LAG Baden-Württemberg, Urteil vom 28.03.2012 - 20 Sa 47/11
Fundstelle
openJur 2012, 68024
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1. Eine Kündigung ist gemäß § 102 Abs.1 Satz 3 BetrVG unwirksam, wenn das die Betriebsratsanhörung einleitende Schreiben eines für den Arbeitgeber handelnden betriebsfremden Dritten vom Betriebsrat unverzüglich wegen fehlender Vorlage einer Vollmachtsurkunde gerügt und deswegen zurückgewiesen wird. Die analoge Anwendung des § 174 BGB auf diesen Fall der geschäftsähnlichen Handlung rechtfertigt sich aus der bestehenden Regelungslücke und der vergleichbaren Interessenlage, die dem Normzweck des § 174 BGB zugrunde liegt.

2. Die insolvenzrechtliche Einordnung von Annahmeverzugslohnansprüchen, die nach Anordnung eines griechischen Sonderliquidationsverfahrens entstanden sind, richtet sich gemäß § 4 Abs. 1 EuInsVO (Verordnung [EG] Nr. 1346/2000 des Raten vom 29.05.200 über Insolvenzverfahren) nach dem Recht des Staates der Verfahrenseröffnung, also nach griechischem Recht.

Tenor

I. Auf die Berufung der Klägerin wird das Urteil des Arbeitsgerichts Stuttgart vom 28.04.2011 - 21 Ca 8180/10 - teilweise abgeändert und insgesamt wie folgt neu gefasst:

1. Es wird festgestellt, dass das Arbeitsverhältnis der Klägerin nicht durch die Kündigung der Beklagten zu Ziffer 1) vom 29.12.2009 aufgelöst worden ist.

2. Die Beklagte zu Ziffer 1) wird verurteilt, an die Klägerin 34.980,00 EUR brutto abzüglich erhaltenen Arbeitslosengeldes in Höhe von 13.039,00 EUR netto zuzüglich Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz aus 21.941,00 EUR ab 01.10.2011 zu zahlen.

3. Die Beklagte zu Ziffer 1) wird verurteilt, an die Klägerin 1.404,00 EUR nebst Zinsen hieraus in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz ab 06.01.2012 zu zahlen.

4. Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.

II. Die Klägerin ist des gegen die Beklagte zu 2) eingelegten Rechtsmittels der Berufung gegen das Urteil des Arbeitsgerichts Stuttgart vom 28.04.2011 - 21 Ca 8180/10 - verlustig.

III. Von den Gerichtskosten erster Instanz haben die Klägerin und die Beklagte zu Ziffer 1) je 50 % zu tragen. Die Klägerin trägt die außergerichtlichen Kosten erster Instanz der Beklagten zu Ziffer 2). Die Beklagte zu Ziffer 1) trägt 50 % der außergerichtlichen Kosten erster Instanz der Klägerin. Im Übrigen tragen die Parteien die außergerichtlichen Kosten erster Instanz selbst.

Von den Gerichtskosten zweiter Instanz haben die Klägerin 17 % und die Beklagte zu Ziffer 1) 83 % zu tragen. Die Klägerin trägt die außergerichtlichen Kosten zweiter Instanz der Beklagten zu Ziffer 2). Die Beklagte zu 1) trägt 83% der außergerichtlichen Kosten zweiter Instanz der Klägerin. Im Übrigen tragen die Parteien die außergerichtlichen Kosten zweiter Instanz selbst.

IV. Die Revision wird für die Beklagte zu Ziffer 1) zugelassen.

Tatbestand

Die Parteien streiten nach Berufungsrücknahme gegen die Beklagte zu 2) im Rahmen des Berufungsverfahrens um die Wirksamkeit einer ordentlichen betriebsbedingten Kündigung der Beklagten zu 1) vom 29.12.2009, die diese in ihrer Eigenschaft als Sonderliquidatorin nach g. Recht der Firma O. A. S. ausgesprochen hat, und erstmals um Annahmeverzugslohnansprüche für die Zeit von April 2010 bis September 2011. In erster Instanz wurde auch darüber gestritten, ob das Arbeitsverhältnis der Klägerin im Wege des Betriebsübergangs mit der Beklagten zu 2) fortbesteht.

