I. Unter Abänderung des Beschlusses des Verwaltungsgerichts Augsburg vom 28. September 2007 wird die aufschiebende Wirkung der Klage des Antragstellers gegen den Bescheid des Antragsgegners vom 14. August 2007 hinsichtlich der Ziffern 1 und 2 des Bescheidstenors wieder hergestellt.
II. Dem Antragsteller wird die Auflage erteilt, während der Dauer der aufschiebenden Wirkung der Klage Aufforderungen des Antragsgegners zur Vorlage von Urinscreenings, die einen regelrechten Nachweis einer Abstinenz des Antragstellers von harten Drogen belegen, nachzukommen. Dabei darf vierteljährlich jeweils ein Urinscreening gefordert werden.
III. Im Übrigen wird die Beschwerde zurückgewiesen.
IV. Von den Kosten des Verfahrens in beiden Rechtszügen tragen der Antragsteller und der Antragsgegner je die Hälfte.
V. Der Streitwert wird für das erstinstanzliche Verfahren – insoweit unter Abänderung von Ziff. III des Beschlusses des Verwaltungsgerichts Augsburg vom 28. September 2007 – und für das Beschwerdeverfahren auf je 3.750 Euro festgesetzt.
I.
Der Antragsteller, geb. am 14. Juli 1971, wendet sich gegen die Entziehung seiner Fahrerlaubnis der Klassen 3, 4 und 5 (alte Einteilung).
Die Fahreignung des Antragstellers wurde von der Fahrerlaubnisbehörde bereits im Jahre 2001 im Hinblick auf den Konsum von Betäubungsmitteln überprüft. Anlass hierfür war die Aussage eines Konsumenten, der den Antragsteller und Herrn Markus H. des Haschischhandels beschuldigte, sowie die Tatsache, dass bei dem Antragsteller bei einer Wohnungsdurchsuchung 1,5 g Haschisch aufgefunden wurden. Das angeforderte fachärztliche Gutachten vom 12. März 2001 kam zu dem Ergebnis, dass vorbehaltlich der zwei ausstehenden polytoxikologischen Urinanalysen sich keine eindeutig sicheren Hinweise darauf ergeben, dass der Antragsteller Betäubungsmittel im Sinne des Betäubungsmittelgesetzes, insbesondere regelmäßig Cannabis einnimmt. Bei den anschließend übersandten Laborberichten schränkte die geringe Kreatininkonzentration im Urin bei einer Probe die negative Befundaussage ein; weitere Feststellungen wurden daraufhin nicht veranlasst.
2005 wurde der Antragsteller erneut im Rahmen einer Beschuldigtenvernehmung in Bezug auf den Besitz und den Konsum von Drogen belastet. Nach der Aussage des anderweitig Beschuldigten P. hätten der Angeklagte und sein Freund H. sich im November 2005 Haschisch besorgen lassen und dieses geraucht. Hauptsächlich ginge es den beiden jedoch um „Pep“. Beide konsumierten diese Droge häufiger, der Antragsteller selbst habe ihm auch einmal ein „Näschen“ ausgegeben. Eine Wohnungsdurchsuchung beim Antragsteller am 11. Juni 2006 ergab keine Hinweise auf Drogenbesitz. Das anschließende strafrechtliche Verfahren, in dem dem Antragsteller zur Last gelegt worden war, zum Haschischerwerb angestiftet zu haben sowie eine Konsumeinheit Amphetamin zum unmittelbaren Verbrauch überlassen zu haben, wurde nach Durchführung einer Hauptverhandlung am 22. Januar 2007 nach § 153 a Abs. 2 StPO eingestellt. Eine Zeugenvernehmung erfolgte im strafrechtlichen Verfahren nicht, da die geladenen Zeugen auch nach Terminsverschiebung nicht zusammen erschienen waren.
Mit Schreiben vom 17. April 2007 forderte die Fahrerlaubnisbehörde den Antragsteller zur Vorlage eines fachärztlichen Gutachtens auf, da Tatsachen vorlägen, die Anhaltspunkte dafür seien, dass er Amphetamin erworben und auch konsumiert habe. Da der Antragsteller das geforderte Gutachten nicht vorlegte, entzog die Behörde dem Antragsteller mit Bescheid vom 14. August 2007 die Fahrerlaubnis und forderte ihn auf, seinen Führerschein unverzüglich, spätestens bis 24. August 2007 beim Landratsamt abzuliefern (Ziffern 1 und 2 des Bescheids). Für den Fall der nicht fristgerechten Abgabe des Führerscheins wurde ein Zwangsgeld in Höhe von 200 € angedroht (Ziffer 3 des Bescheids). Die Anordnungen in den Ziffern 1 und 2 wurden für sofort vollziehbar erklärt. Der Antragsteller gab den Führerschein am 23. August 2007 beim Landratsamt ab.
