen Baubetreuers oder eines Bauträgers vergleichbar, die jeweils auch für die tatsächliche Ausführung eines Bauvorhabens verantwortlich sind (vgl. hierzu BGH NJW 2001, 70 und Senat, ZIP 2006, 1667; enger wohl nunmehr BGH vom 22.04.2008, Gz. XI ZR 272/06, Rnrn. 6 und 17). Der BGH hat bereits in WM 2004, 372 im Falle einer Geschäftsbesorgung für die Gesellschafter einer GbR durch den Geschäftsführer der GbR darauf hingewiesen, dass die Ausnahmeregelung des Art. 1 § 5 Nr. 1 RBerG grundsätzlich nur bei einem gewerblichen „Baubetreuer im engeren Sinne“ eingreife, der im Namen, in Vollmacht und für Rechnung des Betreuten das Bauvorhaben durchführe und die Verträge mit den am Bau Beteiligten abschließe. Jedenfalls an letzterem fehlt es hier.

d) Auf eine gesonderte Finanzierungsvollmacht im Zeichnungsschein (Anlage K 2) hat sich die Beklagte zumindest im Berufungsverfahren nicht berufen. Eine solche liegt hier aber auch nicht vor. Der Zeichnungsschein enthält keine gesonderte Finanzierungsvollmacht, sondern verweist insoweit ebenfalls nur auf den - unwirksamen - Treuhandvertrag (vgl. BGH vom 27.05.2008, Gz. XI ZR 149/07, Rnr. 29).

2. Kein Rechtsschein

24Auch auf einen Rechtsschein gem. §§ 171 ff. BGB kann sich die Beklagte hier nicht berufen. Hierfür hätte ihr die Ausfertigung der notariellen Vollmacht „spätestens beim Abschluss des Darlehensvertrags“ (so z.B. BGH NJW 2005, 664; bestätigt mit Urteil vom 27.05.2008, Gz. XI ZR 149/07) vorliegen müssen. Sie hat die Ausfertigung hier aber unstreitig erst nach Darlehensauszahlung vorgelegt erhalten.

Der Senat teilt die Auffassung des Landgerichts, dass in der Regel spätestens mit der Darlehensauszahlung durch eine Bank konkludent ein Darlehensvertrag bzw. zumindest ein Darlehensvorvertrag zustande kommt und deshalb die Beklagte hier eine abweichende konkrete Vereinbarung hätte nachweisen müssen, aber nicht nachgewiesen hat:

a) Soweit Formvorschriften nicht entgegenstehen, können Willenserklärungen auch durch schlüssiges Verhalten abgegeben werden (vgl. Palandt/Heinrichs, BGB, 67. A. 2008, vor § 116 Rnr. 6). Vorschriften des VerbrKrG können einem solchen konkludenten Vertragsschluss hier schon deshalb nicht entgegenstehen, weil die Darlehensauszahlung bereits 1989 erfolgt ist, das VerbrKrG aber erst zum 01.01.1991 in Kraft getreten ist.

Die Auszahlung eines Darlehens kann nach Auffassung des Senats dem äußeren Erklärungstatbestand nach zumindest aus der maßgeblichen Sicht des Erklärungsempfängers, also aus Sicht eines Darlehensinteressenten, nur als Angebot auf Abschluss eines Darlehensvertrags unter Verzicht auf den Zugang der Annahmeerklärung gem. § 151 BGB verstanden werden. Die Annahme des Darlehens stellt dann zugleich die Annahme dieses Vertragsangebots durch den Darlehensnehmer dar. Soweit die Darlehenskonditionen noch nicht im einzelnen festgestanden haben sollten, würde es sich zumindest um einen Darlehensvorvertrag handeln (vgl. Palandt/Weidenkaff, BGB, 67. A. 2008, vor § 488 Rnr. 4). Da sich das Vertrauen i.S.v. §§ 171 ff. BGB nach der Rspr. des BGH auf die Vertretungsbefugnis bezieht, kommt es auf den Zeitpunkt an, in dem von der Vertretungsmacht Gebrauch gemacht wird, d.h. den Zeitpunkt des Vertretergeschäfts (BGH vom 27.05.2008, Gz. XI ZR 149/07, Rnr. 19). Das wäre hier als Rechtsgrund für die Darlehensauszahlung ein zumindest zugleich mit der Auszahlung durch den Vertreter konkludent geschlossener Darlehensvorvertrag. Denn jedenfalls aus der maßgeblichen Sicht eines Bankkunden kann in der Tat nicht davon ausgegangen werden, dass eine deutsche Großbank mit der Valutierung eines Darlehens eine Leistung ohne Rechtsgrund erbringen wollte und sich damit dem Einwand der Kenntnis der Nichtschuld gem. § 814 BGB aussetzen würde.

