Tenor

1. Die Berufung des Klägers gegen das Endurteil des Landgerichts Schweinfurt vom 12.05.2009,  Az. 24 O 402/08, wird zurückgewiesen.

2. Der Kläger hat die Kosten des Berufungsverfahrens und der Nebenintervention zu tragen.

3. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Der Vollstreckungsschuldner darf die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung oder Hinterlegung i. H. v. 120 % des aufgrund des Urteils vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht der jeweilige Vollstreckungsgläubiger vor der Vollstreckung in Höhe von 120 % des zu vollstreckenden Betrages Sicherheit leistet

4. Die Revision gegen dieses Urteil wird nicht zugelassen.

Gründe

I.

Der Kläger verlangt von der beklagten Bank Schadensersatz in Höhe von insgesamt 73.192,51 Euro Zug um Zug gegen Übertragung seiner Fondsanteile an der X-Immobilienanlage Nr. xx wegen fehlerhafter Anlageberatung.

Der Kläger zeichnete am 16.11.1992 auf Empfehlung eines Mitarbeiters der Beklagten Kommanditanteile in Höhe von 100.000 DM am geschlossenen X-Immobilienfonds Nr. xx, die mit Vertrag vom 03.08.1993 zur Hälfte durch ein Darlehen der Beklagten über 50.000 DM finanziert wurden.

Mit der Klage begehrt der Kläger die Erstattung der Zahlungen für Fondsanteile in Höhe von 53.685,65 Euro sowie die Erstattung gezahlter Zinsen in Höhe von 19.506,86 Euro. Er hat in erster Instanz u. a. behauptet, dass er über die Risiken der Anlage, insbesondere über das bestehende Totalverlustrisiko, nicht aufgeklärt worden sei, ebenso nicht über einen fehlenden Zweitmarkt. Auch die Höhe der sog. weichen Kosten, die unter 15 % der Anlagesumme liegen, sei nicht erwähnt worden. Den Emissionsprospekt habe er nicht rechtzeitig erhalten.

Nach Einvernahme der Ehefrau des Klägers, der Zeugin A., und des damaligen Beraters und Mitarbeiters der Beklagten, des Zeugen I., hat das Landgericht durch Endurteil vom 12.05.2009 die Klage abgewiesen. Zur Begründung hat es im Wesentlichen ausgeführt, dass der Kläger eine fehlerhafte Beratung durch die Beklagte nicht habe nachweisen können. Die Beweisaufnahme habe nicht bestätigt, dass die Beklagte weder anlegergerecht noch anlagegerecht beraten habe.

Eine Aufklärungspflicht hinsichtlich Vergütungen von weniger als 15 % treffe die Beklagte nicht. Die Entscheidung des BGH vom 20.01.2009 (NJW 2009, 1416) sei auf den vorliegenden Fall nicht anwendbar, zumal der Kläger nicht schlüssig dargelegt habe, dass die Beklagte für die Vermittlung der Fondsanteile erhebliche Beträge erhalten habe und daher eine Gefährdungssituation für den Kunden unter dem Gesichtspunkt des Interessenkonfliktes geschaffen worden sei.

Hinsichtlich der weiteren Einzelheiten wird auf Tatbestand und Entscheidungsgründe des angefochtenen Urteils (Bl. 276 - 282 d. A.) verwiesen.

Gegen das am 15.05.2009 zugestellte Urteil hat der Kläger am 15.06.2009 Berufung eingelegt und diese innerhalb verlängerter Berufungsbegründungsfrist am 17.08.2009 begründet.