Gegen den Bescheid vom 14. August 2007 wurde am 11. September 2007 Klage erhoben und weiter am 14. September 2007 beantragt, die aufschiebende Wirkung der Klage wiederherzustellen. Den Antrag nach § 80 Abs. 5 VwGO lehnte das Verwaltungsgericht Augsburg mit Beschluss vom 28. September 2007, der am 2. Oktober 2007 zugestellt wurde, ab. Auf die Gründe des Beschlusses wird Bezug genommen.
Die am 10. Oktober 2007 eingelegte Beschwerde wurde mit Schriftsatz vom 2. November 2007 begründet, der wegen einer Störung des Telefaxempfangs beim Verwaltungsgerichtshof am 2. November 2007 erst am Montag, 5. November 2007 einging. Die Annahme eines (wöchentlichen) Amphetaminkonsums durch das Verwaltungsgericht könne nicht durch konkrete Tatsachen belegt werden. Die Aussage des Beschuldigten P. bei der Polizei, dass der Antragsteller jedes Wochenende „gut drauf sei“, belege dies nicht. Auch sei diese Aussage im strafgerichtlichen Verfahren nicht bestätigt worden. Entlastende Momente, wie die negative Wohnungsdurchsuchung, seien vom Verwaltungsgericht nicht gewürdigt worden. Der Zeuge P. habe in den Genuss des § 31 BtMG kommen wollen und den Antragsteller zu Unrecht belastet. Für die Unwahrheit der Aussage des Zeugen spreche auch, dass er namentlich eine falsche Person als Freund des Antragstellers (Daniel H. statt Markus H.) benannt habe. Bei der Regelung des § 153 a StPO handele es sich um eine Möglichkeit der Verfahrensbeendigung ohne jeden strafrechtlichen Erkenntniswert. Es bestünden erhebliche Zweifel, ob nach einer Beweisaufnahme im Klageverfahren noch die Annahme aufrechterhalten werden könne, dass die ernsthafte Besorgnis bestehe, der Antragsteller konsumiere Drogen. Das Interesse der Öffentlichkeit müsse hinter dem Interesse des nicht verurteilten Antragstellers zurückstehen. Mit Schriftsatz vom 7. November 2007 ließ der Kläger Wiedereinsetzung in den vorigen Stand wegen Versäumung der Beschwerdebegründungsfrist beantragen.
Der Antragsgegner beantragt, die Beschwerde zurückzuweisen.
Ergänzend wird auf die Gerichtsakten beider Rechtszüge sowie die beigezogene Fahrerlaubnisakte und Strafakte Bezug genommen.
II.
Die Beschwerde, bei deren Prüfung der Verwaltungsgerichtshof gemäß § 146 Abs. 4 Satz 6 VwGO auf die form- und fristgerecht vorgetragenen Gründe beschränkt ist, hat mit den im Tenor genannten Einschränkungen Erfolg.
Dem Antragsteller ist nach § 60 Abs. 1 VwGO Wiedereinsetzung in den vorigen Stand wegen Versäumung der Beschwerdebegründungsfrist zu gewähren. Der Prozessbevollmächtigte des Antragstellers war ohne Verschulden verhindert, die einmonatige Beschwerdebegründungsfrist einzuhalten. Der Telefaxempfang des Verwaltungsgerichtshofs war am 2. November 2007 gestört, wie dem Gericht selbst an diesem Tag bekannt war. Der Prozessbevollmächtigte hat weiter glaubhaft gemacht, dass er vor Ablauf der Begründungsfrist am 2. November 24.00 Uhr vergeblich versucht hat, den Schriftsatz vom 2. November 2007 mit Telefax an den Verwaltungsgerichtshof zu übermitteln. So versandte er nach mehreren vergeblichen Versuchen u.a. den Schriftsatz um 23.53 Uhr an die E-mail-Adresse des Verwaltungsgerichtshofs. Ein Rechtsmittelführer darf die zu beachtenden Fristen grundsätzlich voll ausschöpfen (ständige Rechtsprechung, vgl. BVerwG NJW 1992, 63/64). Der am Montag, den 5. November 2007 eingegangene Schriftsatz ist daher im Beschwerdeverfahren noch zu berücksichtigen.