Auch die Urkundenlage führt hier zu keinem anderen Ergebnis, wie das Landgericht zutreffend erkannt hat. Während die Datierungen auf Ende 1988 den Behauptungen der Beklagten widersprechen, spricht deren Inhalt - insbesondere der Hinweis auf eine „Selbstauskunft vom 4.4.89“ in dem auf den 30.12.1988 datierten „Darlehensantrag“ (Anlage B 3) - zumindest zum Teil für deren Rückdatierung. Auch eine solche Rückdatierung stünde aber einem vorher im Rahmen der Auszahlung bereits konkludent geschlossenen Darlehensvertrag bzw. Darlehensvorvertrag in keiner Weise entgegen. Es würde sich dann nur um eine Konkretisierung bzw. Änderung des zuvor bereits formlos durch Auszahlung geschlossenen Darlehensvertrages bzw. Darlehensvorvertrages handeln.

b) Deshalb würden die von der Beklagten behaupteten Absprachen mit dem Treuhänder vor der Auszahlung bereits aus Rechtsgründen zu keinem anderen Ergebnis führen. Unabhängig vom Inhalt einer solchen Absprache würde es sich dabei immer um den Rechtsgrund für die - ggf. vorläufige - Auszahlung und deshalb auch um das gem. §§ 171 ff. BGB maßgebliche Vertretergeschäft - und zwar vor Vollmachtsvorlage - handeln.

Welchen Inhalt eine solche Absprache gehabt haben soll, hat die Beklagte nicht konkret vorgetragen und den Feststellungen des Landgerichts zufolge in der Beweisaufnahme vor dem Landgericht auch nicht nachgewiesen. Nach § 529 Abs. 1 Nr. 1 ZPO hat das Berufungsgericht seiner Verhandlung und Entscheidung aber die vom Gericht des ersten Rechtszugs festgestellten Tatsachen zu Grunde zu legen, soweit nicht konkrete Anhaltspunkte Zweifel an der Richtigkeit oder Vollständigkeit der entscheidungserheblichen Feststellungen begründen und deshalb eine erneute Feststellung gebieten. Dafür spricht hier nichts. Die Beklagte räumt vielmehr selbst ein, dass sich die Zeugen an eine entsprechende Absprache im konkreten Fall nicht erinnern konnten (Bl. 233 d.A.). Damit wäre sie auch beweisfällig.

3. Keine Genehmigung

32a) Für eine ausdrückliche Genehmigung, bei der sich die Frage ihrer Deutung nicht stellt, wäre erforderlich, dass dem alten Darlehensvertrag ausdrücklich rückwirkend zur Wirksamkeit verholfen werden soll (BGH BKR 2005, 501). Eine derartige ausdrückliche Genehmigungserklärung enthalten die von der Beklagten hierfür angeführten Änderungsvereinbarungen offensichtlich nicht.

Die dort jeweils angeordnete „Fortgeltung“ des ursprünglichen Darlehensvertrags setzt vielmehr gerade dessen vorherige „Geltung“ voraus und führt sie nicht etwa selbst herbei. Sie ist Ausdruck der Vorstellung der Parteien, dass der Darlehensvertrag schon bisher gegolten hatte, zu einer Genehmigung also gerade keine Veranlassung bestand (vgl. BGH vom 27.05.2008, Gz. XI ZR 149/07, Rnr. 33).

34b) Auch eine konkludente Genehmigung liegt hier nicht vor. Dies würde nach st. Rspr. des BGH voraussetzen, dass der Anleger die Unwirksamkeit des Darlehensvertrages gekannt oder zumindest damit gerechnet hätte. Vor dem Jahre 2000 hat es in der höchstrichterlichen Rechtsprechung aber keine Anhaltspunkte dafür gegeben, dass umfassende Geschäftsbesorgungsverträge mit entsprechenden Vollmachten wegen Verstoßes gegen Art. 1 § 1 RBerG i.V.m. § 134 BGB nichtig sein könnten (so z.B. BGH BKR 2005, 501).

Für Änderungsvereinbarungen ab dem Jahr 2000 gilt das demzufolge zwar nicht ohne weiteres. Dass und aufgrund welcher konkreten Umstände die Kläger zur Zeit der Änderungsvereinbarung vom Dezember 2003 die Unwirksamkeit des Darlehensvertrages gekannt oder zumindest damit gerechnet hätten (vgl. BGH vom 27.05.2008, Gz. XI ZR 149/07, Rnr. 34), kann der Berufungsbegründung aber nicht konkret entnommen werden.