Der Kläger beanstandet mit der Berufung, dass das Landgericht zu Unrecht eine Haftung der Beklagten wegen fehlerhafter Aufklärung hinsichtlich der erhaltenen Rückvergütungen verneint habe. Der Zeuge I. habe eingeräumt, dass er hierüber nicht aufgeklärt habe, da er selbst die Höhe der Provision der Beklagten nicht gekannt habe. Wie sich aus dem Emissionsprospekt (S. 11) ergebe, betrügen die als Eigenkapitalbeschaffungs- und Marketingkosten bezeichneten Rückvergütungen 8 % der Beteiligungssumme. Hinzu komme noch ein Agio in Höhe von 5 %, das an die Beteiligungsgesellschaft zu zahlen gewesen sei. Auch unter Berücksichtigung der Entscheidung des BGH vom 27.10.2009, Az. XI ZR 338/08, seien hierin heimliche und hinter dem Rücken des Anlegers fließende, vom Umsatz abhängige Provisionen, somit aufklärungspflichtige Rückvergütungen, zu erblicken. Soweit der Emissionsprospekt auf das 5 %-tige Agio verweise, werde lediglich mitgeteilt, dass dieses an die Fondkapitalgesellschaft zur Eigenkapitalbeschaffung zu entrichten sei. Ein unbedarfter Anleger könne hieraus nicht schließen, dass dieses tatsächlich an die beratende Bank zurückfließe. Eine ordnungsgemäße und transparente Aufklärung über den Umstand, dass und in welcher Höhe Rückvergütungen an die Beklagte geflossen sind, sei ausweislich des Prospektes nicht erfolgt. Insoweit stützt sich der Kläger vor allem auf die in vergleichbaren Fällen ergangenen Entscheidungen des OLG Stuttgart vom 24.02.2010, Az. 9 U 58/09, (= WM 2010, 844) und OLG Celle 10.03.2010, Az. 3 U 225/09. Auch sei vorliegend eine umsatzabhängige Rückvergütung gegeben. Der Kläger schließt aus der als Anlage K 23 vorgelegten Vertriebs-Info-Vermögensanlage Nr. 4/1994 vom 21.06.1994 bezüglich des X-Fonds Nr. xy, dass für den hier streitgegenständlichen XI Fonds Nr. xx ebenfalls eine Umsatzstaffelung erfolgt sei.

Der Kläger beantragt im Berufungsverfahren:

1. Das Endurteil des Landgerichts Schweinfurt vom 12.05.2009, Az. 24 O 402/08, wird aufgehoben.

2. Die Beklagte wird verurteilt, an den Kläger 73.192,51 Euro nebst 5 Prozentpunkten Zinsen über dem jeweiligen Basiszinssatz hieraus seit 17.04.2007 zu zahlen, Zug um Zug gegen Übertragung der Fondsanteile XI xx, Stammnr. x000.

3. Es wird festgestellt, dass die Beklagte sich in Annahmeverzug befindet.

4. Die Beklagte wird verurteilt, vorgerichtlich angefallene Rechtsanwaltsgebühren i.H.v. 1.880,20 Euro nebst 5 Prozentpunkten Zinsen über dem jeweiligen Basiszinssatz hieraus seit Rechtshängigkeit an den Kläger zu zahlen.

Die Beklagte und die Streithelferinnen beantragen im Berufungsverfahren:

Die Berufung des Klägers wird zurückgewiesen.

Die Beklagte und die Streithelferinnen verteidigen das angefochtene Urteil. Sie verweisen darauf, dass der Kläger den Verkaufsprospekt rechtzeitig vor dem Beitritt ausgehändigt erhalten habe. Hierin sei auf die Höhe der Kosten der Eigenkapitalbeschaffung (S. 11 des Emissionsprospekts) hingewiesen worden, die im Gesamtvolumen 8.000.000 DM von 400.000.000 DM Investitionssumme und weitere 5 % bezogen auf die Zeichnungssumme des Klägers betragen hätten. Die Beklagte habe kein weiteres Entgelt von Dritten erhalten. Sie berufen sich vielmehr im Anschluss an die Entscheidung des BGH vom 27.10.2009, Az. XI ZR 338/08, Tz. 31 darauf, dass es sich bei den im Emissionsprospekt bezeichneten Kosten zur Eigenkapitalbeschaffung um schlichte Innenprovisionen handele und nicht um verdeckte Rückvergütungen. Da diese unter dem Schwellenwert von 15 % lägen und die Bezeichnung "Eigenkapitalbeschaffungskosten" hinreichend deutlich sei, sei die Beklagte durch die Prospektübergabe ihrer Aufklärungspflicht hinsichtlich der zu zahlenden Innenprovisionen nachgekommen. Da alle Provisionen im Prospekt offen ausgewiesen seien, lägen keine heimlichen, hinter dem Rücken des Anlegers an die Beklagte zurückfließenden Vergütungen vor.

Hinsichtlich des weiteren Vorbringens wird auf die gewechselten Schriftsätze der Parteien verwiesen.

II.

Die zulässige Berufung des Klägers ist unbegründet.

Das Landgericht hat die Klage im Ergebnis mit Recht abgewiesen. Das Berufungsvorbringen, das sich auf die fehlende Aufklärung durch die Beklagte über erhaltene Rückvergütungen beschränkt, rechtfertigt keine andere Beurteilung.