Hinsichtlich des Begehrens, die aufschiebende Wirkung der Klage insgesamt und damit auch in Bezug auf die Zwangsgeldandrohung wiederherzustellen bzw. anzuordnen, fehlt dem Antragsteller das Rechtsschutzbedürfnis. Der beschließende Senat sieht Zwangsmittelandrohungen dann als erledigt (und sich hierauf beziehende Anträge nach § 80 Abs. 5 VwGO demgemäß als unzulässig) an, wenn feststeht, dass der Adressat die ihm auferlegte Verpflichtung innerhalb der ihm nach Art. 36 Abs. 1 Satz 2 VwZVG gesetzten Frist erfüllt hat und nichts dafür spricht, dass die Behörde das angedrohte Zwangsmittel gleichwohl anwenden will (vgl. grundlegend BayVGH vom 20.1.2006 11 CS 05.1584). Das ist hier der Fall. Der Antragsteller hat seinen Führerschein am 23. August 2008 fristgerecht abgeliefert.
Zulässig bleibt entgegen der Auffassung des Verwaltungsgerichts hingegen der Antrag, die aufschiebende Wirkung der Klage gegen Ziffer 2 des Bescheids (Abgabe des Führerscheins) wieder herzustellen. Die Vollziehung eines Verwaltungsaktes führt grundsätzlich nicht zu dessen Erledigung. Dies ist unstreitig für den Fall wie vorliegend, dass hierdurch ein jederzeit wieder rückgängig zu machender Zustand entsteht (vgl. Schmidt in Eyermann, VwGO, 12. Aufl., § 113 Rd.Nr. 81, Gerhardt in Schoch/Schmidt-Aßmann/Pietzner, VwGO, § 113 Rd.Nr. 88; Kopp/Schenke, VwGO, 15. Aufl., § 113 Rd.Nr. 104).
Nach der im einstweiligen Rechtsschutzverfahren vorzunehmenden summarischen Prüfung sind die Erfolgsaussichten der Klage gegen den Bescheid vom 14. August 2007 offen und eine Interessenabwägung ergibt, dass die aufschiebende Wirkung der Klage gegen die Ziffern 1 und 2 des Bescheids vom 14. August 2007 verbunden mit einer Auflage wieder hergestellt werden kann.
Die Fahrerlaubnisbehörde hat auf die Nichteignung des Antragstellers zum Führen von Kraftfahrzeugen geschlossen, da dieser das geforderte fachärztliche Gutachten nicht vorgelegt hat. In der Gutachtensaufforderung vom 17. April 2007 hat sie dem Antragsteller sowohl den Besitz als auch den Konsum von Amphetamin zur Last gelegt. Weigert sich der Betroffene, sich untersuchen zu lassen, oder bringt er der Fahrerlaubnisbehörde das von ihr geforderte Gutachten nicht fristgerecht bei, darf die Behörde bei ihrer Entscheidung auf die Nichteignung des Betroffenen schließen (§ 11 Abs. 8 FeV). Der Schluss auf die Nichteignung ist allerdings nur zulässig, wenn die Anordnung der ärztlichen Untersuchung rechtmäßig, insbesondere anlassbezogen und verhältnismäßig ist (vgl. BVerwG vom 9.6.2005 NJW 2005, 3081 ff.). Nach § 14 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 FeV ordnet die Fahrerlaubnisbehörde an, dass ein ärztliches Gutachten entsprechend § 11 Abs. 2 Satz 3 FeV beizubringen ist, wenn Tatsachen die Annahme begründen, dass Einnahme von Betäubungsmitteln im Sinne des Betäubungsmittelgesetzes vorliegt. Die Beibringung eines ärztlichen Gutachtens kann nach § 14 Abs. 1 Satz 2 FeV auch angeordnet werden, wenn der Betroffene Betäubungsmittel im Sinne des Betäubungsmittelgesetzes widerrechtlich besitzt oder besessen hat. Ob diese Voraussetzungen für eine Gutachtensaufforderung vorliegen, muss derzeit als ungeklärt angesehen werden.