Eine derartige Kenntnis kann jedenfalls Nichtjuristen nicht einfach „unterstellt“ werden, wie die Beklagte zu meinen scheint (vgl. Bl. 231 d.A.). Der Senat hat Derartiges auch in dem von der Beklagten angesprochenen Urteil vom 19.1.2006, Gz. 19 U 4190/05, nicht einmal angedeutet. Er hat dort - allerdings nicht allein tragend und deshalb nur kurz - vielmehr darauf hingewiesen, dass einem Darlehensnehmer „nach der vollständigen Rückzahlung des Darlehens“ eine Berufung auf die Unwirksamkeit des Darlehensvertrags gem. § 242 BGB verwehrt sein kann (dazu s.u.).

Den unangegriffenen Feststellungen des Landgerichts zufolge hat die Beklagte in erster Instanz eine seinerzeitige Kenntnis der Kläger von der Unwirksamkeit der Vollmacht nicht behauptet (LGU S. 9). Der diesbezügliche Vortrag der Beklagten im Berufungsverfahren (Bl. 265 f. d.A.) ist somit neu, ohne dass die Voraussetzungen für die Zulassung dieses Vortrags im Berufungsverfahren vorgetragen worden oder sonst ersichtlich wären, §§ 520 III, 531 II ZPO. Außerdem würde sich auch aus dem neuen Vortrag der Beklagten, der nur eine allgemeine Presseveröffentlichung aus dem Jahr 2000 anspricht, noch keine Kenntnis oder zumindest „Kennenmüssen“ der Kläger ergeben. Dass und warum die Beklagte damit hätte rechnen können, dass die Kläger, bei denen es sich dem Zeichnungsschein zufolge um Kaufleute handelt (vgl. Anlage K 2), die von ihr zitierte juristische Fachliteratur zur Kenntnis nehmen, ist weder vorgetragen noch sonst ersichtlich.

Soweit die Beklagte im Berufungsverfahren nunmehr noch eine Genehmigung durch Fortzahlung der Darlehensraten behaupten will (Bl. 267 d.A.), fehlt es ebenfalls bereits an einer ordnungsgemäßen Berufungsrüge, §§ 520 III, 531 II ZPO. Im übrigen war hier ein ausdrücklicher Vorbehalt bereits wegen des Güteantrags nicht mehr erforderlich gewesen. Ob, wodurch und ab wann die Beklagte davon Kenntnis erlangt haben will, dass die Kläger trotz anwaltlicher Vertretung das Darlehen vorbehaltlos weiter bedienen, ist selbst jetzt nicht vorgetragen.

4.Keine Verjährung

Der Senat hält die Ausführungen des Landgerichts zum Nichteingreifen der Einrede der Verjährung für grundsätzlich zutreffend. Zu ergänzen ist allerdings folgendes:

a) Die 4-jährige Verjährungsfrist des § 197 BGB a.F. greift hinsichtlich der Zahlungen im Jahr 1989 (vgl. Klageschrift S. 9) nicht ein. Bei dem in nur 3 Raten zurückzuzahlenden Darlehen über 75.000.- DM handelte es sich nicht um „wiederkehrende Leistungen“ in diesem Sinne (vgl. z.B. Palandt/Heinrichs, BGB, 59. A. 2000, § 197 Rnr. 1). Für die übrigen Forderungen ab dem Jahr 2000, bei denen es sich zwar um „wiederkehrende Leistungen“ gehandelt hat (vgl. Klageschrift S. 9), wurde die Verjährung durch den Güteantrag rechtzeitig gehemmt (s.u.).

b) Nach der für das Verjährungsrecht geltenden Überleitungsvorschrift des Art. 229 § 6 I 1 EGBGB finden auf Ansprüche, die - wie der Bereicherungsanspruch der Kläger gegen die Beklagte - am 01.01.2002 bestanden und noch nicht verjährt waren, die Vorschriften des BGB über die Verjährung in der seit dem 01.01.2002 geltenden Fassung Anwendung. Die regelmäßige Verjährungsfrist, die nach § 195 BGB n.F. drei Jahre beträgt, ist dann ab dem 01.01.2002 zu berechnen und endete demzufolge hier gem. § 199 I Nr. 2 BGB grundsätzlich am 31.12.2004, weil die Kläger den unangegriffenen Feststellungen des Landgerichts zufolge (LGU S. 13 oben) bereits am 01.01.2002 von den Anspruch begründenden Umständen und der Person des Schuldners Kenntnis erlangt hatten (vgl. z.B. BGH NJW 2007, 2034). Vorsorglich sei angemerkt, dass diese Feststellung nicht der in anderem Zusammenhang getroffenen Feststellung des Landgerichts widerspricht, wonach die Kläger im Jahr 2003 gleichwohl keine Kenntnis von der Unwirksamkeit der Vollmacht hatten. Denn während für § 199 I Nr. 2 BGB grundsätzlich die Tatsachenkenntnis ausreicht, erfordert eine konkludente Genehmigung darüber hinaus auch die zutreffende rechtliche Schlussfolgerung.