Die am ... 1964 geborene, verheiratete und drei Kindern zum Unterhalt verpflichtete Klägerin war seit dem 01.04.1984 bei der Firma O. A. S. bzw. bei deren Rechtsvorgängerin (O. A.) beschäftigt, zuletzt gemäß Änderungsvertrag vom 25.01.2007 (Bl. 38 und 39 der erstinstanzlichen Akte) als teilzeitbeschäftigte Ticket- und Reservierungsagentin am Flughafen in S. zu einem Bruttomonatsgehalt von 1.911,00 EUR. Im Änderungsvertrag der Klägerin werden über eine Bezugnahme auf die Bedingungen des ursprünglichen Arbeitsvertrags vom 20.03.1984 (Bl. 37 der erstinstanzlichen Akte) die Beschäftigungsbedingungen für Beschäftigte der Firma O. A. in Bezug genommen.

Ziffer 10 dieser Beschäftigungsbestimmungen lautet:

10. WEIHNACHTSBONUSJeder O.A. Arbeitnehmer erhält im November eines jeden Jahres einen Weihnachtsbonus der 100 % seines Novembergrundgehaltes ausmacht.Falls eine Beschäftigung innerhalb eines Kalenderjahres begann oder beendet wurde, wird 1/12 des Weihnachtsbonus für jeden Monat der Beschäftigung gezahlt. Für fristlos entlassene Arbeitnehmer wird kein Bonus gezahlt.

Die Beklagte zu 2) ist eine Fluglinie mit Hauptsitz in G., gegenüber der die Klägerin in erster Instanz geltend gemacht hat, sie habe den Betrieb der Firma O. A. S. übernommen.

Bei der Firma O. A. S. handelt es sich um eine Fluggesellschaft mit Sitz in A., die Linienflugdienste innerhalb G. sowie auf innereuropäischen und interkontinentalen Strecken betrieb. In der Bundesrepublik Deutschland beschäftigte sie insgesamt 69 Arbeitnehmer an fünf Standorten, davon am Standort S. neun Arbeitnehmer, von denen mindestens sechs bereits vor dem 01.01.2004 eingestellt waren. Die Personalverwaltung der Firma O. A. S. erfolgte zentral für alle deutschen Standorte von F. aus.

Am Standort S. der Firma O. A. S. ist ein aus einem Betriebsratsmitglied, Herrn E. M., bestehender Betriebsrat gebildet.

Der g. Staat unterstützte den defizitären Flugbetrieb der Firma O. A. S. jahrelang mit staatlichen Geldern. Die EU-Kommission stellte in mehreren Entscheidungen fest, dass ua. die Firma O. A. S. rechtswidrig Beihilfen vom g. Staat erhalten hatte, und verpflichtete sie, die gewährten Beihilfen zurückzuzahlen. Die EU-Kommission stimmte dem vom g. Staat vorgelegten Plan über die Auflösung und Abwicklung der überschuldeten Firma O. A. S. und ihrer Schwestergesellschaften aufgrund des vom g. Gesetzgeber erlassenen Gesetzes Nr. 3710/2008 über das Sonderliquidationsverfahren für defizitäre Unternehmen in staatlicher Hand zu. Hinsichtlich der Sonderliquidation öffentlicher Unternehmen und des hierfür maßgeblichen Verfahrens wurde durch den g. Gesetzgeber mit dem Gesetz Nr. 3710/2008 der Art. 14 A Sonderliquidation öffentlicher Unternehmen (Bl. 115 - 118 der erstinstanzlichen Akte) zum Gesetz Nr. 3429/2005 neu hinzugefügt.

Das A. Berufungsgericht A. ordnete mit rechtskräftigem Beschluss vom 02.10.2009 (Az: 5714/2009) das Sonderliquidationsverfahren nach g. Recht über das Vermögen der Firma O. A. S. an und bestellte die Beklagte zu 1), eine g. Aktiengesellschaft, zur Sonderliquidatorin der Firma O. A. S. (Bl. 163 - 169 der erstinstanzlichen Akte).