Da der Betroffene durch die Anordnung der Vorlage eines ärztlichen Gutachtens nicht unerheblich belastet wird, genügt nach § 14 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 FeV ein bloßer Verdacht auf die Einnahme von Betäubungsmitteln nicht. Es müssen hinreichend konkrete Verdachtsmomente, Tatsachen, festgestellt werden, die einen Eignungsmangel als nahe liegend erscheinen lassen. Nur wenn aufgrund konkreter tatsächlicher Anhaltspunkte berechtigte Zweifel an der Kraftfahreignung des betroffenen Kraftfahrers bestehen, kann eine Überprüfung angeordnet werden (vgl. BVerwG vom 5.7.2001, NJW 2002, 78 ff.; BVerfG vom 20.6.2002 NJW 2002, 2378 ff.; OVG Koblenz vom 23.5.2002 NJW 2002, 2581). Weiter kann die Beibringung eines ärztlichen Gutachtens angeordnet werden, wenn der Betroffene Betäubungsmittel widerrechtlich besessen hat (§ 14 Abs. 1 Satz 2 FeV). Auch der Besitz eines Betäubungsmittels kann eine taugliche, hinreichend aussagekräftige Anknüpfungstatsache für eine Überprüfung der Kraftfahreignung darstellen (vgl. OVG Nordrhein-Westfalen vom 22.11.2001 NZV 2002, 427 ff.) Voraussetzung hierfür ist aber, dass der Besitz des Betäubungsmittels nachgewiesen ist.
Der anderweitig Beschuldigte P. hat den Antragsteller bei seiner polizeilichen Aussage vom 22. November 2005 dahingehend belastet, dass er Amphetamin besessen habe sowie dieses Betäubungsmittel häufiger konsumiere. Für den behaupteten Besitz des Amphetamins hat P. konkret angegeben, dass ihm der Antragsteller dieses Betäubungsmittel einmal kostenlos abgegeben habe. Feststellungen zu dieser Aussage des P., die der Antragsteller bestreitet, sind bisher weder im strafrechtlichen Verfahren noch von der Fahrerlaubnisbehörde getroffen worden. Das strafrechtliche Verfahren, in dem dem Antragsteller neben der Anstiftung zum Erwerb von Haschisch das unerlaubte Überlassen von Amphetamin zum unmittelbaren Verbrauch zur Last gelegt wurde, wurde ohne Zeugeneinvernahme abgeschlossen. Mit der Einstellung des strafrechtlichen Verfahrens nach § 153 a Abs. 2 StPO ist der erforderliche Nachweis, dass der Antragsteller Amphetamin besessen hat, noch nicht geführt. Durch den Einstellungsbeschluss nach § 153 a Abs. 2 StPO war die Fahrerlaubnisbehörde nach § 3 Abs. 4 StVG auch nicht gehindert, eigene Ermittlungen anzustellen. Weiter ist die polizeiliche Feststellung, dass die umfassende, im Rahmen des § 31 BtMG erfolgte Belastungsaussage des anderweitig Beschuldigten P. sich in anderen Verfahren bestätigt habe, nicht ausreichend. Da § 14 Abs. 1 Satz 2 FeV als Indiz für die Einnahme von Betäubungsmitteln deren Besitz genügen lässt, muss dieser Besitz konkret nachgewiesen werden. Hinreichend konkrete Verdachtsmomente für einen Besitz genügen nicht.
Soweit das Verwaltungsgericht maßgeblich darauf abgestellt hat, dass bereits aufgrund der Aktenlage hinreichende Anhaltspunkte nach § 14 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 FeV für einen Konsum des Antragstellers von Amphetamin vorliegen, hat der Antragsteller hiergegen erfolgreich Bedenken erhoben. Der Vorwurf des anderweitig Beschuldigten P., dass der Antragsteller häufiger Amphetamin konsumiere, wurde ohne die Schilderung näherer Einzelheiten erhoben. Nach einem von P. näher geschilderten Zusammentreffen des Antragstellers und seines Freundes H. auf der Toilette im Club M. mit einem Dealer, gab P. lediglich an, dass der Freund sehr fröhlich und ausgelassen gewesen sei. Angaben zu einem damaligen Konsum des Antragstellers machte er nicht. Auch die Aussage des P., dass der Antragsteller „eigentlich jedes Wochenende gut drauf sei“, ist wenig konkret. Er hat nicht angegeben, aufgrund welcher Annahme, welcher Beobachtungen bzw. möglicher Aussagen Dritter er zu der Einschätzung gelangt ist, dass der Antragsteller häufiger Amphetamin konsumiere. Es kann nicht ausgeschlossen werden, dass P. im Hinblick auf die Würdigung seiner Aussage im Rahmen des § 31 BtMG vorgegeben hat, mehr zu wissen, als dies tatsächlich der Fall ist. Es ist dem Verwaltungsgericht zuzugeben, dass aufgrund der Aussage des P. ein Anfangsverdacht gegeben ist. Dieser Anfangsverdacht ist für eine Gutachtensaufforderung aber erst dann ausreichend, wenn er durch konkrete Tatsachenangaben belegt werden kann. Der Aussage des P. und ggf. anderer Zeugen ist daher im Klageverfahren, wovon auch der Bevollmächtigte des Antragstellers ausgeht, näher nachzugehen. Dabei wäre es wie oben ausgeführt ausreichend, wenn dem Antragsteller der Besitz von Amphetamin nachgewiesen werden kann.