c) Der am 27.12.2004 bei der Öffentlichen Rechtsauskunft- und Vergleichsstelle der Freien und Hansestadt Hamburg (ÖRA) eingegangene Güteantrag vom 21.12.2004 (vgl. Anlage BK 2) hat die Verjährung gem. § 204 I Nr. 4 BGB n.F. rechtzeitig gehemmt. Daher sind auch die Zahlungen vor dem Jahr 2002 (vgl. Klageschrift S. 9) nicht verjährt:

aa) Abgesehen von den zutreffenden Ausführungen des Landgerichts zu § 242 BGB weist der nunmehr als Anlage BK 2 vorgelegte Güteantrag als Antragsgegnerin die „... Bank AG, ...“ aus, wie bereits dem in erster Instanz vorgelegten Bescheid der ÖRA Anlage K 6 zu entnehmen gewesen wäre. Das stellt eine Bezeichnung der Niederlassung i.S.v. § 21 ZPO dar. Prozesspartei wird dann nicht die Niederlassung, sondern deren Inhaber (vgl. z.B. Thomas/Putzo, ZPO, 28. Aufl. 2007, § 22 Rnr. 5). Das ist unbestrittenermaßen die Beklagte zu 2) (vgl. bereits Anlage K 7).

bb) Die Geltendmachung eines Anspruchs durch Anbringung eines Güteantrages bei der ÖRA kann die Verjährung auch dann hemmen, wenn der Anspruchsgegner dort - wie hier - keinen Gerichtsstand nach der ZPO besitzt (vgl. BGH NJW-RR 1993, 1495).

cc) Zwar hemmt nur ein Güteantrag, der den geltend gemachten Anspruch hinreichend genau bezeichnet, die Verjährung (Staudinger/Peters, BGB, Neubearbeitung 2004, § 204 Rn 61). Das ergibt sich bereits daraus, dass die Verjährung nur für einen oder mehrere bestimmte Streitgegenstände gehemmt werden kann (für Klage und Mahnbescheid vgl. z.B. Palandt/Heinrichs, BGB, 66. A. 2007, § 204 Rnr. 4 und 18) und nicht pauschal für alle denkbaren Ansprüche zwischen zwei oder noch mehr Parteien. Demzufolge setzt die Hemmungswirkung eines Güteantrags nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs voraus, dass der mit der Klage geltend gemachte Anspruch auch Gegenstand des Güteverfahrens war. Denn nur im Falle einer Anspruchsidentität steht die Anbringung des Antrages auf ein Güteverfahren in Ansehung der Verjährungsunterbrechung der Klageerhebung gleich (BGH NJW-RR 1993, 1495 [1497 a.E.]).

Vorliegend ist dies aber unproblematisch. Der Güteantrag vom 21.12.2004 (vgl. Anlage BK 2) bezieht sich u.a. ausdrücklich auch auf Verstöße gegen das RBerG.

dd) Unabhängig davon, dass es insoweit bereits an einer ordnungsgemäßen Berufungsrüge fehlt (§§ 520 III, 531 II ZPO), ist die Bekanntgabe des Güteantrags vom 28.12.2004 an die Beklagte auch im Februar 2006, also nach ca. 14 Monaten, noch „demnächst“ i.S.v. § 204 I Nr. 4 BGB n.F. erfolgt.

Denn dabei darf nach st. Rspr. des BGH nicht auf eine rein zeitliche Betrachtungsweise abgestellt werden. Vielmehr sollen, da die Zustellung von Amts wegen geschieht, die Parteien vor Nachteilen durch Verzögerungen innerhalb des gerichtlichen Geschäftsbetriebs bewahrt werden, weil diese Verzögerungen von ihnen nicht beeinflusst werden können. Es gibt deshalb keine absolute zeitliche Grenze, nach deren Überschreitung eine Zustellung nicht mehr als „demnächst“ anzusehen ist. Dies gilt auch dann, wenn es zu mehrmonatigen Verzögerungen kommt. Allerdings sind einer Partei solche nicht nur geringfügigen Verzögerungen zuzurechnen, die sie oder ihr Prozessbevollmächtigter bei sachgerechter Prozessführung hätten vermeiden können. Ggf. muss die Partei auch bei Gericht nachfragen und dort auf eine größtmögliche Beschleunigung der Zustellung hinwirken. Hat die Partei aber alle von ihr geforderten Mitwirkungshandlungen für eine ordnungsgemäße Klagezustellung erbracht, insbesondere auch den Gerichtskostenvorschuss eingezahlt, so sind sie und ihr Prozessbevollmächtigter im Weiteren nicht mehr gehalten, das gerichtliche Vorgehen zu kontrollieren und durch Nachfragen auf eine beschleunigte Zustellung hinzuwirken (BGH NJW 2006, 3206 m.w.N.). Selbst wenn gleichwohl noch eine Nachfrage geboten sein sollte, ob die Zustellung bereits veranlasst worden ist, kann dies einer Partei nur vorgeworfen werden, wenn und soweit gerade dieses Unterlassen nachweislich zu einer Verzögerung der Zustellung geführt hat (BGH NJW-RR 2006, 1436). Diese Grundsätze gelten selbstverständlich auch für ein Güteverfahren.