Die Beklagte hat keine Aufklärungspflicht hinsichtlich der an sie gezahlten Vertriebsprovisionen im Sinne von verdeckten Rückvergütungen verletzt.

1. Angesichts dessen, dass die Beklagte mit dem Anschreiben vom 16.10.1992 unstreitig mit einer Anlageempfehlung an den Kläger herangetreten war und dieser die Beratung durch die beklagte in Anspruch genommen hat, war jedenfalls stillschweigend eine Beratungsvertrag zustande gekommen (vgl. BGHZ 123, 126 Tz. 11, 12).

2. Eine Bank, die Fondsanteile empfiehlt, muss nach ständiger Rechtsprechung des BGH (Urteil vom 19.12.2006, BGHZ 170, 226; Beschluss vom 20.01.2009 WM 2009, 405; Urteil vom 12.05.2009, WM 2009, 1274; Urteil vom 15.04.2010 WM 2010, 885; Beschluss vom 29.06.2010) darauf hinweisen, dass und in welcher Höhe sie Rückvergütungen aus den Ausgabeaufschlägen und Verwaltungskosten von der Fondsgesellschaft erhält, um dem Kunden einen insofern bestehenden Interessenskonflikt der Bank offen zu legen. Aus diesem Grunde können sich die Beklagte und die Streithelferinnen im Übrigen nicht darauf berufen, dass die Kosten der Eigenkapitalbeschaffung überhaupt nicht aufklärungspflichtig seien, weil sie mit 15 % unter der Schwelle liegen, ab der sog. Innenprovisionen nach der Rechtsprechung des BGH erst offenbarungspflichtig sind (BGHZ 158, 110 Tz. 39). Diese Aufklärungspflicht betrifft das Interesse des Kunden, über die Werthaltigkeit der Anlage korrekt aufgeklärt zu werden und steht hier nicht im Streit.

a) Im Emissionsprospekt (Seite 11) sind die Beträge für Eigenkapitalbeschaffungs- und Marketingkosten in Höhe von 8.000.000 DM ausgewiesen. Bezogen auf das einzuwerbende Eigenkapital von 400.000.000 DM betragen damit die Vertriebskosten 2 %. Darüber hinaus wurde gleichzeitig mitgeteilt, dass das an die Beteiligungsgesellschaft zu zahlende Agio in Höhe von 5 % der Zeichnungssumme, zur Abdeckung weiterer Kapitalbeschaffungskosten diene, die nicht in den Investitionskosten enthalten seien.

24b) Zu den Eigenkapitalbeschaffungskosten gehören insbesondere (Vertriebs-)Provisionen. Sind diese in die Anschaffungskosten hineingerechnet, handelt es sich um sog. Innenprovisionen. Werden sie - wie das Agio - zusätzlich zur Zeichnungssumme gezahlt, handelt es sich um Außenprovisionen. Dies ergibt sich im Übrigen auch aus der klägerseits vorgelegten Zeugenaussage der Mitarbeiterin der X-Anlage GmbH, die in einem anderen Zivilverfahren vor dem Landgericht Karlsruhe im Zusammenhang mit der Vermittlung eines XI Fonds Nr. xx bekundete, dass die sog. Vertriebsprovision in die Eigenkapitalvermittlungsprovision und das sog. Agio oder Aufgeld aufgespalten gewesen sei (Anlage K 25).

c) Der BGH hat in der Entscheidung vom 27.10.2009, Az. XI ZR 338/08 (WM 2009, 2306 Tz. 31) ausdrücklich und eindeutig klargestellt, dass aufklärungspflichtige Rückvergütungen nur dann vorliegen, wenn Teile der Ausgabeaufschläge oder Verwaltungsgebühren, die der Kunde über die Bank an die Gesellschaft zahlt, hinter seinem Rücken an die beratende Bank umsatzabhängig zurückfließen, so dass diese ein für den Kunden nicht erkennbares besonderes Interesse hat, gerade diese Beteiligung zu empfehlen.

Hierzu gehören grundsätzlich nicht die im Prospekt ausgewiesenen Innenprovisionen, das heißt an die Bank gezahlte Beträge für Eigenkapitalbeschaffung (vgl. auch Zoller, GWR 2010, 53).

"Innenprovisionen, die besser als Vertriebsprovisionen bezeichnet werden, sind demgegenüber Kostenbestandteile, die der Verkäufer oder Emittent nicht nur bei Kapitalanlagen, sondern auch bei sonstigen Produkten in deren Preis bzw. das Nominalkapital für den Vertrieb einpreist und einpreisen muss.