Im Hinblick auf die deutschlandweit beschäftigten 69 Arbeitnehmer fanden Verhandlungen über einen Interessenausgleich und Sozialplan zwischen der Firma O. A. S. und deren Gesamtbetriebsrat am 31.08.2009, 21.09.2009 und am 04.12.2009 statt, die mangels Einigung zu einem Einigungsstellenspruch führten. In der Einigungsstellensitzung vom 04.12.2009 legte der Prozessbevollmächtigte der Beklagten zu 1), Herr Rechtsanwalt G., eine Kopie der von Herrn A. M., handelnd für die Beklagte zu 1), für die O. A. S. unterzeichneten Vollmacht in englischer Sprache vom 29.10.2009 (Bl. 189 der erstinstanzlichen Akte) sowie eine beglaubigte Übersetzung dieser Vollmacht im Original (Bl. 188 der erstinstanzlichen Akte) vor, wonach unter anderem Herr G. entweder gemeinsam oder je einzeln (jedoch unter der Bedingung, dass in jedem Fall zwei der genannten Personen mitentscheiden werden) ernannt wird, die O. A. S. bei den Verhandlungen mit dem Betriebsrat bezüglich der Beendigung der Arbeitsverhältnisse zu vertreten (Bl. 188 der erstinstanzlichen Akte).

Ausweislich der Niederschrift über die Einigungsstellensitzung am 04.12.2009 (Bl. 194 der erstinstanzlichen Akte) rügte der Gesamtbetriebsrat die Vollmacht der Einigungsstellenbeisitzer auf Arbeitgeberseite und rügte nach Vorlage der Vollmacht vom 29.10.2009, dass diese Vollmacht die erschienenen Einigungsstellenbeisitzer auf Arbeitgeberseite nicht zur Vertretung in der Einigungsstelle berechtige.

Der S. B. Herr E. M. nahm an der Sitzung der Einigungsstelle nicht teil.

Am 29.09.2009 stellte die Firma O. A. S. ihren Flugbetrieb in Deutschland komplett ein. Seit dieser Zeit ist weder ein Flugzeug der Firma O. A. S. in Deutschland gestartet noch gelandet. Die früheren Start- und Landerechte (slots) der Firma O. A. S. für den S. Flughafen werden von der L. genutzt. Weltweit stellte die Firma O. A. S. ihren Flugbetrieb zum 31.12.2009 ein. Mit Wirkung zum 01.01.2010 entzog die g. Luftfahrtbehörde der Firma O. A. S. die öffentlich-rechtliche Fluggenehmigung.

Mit Schreiben vom 15.12.2009 (Bl. 211 und 212 der erstinstanzlichen Akte) des jetzigen Prozessvertreters der Beklagten zu 1), Herrn Rechtsanwalt G., in welchem dieser darauf hinweist, dass er die Beklagte zu 1) - gesetzlich vertreten durch den Geschäftsführer M. - als Sonderliquidator über das Vermögen der Firma O. A. S. vertrete, hörte die Beklagte zu 1) den am Standort S. gebildeten einköpfigen Betriebsrat, das Betriebsratsmitglied Herrn E. M., zur beabsichtigten Kündigung der Klägerin an. Dieses Schreiben vom 15.12.2009 ging dem Betriebsratsmitglied M. am 21.12.2009 zu, was in der Berufungsverhandlung in zweiter Instanz unstreitig gestellt wurde.

Mit einem an Herrn G. gerichteten Schreiben vom 21.12.2009 (Bl. 104 der zweitinstanzlichen Akte) wies der Betriebsrat S. M. das Anhörungsschreiben der Beklagten zu 1) wie folgt zurück:

Ihre Unterrichtung über die beabsichtigten Kündigungen der Arbeitsverhältnisse zwischen der Fa. O. A. S. und Herrn J. C., Frau U. G., Herrn E. M., Frau E. M., Herrn K. N., Frau B. S., Frau V. T., Frau S. V. H. und Frau S. W. wird in Ermangelung einer beigefügten schriftlichen Vollmacht ausnahmslos gem. § 174 BGB zurückgewiesen. Keinem der einzelnen Unterrichtungsschreiben war eine Vollmacht beigefügt. ...