Durch welche konkreten Maßnahmen die Kläger die hier gegebene Verzögerung bei sachgerechter Prozessführung hätten vermeiden können, kann auch dem - bereits verspäteten - Vorbringen der Beklagten nicht entnommen werden. Die Kläger durften die Verjährung nach der Rspr. des BGH (auch) durch einen Güteantrag an die ÖRA unterbrechen (vgl. BGH NJW-RR 1993, 1495). Die Wahl dieses Verfahrens kann ihnen also nicht vorgeworfen werden. Insoweit ist inzwischen gerichtsbekannt, dass diese Möglichkeit zum Wechsel des Verjährungsregimes nach der Schuldrechtsreform Ende des Jahres 2004 sehr viele Rechtsanwälte in sehr vielen Verfahren genutzt haben, was zu einem ganz erheblichen Antragsstau bei der ÖRA und entsprechenden erheblichen Verzögerungen in der Sachbearbeitung geführt hat. Es handelt sich somit offensichtlich um eine Verzögerung, die allein im Bereich der Gütestelle - wohl durch zu geringen Personaleinsatz - verursacht wurde, die sich die Kläger also nicht zurechnen lassen müssen. Das gilt auch für - wie hier - ganz erhebliche Zustellungsverzögerungen (vgl. BGH NJW 1988, 1079 für einen Zeitraum von einem Jahr und neun Monaten). Abgesehen davon, dass die Beklagten schon nicht behauptet haben, dass eine Vorschussanforderung durch die ÖRA ausgeblieben wäre, ist weder vorgetragen noch sonst ersichtlich, dass etwaige Gegenvorstellungen der Prozessbevollmächtigten der Kläger bei der ÖRA bei dieser Sachlage zu einer Beschleunigung der Bekanntgabe des Güteantrags an die Beklagte geführt hätten.

Erst mit Beschluss der ÖRA vom 23.03.2006 wurde das Güteverfahren in Anwesenheit eines Klägervertreters für gescheitert erklärt (vgl. Anlage K 6) und somit gem. § 204 II 1 BGB beendet. Die Hemmung der Verjährung dauerte daher gem. § 204 II 1 BGB weitere 6 Monate, also bis 23.09.2006 an.

d) Durch die Klageerhebung im vorliegenden Verfahren wurde die Verjährung erneut gehemmt, § 204 I Nr. 1 BGB i.V.m § 167 ZPO.

aa) Zwar können sich die Kläger für eine erneute Hemmung der Verjährung nicht auf § 204 II 3 BGB berufen, wonach bereits das „Weiterbetreiben“ des Verfahrens die Verjährung erneut hemmt, und hierfür nicht erforderlich sein soll, dass der Schuldner von diesem Weiterbetreiben Kenntnis erlangt (vgl. BGH NJW 1984, 2102 [2104]). Denn das Güteverfahren war hier endgültig gescheitert und konnte deshalb nicht weiterbetrieben werden. Für die Verjährungshemmung durch Klageerhebung gilt aber allein § 204 I Nr. 1 BGB.

bb) Die den Beklagten erst am 16.11.2006 zugestellte Klageschrift ging bereits am 23.09.2006 per Telefax beim Landgericht München I ein (vgl. Eingangsstempel Bl. 1 d.A). Diese Zustellung war noch „demnächst“ i.S.v. § 167 ZPO:

Auch nach Einführung des § 167 ZPO sind im Regelfall nur von der Partei und ihrem Prozessbevollmächtigten verursachteZustellungsverzögerungen(hier: Einzahlung des angeforderten Kostenvorschusses) von bis zu 14 Tagen als geringfügig anzusehen. Bei Fristüberschreitung kann nicht mehr von einer Zustellung "demnächst" ausgegangen werden (vgl. z.B. BGH, Beschluss vom 24.05.2005, Gz. IX ZR 135/04). Da die Rechtsprechung es der Partei gestattet, die Vorschussanforderung durch das Gerichts abzuwarten (z.B. BGH NJW 2006, 3206), kann jedoch die Zeit, die die Partei auch bei zügiger Bearbeitung für die Vorschusseinzahlung benötigt, noch nicht als ihr zuzurechnende schuldhafte Verzögerung angesehen werden. Ihr zuzurechnen ist vielmehr nur eine Verzögerung, die dadurch eintritt, dass sie den Vorschuss nicht zügig einzahlt (vgl. BGH, NJW 1994, 1073; NJW 1987, 255 [257]).