Über diese kalkulatorischen Preisbestandteile müssen, wenn sie nicht ungewöhnlich hoch sind und die Werthaltigkeit der Anlage nicht infrage stellen, Anleger von der beratenden Bank grundsätzlich nicht aufgeklärt werden. ... Jedenfalls aber dann, wenn die (Innen-)Provision für die von der Bank übernommene Verpflichtung zur Beschaffung von Eigen- und Fremdkapital sowie eine etwaige Platzierungsgarantie in dem dem Anleger rechtzeitig übergebenen Prospekt oder Flyer dem Inhalt und der Höhe nach korrekt ausgewiesen sind, besteht keine Pflicht der Bank, den Anleger darüber aufzuklären, dass und in welcher Höhe diese Provisionen an die Bank fließen. & Eine solche Aufklärung ist vielmehr erst notwendig, wenn besondere Umstände hinzutreten, etwa der Anleger im Beratungsgespräch oder durch den überreichten Prospekt über die Vertriebsvergütung irregeführt wird." (Nobbe in der Anmerkung zu einer Entscheidung des OLG Dresden in WuB I G 1 Anlageberatung 5.10)

aa) Die im Sinne einer Innenprovision in die Investitionssumme hineingerechneten Eigenkapitalbeschaffungskosten sind der Höhe nach beziffert und belaufen sich auf 2 %, was sich anhand des angegebenen Zahlen unschwer ermitteln lässt. Auch das an die Fondsgesellschaft zu zahlende Agio in Höhe von 5 % der jeweiligen Zeichnungssumme ist im Emissionsprospekt ausgewiesen. Darüber hinaus wird ausdrücklich mitgeteilt, dass dieses seinerseits zur Abdeckung weiterer Eigenkapitalbeschaffungskosten dient.

30(1) Die von der Berufung zur Stützung ihrer Rechtsansicht in Bezug genommenen Entscheidungen des OLG Stuttgart vom 24.02.2010 und des OLG Celle vom 10.03.2010, wobei erstere die Vermittlung eines Immobilienfonds XI Nr. xy mit gleichlautendem Emissionsprospekt wie bei XI Nr. xx betrifft, vertreten die Auffassung, es lasse sich dem jeweiligen Emissionsprospekt nicht entnehmen, dass die seitens des Anlegers als Innenprovision und Agio zu leistenden Beträge von der Fondgesellschaft an die beratende Bank zurückfließen. Es werde nicht ansatzweise deutlich, wer die Provisionen erhalte.

31(2) Dieser Ansicht vermag der Senat nicht zu folgen.

32Der BGH hat bereits in seinem Urteil vom 25.09.2007, Az. XI ZR 320/06, Tz. 15, veröffentlicht in BKR 2008, 199 entschieden, die Bezeichnung als Kosten der Eigenkapitalbeschaffung lasse den Anleger nicht darüber im Unklaren, dass darunter Kosten für den Vertrieb der Kommanditbeteiligungen zu verstehen sind. Davon ausgehend, dass Eigenkapitalbeschaffungskosten, zu deren Abdeckung auch das Agio verwendet werden sollte, bei der Vermittlung von Kapitalanlagen begrifflich nichts anderes als Vertriebsprovisionen sind, liegt es für einen verständigen Anleger auf der Hand, dass diese Provisionen an den Vermittler der Kapitalanlage fließen, das heißt, an die im konkreten Fall vermittelnde Bank, also an die Beklagte. Eine Irreführung oder Verschleierung, insbesondere im Hinblick auf die in einer Fußnote erfolgte Mitteilung über das Agio und seinen Verwendungszweck, vermag der Senat nicht zu erkennen.

(3) Unstreitig lag der Emissionsprospekt dem Kläger vor. Der Senat hat im Berufungsverfahren zugrunde zu legen, dass dieser Prospekt dem Kläger rechtzeitig übergeben worden ist, so dass der Kläger von seinem Inhalt Kenntnis nehmen konnte. Dass er nicht rechtzeitig übergeben worden sei, hat der Kläger in erster Instanz zwar behauptet, aber schon nicht substantiiert dargelegt. Es ist zwischen den Parteien streitig geblieben, ob nach dem Anschreiben der Beklagten vom 16.10.1992 ein oder zwei Beratungsgespräche bis zur Zeichnung der Beteiligung am 16.11.1992 stattgefunden haben. Weder die Ehefrau des Klägers noch der damalige Mitarbeiter der Beklagten konnten hierzu konkrete Angaben machen. Der Kläger, der insoweit die Darlegungs- und Beweislast trägt (BGH WM 2006, 1288), hat damit den Nachweis einer nicht rechtzeitigen Übergabe des Prospekts durch die Beklagte nicht führen können und diese Behauptung im Berufungsverfahren auch nicht weiter verfolgt.