Nachdem der Prozessbevollmächtigte der Beklagten zu 1), Herr G., im Kammertermin erster Instanz am 28.04.2011 (Bl. 483 der erstinstanzlichen Akte) erklärt hat, er habe ein Schreiben des Betriebsrats vom 21.12.2009 nicht, ist auf Nachfrage des Gerichts in der Berufungsverhandlung - ebenso wie in den anderen gerichtlichen Verfahren bezüglich der S. Arbeitnehmer - von beiden Parteien unstreitig gestellt worden, dass Herrn G. dieses Schreiben des Betriebsrats vom 21.12.2009, welches sich auf alle neun in S. beschäftigten Arbeitnehmer der Firma O. A. S. bezog, am 21.12.2009 um 16.35 Uhr per Fax zuging. Herr G. hat seine Äußerung im Kammertermin erster Instanz in der Berufungsverhandlung dahingehend klargestellt, dass er ein Schreiben vom 21.12.2009 in der Akte der Klägerin nicht vorliegen habe, aber davon ausgehe, dass sich dieses in der Akte von Herrn M. befinde.

Mit einem an Herrn G. gerichteten Schreiben vom 28.12.2009 (Bl. 213 - 215 der erstinstanzlichen Akte) nahm der S. Betriebsrat vorsorglich zur beabsichtigten Kündigung gegenüber der Klägerin Stellung, widersprach ihr und teilte zu Beginn seines Schreibens mit:

Ich hatte diese Anhörungsschreiben bereits mit Schreiben vom 21.12.2009 zurückgewiesen, da ihre angebliche Bevollmächtigung nicht durch die Vorlage einer Original-Vollmacht nachgewiesen wurde. Mangels Vorlage dieser Original Vollmacht ist die zu beachtende Wochenfrist nicht in Gang gesetzt worden.

Die Beklagte zu 1) kündigte Ende Dezember 2009 sämtlichen Arbeitnehmern der Firma O. A. S. in Deutschland, denen kein Sonderkündigungsschutz zukam.

Mit Schreiben vom 29.12.2009 (Bl. 17 und 18 der erstinstanzlichen Akte), welches der Klägerin am 30.12.2009 per Post zuging, kündigte Herr Rechtsanwalt G. namens und in Vollmacht der Beklagten zu 1) das Arbeitsverhältnis mit der Klägerin zum 31.03.2010 unter Beifügung einer von Herrn A. M. für die Beklagte zu 1) auf Herrn Rechtsanwalt G. ausgestellten Kündigungsvollmacht im Original (Bl. 19 der erstinstanzlichen Akte).

Im g. Regierungsblatt Nr. 3847 vom 27.05.2009 (Übersetzung Bl. 181 und 182 der erstinstanzlichen Akte) wurde ein in das Register Aktiengesellschaften eingetragenes Protokoll des Verwaltungsrats der Beklagten zu 1) vom 30.03.2009 bekannt gemacht, in welchem die sieben Mitglieder des neuen Verwaltungsrats der Beklagten zu 1) aufgeführt sind und ua. Herr A. M. als geschäftsführendes Ratsmitglied der Beklagten zu 1) genannt und mit voller Verwaltungs- und Vertretungsmacht sowie dem Recht, Dritten eine Vollmacht für die Ausführung konkreter Aufträge zur Vertretung der Gesellschaft zu erteilen, ausgestattet worden ist. Weiterhin wurde im g. Regierungsblatt Nr. 13081 vom 09.11.2009 (Übersetzung Bl. 102 - 103 der zweitinstanzlichen Akte) die Eintragung des Protokolls des Verwaltungsrats der Beklagten zu 1) vom 15.10.2009 in das Register Aktiengesellschaften bekannt gemacht, wonach drei Mitglieder des siebenköpfigen Verwaltungsrats anstelle von drei zurückgetretenen Mitgliedern neu gewählt und der Verwaltungsrat neu konstituiert wurde und Herr A. M. als geschäftsführendes Verwaltungsratsmitglied aufgeführt ist.

Mit einem an Herrn Rechtsanwalt G. gerichteten Schreiben vom 08.01.2010 (Bl. 51 der erstinstanzlichen Akte), Herrn G. am 11.01.2010 per Post zugegangen, wies die Klägerin die namens und in Vollmacht des Sonderliquidators unterzeichnete Kündigung vom 29.12.2009 wegen fehlender Kündigungs- bzw. Vertretungsbefugnis als auch mangels Vollmachtsvorlage zurück. Weiter heißt es in diesem Schreiben: Aus Ihrem Kündigungsschreiben und der ihm beiliegenden, auf Sie lautenden Vollmacht der A. Fa. E. K. S. vom 11.12.2009 ergeben sich (auch mangels entsprechender Original-Vollmachten) weder die Kündigungsberechtigung bez. -Bevollmächtigung oder sonstige Vertretungsbefugnis der o.a. Firma noch die des mir unbekannten Unterzeichners der vorgenannten Vollmacht (A. M. ), den Sie als 'Geschäftsführer' angeben, während die o.a. Firma gemäß Vollmachtstext durch den Vorstand gesetzlich vertreten wird.