Da auch für eine zügige Vorschusseinzahlung unter Berücksichtigung der Überweisungszeiten ein Zeitraum von einer Kalenderwoche angemessen erscheint, läge eine schuldhafte Zustellungsverzögerung i.S.v. § 167 ZPO erst dann vor, wenn der Vorschuss nicht spätestens drei Wochen nach Zugang der Einzahlungsaufforderung bei der Gerichtskasse eingeht.

cc) Dieser Zeitraum wurde hier nicht überschritten:

Mit Schreiben vom 28.09.2006, beim Klägervertreter laut dessen dortigem Eingangsstempel eingegangen am 05.10.2006 (Anlage K 18 zu Bl. 277), wurde der weitere Gerichtskostenvorschuss angefordert, der vom Klägervertreter mit Überweisungsauftrag vom 24.10.2006 (Anlage K 18 zu Bl. 277) angewiesen wurde und am 25.10.2006 bei der Landesjustizkasse einging (vgl. Zahlungsanzeige vom 30.10.2006 im Kostenheft). Eine schuldhafte Zustellungsverzögerungen i.S.v. § 167 ZPO wäre aber erst nach 3 Wochen, also ab dem 27.10.2006, anzunehmen gewesen.

5. Kein Verstoß gegen Treu und Glauben

60a) Schließlich verstößt die Berufung der Kläger auf die Unwirksamkeit der von der Treuhänderin abgegebenen Vertragserklärung auch nicht gegen die Grundsätze von Treu und Glauben gem. § 242 BGB. Die Berufung auf eine bestehende Rechtslage kann nur dann wegen widersprüchlichen Verhaltens unzulässig sein, wenn eine Abwägung aller Umstände des Einzelfalls zu dem Ergebnis führt, dass die Interessen der einen Seite im Hinblick auf das Verhalten der anderen Seite als schutzwürdig erscheinen und deshalb ein Abweichen von der an sich bestehenden Rechtslage geboten ist. Diese Voraussetzungen sind hier nicht erfüllt. Das in der möglichen Unwirksamkeit der Darlehensverträge nach § 134 BGB i.V. mit Art. 1 § 1 RBerG liegende Risiko trifft beide Parteien gleichermaßen. Dabei sind die Kläger sogar besonders schutzwürdig, da die Regeln des Rechtsberatungsgesetzes gerade sie als die die Rechtsberatung in Anspruch nehmende Kunden - und nicht die Beklagte als beteiligte Bank - schützen sollen. Beide Parteien rechneten nicht mit der Anwendbarkeit des Rechtsberatungsgesetzes. Bei dieser Sachlage spricht nichts dafür, das Risiko der Unwirksamkeit der Treuhändervollmacht allein den Klägern aufzuerlegen (so wörtlich BGH NJW 2004, 2746 [2738]).

b) Obwohl hierzu keine Berufungsrüge vorliegt, ist dem Senat nicht entgangen, dass der nur zur kurzfristigen Vorfinanzierung der Bareinlage dienende Darlehensteil von 75.000.- DM wie geplant bereits im Jahre 1989 vollständig zurückgeführt wurde (vgl. Anlagen K 4 und B 3) und sich deshalb zumindest insoweit die von Amts wegen zu prüfende Frage der Verwirkung stellen könnte.

Verwirkung hat der Senat wiederholt erwogen, wenn ein Darlehen bereits vorprozessual vollständig zurückgeführt worden war (z.B. Urteil vom 19.1.2006, Gz. 19 U 4190/05, s.o.). Das erforderliche Umstandsmoment ist in diesen Fällen i.d.R. darin zu sehen, dass die Bank nach der vollständigen Rückzahlung des Darlehens im Vertrauen auf die Rechtsbeständigkeit dieser Rückzahlung die hierfür bestellten Sicherheiten freigegeben hat. Diese ganz erhebliche Vertrauensinvestition macht die Bank besonders schutzwürdig (ebenso KG, WM 2007, 734, zum Berufen auf eine Unwirksamkeit des Darlehensvertrags wegen Verstoßes gegen das RBerG 9 Jahre nach Darlehenstilgung).