Ist der Ausgang des Hauptsacheverfahrens derzeit als offen anzusehen, hat sich die vom Verwaltungsgerichtshof im Beschwerdeverfahren zu treffende Entscheidung maßgeblich an einer Abwägung der Belange zu orientieren, die für bzw. gegen die Aufrechterhaltung der sofortigen Vollziehbarkeit des Bescheids vom 14. August 2007 sprechen.
Zugunsten des Antragstellers fällt insoweit ins Gewicht, dass er bereits seit langer Zeit eine Fahrerlaubnis besitzt und nach Aktenlage bisher im Straßenverkehr nicht nachteilig in Erscheinung getreten ist. Andererseits muss berücksichtigt werden, dass gegen ihn nach wie vor der nicht widerlegte Verdacht im Raum steht, Konsument harter Drogen zu sein; sollte sich dieser Verdacht als zutreffend erweisen, ginge die motorisierte Verkehrsteilnahme durch ihn mit einem erheblichen Gefährdungsmoment einher. Pflichtgemäße Ausübung des Ermessens, das den Gerichten der Verwaltungsgerichtsbarkeit bei einer Entscheidung nach § 80 Abs. 5 VwGO zusteht, gebietet es daher einerseits, die aufschiebende Wirkung der anhängigen Klage wieder herzustellen, diesen Ausspruch jedoch gemäß § 80 Abs. 5 Satz 4 VwGO im Interesse der Sicherheit der anderen Verkehrsteilnehmer mit einer Auflage zu verbinden. Es soll der Fahrerlaubnisbehörde ermöglicht werden, während der Dauer der aufschiebenden Wirkung der Klage nach § 80 b VwGO die Behauptung des Antragstellers, dass er harte Drogen nicht konsumiere, mit Urinscreenings zu überprüfen. Eine etwaige Einnahme von Cannabis, für die der Gesetzgeber eigene Regelungen getroffen hat (vgl. die Ausführungen in dem verwaltungsgerichtlichen Beschluss) ist dem Antragsteller in der Gutachtensaufforderung nicht zur Last gelegt worden. Die Ermächtigung des Antragsgegners vom Antragsteller Urinscreenings zu fordern, die einen regelrechten Nachweis einer Abstinenz des Antragstellers von Drogen (mit Ausnahme Cannabis) belegen, bedeutet insbesondere, dass der Antragsteller kurzfristig an einem für ihn unvorhersehbaren und innerhalb des Dreimonatsintervalls wechselnden Termin zur Gewinnung einer Urinprobe aufgefordert werden kann, die Behörde vorgeben kann, dass die ärztliche Bescheinigung von einem in § 11 Abs. 2 Satz 3 FeV genannten Arzt vorzulegen ist, sowie die Bescheinigung eine Aussage über die ordnungsgemäße Beschaffenheit der Urinprobe enthalten und die Urinprobe unter Sichtkontrolle eines Arztes erfolgen muss. Mit der Vorlageverpflichtung eines Urinscreenings innerhalb eines Dreimonatsintervalls bleibt der Senat angesichts der Tatsache, dass sich das Ergebnis einer Beweisaufnahme im Klageverfahren nicht prognostizieren lässt, an der untersten Grenze. Legt der Antragsteller ein von der Behörde nach den genannten Maßgaben gefordertes Urinscreening nicht vor bzw. ist ein Befundbericht z.B. wegen einer zu geringen Kreatininkonzentration im Urin nicht verwertbar, kann dieser Beschluss nach § 80 Abs. 7 VwGO abgeändert werden.
Soweit die Beschwerde keinen Erfolg hat, weil sie unzulässig ist (vgl. oben), und keine auflagenfreie Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung der anhängigen Klage möglich war, war die Beschwerde zurückzuweisen.
Der Kostenausspruch beruht auf § 155 Abs. 1 Satz 1 VwGO. Die Streitwertfestsetzung für das erstinstanzliche Verfahren und für das Beschwerdeverfahren ergibt sich aus § 63 Abs. 3, § 53 Abs. 3 Nr. 2 GKG i.V.m. § 52 Abs. 1 und 2 GKG und den Empfehlungen in den Anschnitten II. 1.5 Satz 1, 46.5 und 46.8 des Streitwertkatalogs für die Verwaltungsgerichtsbarkeit vom 7./8. Juli 2004 (NVwZ 2004, 1327 ff.).