bb) Außerdem fehlt es auch an dem Merkmal der umsatzabhängigen Vergütung. Soweit der Kläger auf die Anlage K 23 verweist, betrifft die Vertriebs-Info-Vermögensanlage Nr. 4/1994 vom 21.06.1994 nach eigenem Sachvortrag den Immobilienfonds XI Nr. xy. Dies lässt keinen zwingenden Rückschluss auf die hier streitgegenständliche Anlage zu.

cc) Dass die Beklagte über die im Emissionsprospekt angegebenen Vertriebsprovisionen hinaus offenbarungspflichtige Rückvergütungen im Sinne der Rechtsprechung des BGH erhalten habe, steht weder fest noch hat es der Kläger behauptet, geschweige denn schlüssig dargelegt.

d) Aus diesem Grunde war eine darüber hinausgehende Aufklärung im Beratungsgespräch durch den Mitarbeiter der Beklagten nicht geboten.

3. Im Übrigen ist - worauf die Beklagten bereits in der Klageerwiderung hingewiesen haben - die Klageforderung der Höhe nach nicht schlüssig dargelegt. Sie setzt sich - nicht nachvollziehbar - aus einem Betrag von 53.685,65 Euro für Fondsanteile und von 19.506,86 Euro für Zinsen zusammen. Nicht dargelegt wird, ob und in welcher Höhe der Kläger seit 1992 Ausschüttungen erhalten hat und ob ihm Steuervorteile dauerhaft verblieben sind, was bei der Berechnung im Rahmen der Vorteilsausgleichung grundsätzlich zu berücksichtigen ist.

Da sich das angefochtene Urteil somit als zutreffend erweist, ist die hiergegen gerichtete Berufung des Klägers zurückzuweisen.

III.

Nebenentscheidungen:

1. Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 Abs. 1 ZPO.

2. Die Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit ergibt sich auf §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.

3. Die Voraussetzungen für eine Zulassung der Revision (§ 543 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 und Nr. 2 ZPO) liegen nicht vor. Die maßgeblichen Rechtsfragen sind bereits höchstrichterlich entschieden. Es liegt deshalb weder ein Fall von grundsätzlicher Bedeutung vor noch erfordert die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Revisionsgerichts.

Soweit der Kläger sich auf die abweichenden Entscheidungen des OLG Stuttgart und des OLG Celle beruft, liegt auch keine Divergenz im Sinne des § 543 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 ZPO vor, die es erforderte, zur Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des BGH herbeizuführen. Eine Divergenz liegt nur vor, wenn die vorliegende Entscheidung ein und dieselbe Rechtsfrage anders beantwortet als die Vergleichsentscheidung eines höherrangigen oder gleichrangigen Gerichts. Dies ist hier nicht der Fall. Der Senat sieht sich im Einklang mit der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs (BGH Entscheidung vom 27.10.2009, Az. XI ZR 338/08; WM 2009, 2306und Urteil vom 25.09.2007, Az. XI ZR 320/06, Tz. 15, veröffentlicht in BKR 2008, 199). Dass der gleiche Sachverhalt von zwei Gerichten unterschiedlich beurteilt wird, begründet alleine noch keine Divergenz. Hinzukommen muss, dass der Beurteilung unterschiedliche Rechtssätze zugrunde liegen (vgl. BGH NJW-RR 2007, 1676). Hieran fehlt es. Sowohl das OLG Stuttgart als auch das OLG Celle stellen die in Bezug genommene Entscheidung des BGH vom 27.09.2009 nicht in Frage. Sie sehen die im Emissionsprospekt S. 11 angeführten Eigenkapitalbeschaffungs- und Marketingkosten sowie das zur Eigenkapitalbeschaffung zu verwendende Agio als Rückvergütungen an und bewerten sie als verdeckte Zahlungen, da der Umstand, dass diese an die vermittelnde Bank zurückfließen, sich einem unbedarften Anleger nicht erschlösse. Insoweit haben sie keinen neuen oder anderen Rechtssatz aufgestellt, sondern einen bestehenden Rechtssatz aufgrund einer anderen (rechtsirrtümlichen) Bewertung des zugrunde liegenden Sachverhalts nur nicht angewandt.