Derartige „Vertrauensinvestitionen“ hat die Beklagte hier zumindest im Berufungsverfahren nicht geltend gemacht. Sie sind auch sonst nicht ersichtlich, denn es handelt sich hier um ein einheitliches Vertragswerk mit einheitlicher Besicherung durch Globalgrundschuld (vgl. Anlage K 4), wenn auch für zwei Darlehensverträge mit unterschiedlicher Laufzeit.

6. Keine Gegenansprüche der Beklagten gegen Kläger

65a) Kein Bereicherungsanspruch gegen die Kläger

Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs besteht bei einem - wie hier - nichtigen Darlehensvertrag bzw. Darlehensvorvertrag ein Bereicherungsanspruch des Darlehensgebers gegen den Darlehensnehmer nur dann, wenn dieser oder ein Dritter die Darlehensvaluta aufgrund einer ihm zuzurechnenden Verfügung erlangt hat. Andernfalls steht dem vermeintlich Angewiesenen (hier der Beklagten) ein unmittelbarer bereicherungsrechtlicher Anspruch nach § 812 I 1 Alt. 2 BGB nicht gegen den Scheinanweisenden (Kläger), sondern nur gegen den „Anweisungsempfänger“, also den tatsächlichen Zahlungsempfänger, zu (vgl. z.B. BGH NJW 2003, 582 m.w.N).

Hier hat das Landgericht ausgeführt, dass der Beklagten jedenfalls gegen die Kläger Gegenansprüche aus ungerechtfertigter Bereicherung nicht zustehen, weil sie keinen Beweis dafür angeboten habe, dass das Darlehen auf ein Konto der Kläger ausbezahlt worden sei. Dafür hat die Beklagte entgegen der Auffassung der Berufungsbegründung (Bl. 237 d.A.) auch in erster Instanz keinen Beweis angeboten. Das dort als übergangen gerügte Beweisangebot bezog sich ausschließlich auf die behauptete Weiterleitung vom „Konto der Kläger“ auf ein „Konto der GbR“ (Bl. 159 d.A., dazu s.u.). Eine Auszahlung auf ein Konto der Kläger ergibt sich entgegen der Auffassung der Berufungsbegründung auch nicht aus der Auszahlungsanzeige Anlage K 8 vom 30.12.1988 an die Kläger unter der c/o Adresse der Treuhänderin. Soweit dort von einer Auszahlung auf „ihr Konto“ die Rede ist, ist weder vorgetragen noch sonst ersichtlich, dass die Kläger dieses Konto persönlich eröffnet hätten oder eine solche Auszahlungsanweisung persönlich gegeben hätten. Die Beklagte hat vielmehr in der Berufungsbegründung selbst ausgeführt, dass sie „auf entsprechende Anweisung der Treuhänderin“ gehandelt habe (Bl. 237 d.A.). Soweit der Treuhänder daneben auch dieses Konto für die Kläger eingerichtet haben sollte, wäre auch dies mangels wirksamer Vollmacht nicht wirksam und hätten die Kläger das Darlehen nicht erhalten (vgl. z.B. BGH vom 22.04.2008, Gz. XI ZR 272/06, Rnr. 11).

b) Keine Haftung aus § 128 HGB i.V.m. § 812 BGB

69Ob die an sich mögliche Haftung der Kläger als Gesellschafter aus § 128 HGB i.V.m. § 812 BGB für unmittelbar an die GbR ausgezahlte Mittel am Schutzzweck des RBerG scheitern kann, ist umstritten (so z.B. KG, ZIP 2006, 1814 und OLG Celle, ZIP 2006, 2143, Az. BGH XI ZR 184/06). Hier kommt eine solche Haftung aber bereits nach der eigenen Darstellung der Beklagten in der Berufungsbegründung (vgl. Bl. 237 d.A.) nicht in Betracht. Denn danach soll die Darlehensvaluta ja zunächst „auf ein Konto der Kläger ausgezahlt“ (dazu s.o.) und erst von dort auf „ein Konto der GbR“ weitergeleitet worden sein. Bei dieser Sachlage ist die GbR nicht unmittelbarer Zahlungsempfänger geworden und deshalb jedenfalls nicht „auf Kosten der Beklagten“ ungerechtfertigt bereichert (insoweit ebenso KG, ZIP 2006, 1814, Rnr. 93).

Mangels entsprechenden Sachvortrags der Beklagten bedarf im vorliegenden Falle auch keiner Entscheidung, ob ein „Durchgangserwerb“ der Darlehensvaluta beim Treuhänder bereichungsrechtlich beachtlich wäre. Nach der Rspr. des BGH schiebt sich ein Treuhänder, der nach außen Rechtsinhaber eines Treuhandkontos ist, als selbständige Zwischenperson zwischen den, der auf dieses Konto eine Zahlung leistet, und den, in dessen Interesse der Treuhänder das Konto führt. Die Vermögensverschiebung vollzieht sich in solchem Falle daher nicht unmittelbar zwischen dem Einzahler und dem Treugeber, sondern zwischen dem Einzahler und dem Treuhänder. Erst durch eine weitere selbständige Vermögensverschiebung gelangt der Gegenwert der Einzahlung unter Umständen vom Treuhänder an den Treugeber. Der Bereicherungsanspruch des Einzahlers bei rechtsgrundloser Zahlung entsteht daher gegen den Treuhänder und nicht gegen den Treugeber (BGH NJW 1961, 1461; BGH NJW 1995, 261 (262); Palandt/Sprau, BGB, 67. A. 2008, § 812 Rnr. 47). Nichts anderes gilt deshalb bei einem auf den Namen des Treuhänders lautenden Treuhandkonto für die GbR (insoweit ebenso KG, ZIP 2006, 1814, Rnr. 92 f.; a.A. Stari, DStR 2005, 1614).

c) Keine Haftung für Geschäftsführung ohne Auftrag

72Zwar soll nach der st. Rspr. des BGH eine Geschäftsführung ohne Auftrag (GoA, §§ 677 ff. BGB) auch bei unerkannt unwirksamen Verträgen in Betracht kommen (vgl. Palandt/Sprau, BGB, 67. A. 2008, § 677 Rnr. 11 m.w.N. auch zur a.A. der h.L.). Selbst im Falle der Nichtigkeit eines Rechtsgeschäfts wegen eines Verstoßes gegen ein gesetzliches Verbot oder gegen die guten Sitten soll auf die Vorschriften über die Geschäftsführung ohne Auftrag zurückgegriffen werden können. Allerdings soll dies auch nach Auffassung des Bundesgerichtshofs nicht bedeuten, dass einem von der Rechtsordnung missbilligtem Vertrag auf einem anderen Weg wieder Geltung verschafft wird (vgl. BGH NZG 2005, 41).

Jedenfalls der letztgenannte Aspekt führt auch vorliegend zum Anspruchsausschluss. Denn auch nach der Rspr. des Bundesgerichtshofs kommt ein Anspruch aus Geschäftsführung ohne Auftrag insoweit nicht in Betracht, als eine nach dem Rechtsberatungsgesetz verbotene Leistung erbracht wurde (vgl. BGH NJW-RR 1997, 564). Wie oben bereits ausgeführt, schlägt der Verstoß gegen das RBerG auch auf die Abschlussvollmachten der Treuhänderin durch (vgl. z.B. BGH NJW 2006, 1952). Demzufolge kann auch den von der Treuhänderin mittels dieser Vollmacht abgeschlossenen Verträgen nicht auf einem anderen Weg wieder Geltung verschafft werden (vgl. nunmehr BGH vom 22.04.2008, Gz. XI ZR 272/06, Rnr. 15 ff.).

II. Anschlussberufung der Kläger

Aus dem vorstehend unter I. Ausgeführten ergibt sich zugleich, dass die als Anschlussberufung auszulegende und als solche auch statthafte „Klageerweiterung“ (vgl. z.B. Thomas/Putzo, ZPO, 28. Aufl. 2007, § 524 Rnrn. 11 und 17) in vollem Umfang begründet ist. Die Beklagte zu 2) hat auch die weiteren, der Höhe nach unstreitigen Zahlungen der Kläger aus ungerechtfertigter Bereicherung zurückzuerstatten. Hinsichtlich der Zinsen vgl. BGH NJW 1998, 2529.

Der Senat hat bereits in der mündlichen Verhandlung vom 29.05.2008 (vgl. Protokoll S. 2/3, Bl. 273 f. d.A.) darauf hingewiesen, dass der vorliegende Rechtsstreit nach seiner Auffassung nur einen Ausschnitt der Gesamtproblematik behandelt. Die Kläger könnten noch Ansprüchen der GbR oder des Treuhänders ausgesetzt sein.

III.

Die Kostenentscheidung ergibt sich aus § 97 ZPO, die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit aus den §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.

Die Revision wird nicht zugelassen. Die Voraussetzungen des § 543 Abs. 2 ZPO sind nicht erfüllt. Die Sache hat keine grundsätzliche Bedeutung, da sämtliche hier aufgeworfenen Rechtsfragen in der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs bereits geklärt sind und im übrigen die tatrichterliche Würdigung im Einzelfall inmitten steht.