Nachdem die Klägerin erstinstanzlich schriftsätzlich vorgetragen hatte, dieses Schreiben vom 08.01.2010 sei Herrn G. am 10./11.01.2010 zugegangen (Seite 3 des Schriftsatzes vom 20.02.2010, Bl. 3 der erstinstanzlichen Akte), ist zwischen den Parteien in zweiter Instanz streitig, ob dieses Zurückweisungsschreiben der Klägerin Herrn G. bereits zuvor am 08.01.2010 per Fax zugegangen ist.

Mit einem am 20.02.2010 beim Arbeitsgericht Stuttgart eingegangenen Schriftsatz erhob die Klägerin im Hinblick auf die Kündigung der Beklagten zu 1) vom 29.12.2009 Kündigungsschutzklage und beantragte zudem die Feststellung, dass das Arbeitsverhältnis der Klägerin mit der Beklagten zu 2) fortbesteht.

Die Klägerin hat vorgetragen:

Ihr Arbeitsverhältnis bestehe aufgrund eines Betriebsübergangs iSd. § 613 a BGB mit der Beklagten zu 2) fort. Auch ohne unmittelbare Fortführung eines Flugbetriebs in Deutschland sei aufgrund der Übernahme des Flugbetriebs der O. A. S. in G., in Europa und weltweit durch die Beklagte zu 2) unter Benutzung der slots-Zeitnischen auf außerdeutschen Flughäfen, die früher von der Firma O. A. S. benutzt worden seien, sowie aufgrund der Nutzung des Firmenlogos und der Namensrechte auf außerdeutschen Flughäfen und der teilweisen Übernahme von Personal der Firma O. A. S. weltweit, also aufgrund der funktionalen Verknüpfung, ein weltweiter Betriebsübergang gegeben. Unerheblich sei, dass in Deutschland keine Flugzeuge, keine Kunden und kein Personal übernommen worden sei. Die fehlende Präsenz der Beklagten zu 2) mit eigenen Büros, Personal etc. in Deutschland sei nur vorläufig und werde bis zur Fusion mit A. Airlines durch die Kooperation mit der Fa. A. AG in F. und M. überbrückt, die Flüge der Beklagten zu 2) vermittele.

Die Kündigung der Beklagten zu 1) sei aus mehreren Gründen unwirksam.

Die Kündigungsberechtigung der Beklagten zu 1) fehle. Bei dem g. Sonderliquidationsverfahren handele es sich nicht um ein gleichwertiges Insolvenzverfahren gemäß Art. 1 und 2 a EU-Verordnung Nr. 1346/2000 (im Folgenden: EuInsVO). Dieses sei daher nicht anzuerkennen und verstoße auch gemäß Art. 26 EuInsVO gegen den deutschen ordre public.

Die Klägerin habe die Kündigung wegen fehlender Kündigungs- und Vertretungsbefugnis und mangels Vollmachtsvorlage unverzüglich am 10./11.01.2010 gemäß § 174 BGB zurückgewiesen. Der der Klägerin unbekannte Vollmachtgeber und als Geschäftsführer der Beklagten zu 1) angegebene A. M. sei nicht allein vertretungsberechtigt für die Beklagte zu 1). Herr M. sei kein organschaftlicher Vertreter der Beklagten zu 1), der die Beklagte zu 1) allein durch seine Unterschrift rechtswirksam binden könne. Im g. Regierungsblatt Nr. 3847 vom 27.05.2009 sei nicht die Satzung der Beklagten zu 1) veröffentlicht, sondern das Protokoll einer Verwaltungsratssitzung vom 30.03.2009, also ein Vorstandsbeschluss. Laut dem am 09.11.2009 veröffentlichten Protokoll der weiteren Verwaltungsratssitzung vom 15.10.2009 sei der Verwaltungsrat neu konstituiert worden unter Angabe der neuen Verwaltungsratsmitglieder, ohne dass entweder eine Neuverteilung oder eine Bestätigung der im Protokoll vom 30.03.2009 enthaltenen Befugnisse für Herrn M. vorgenommen worden sei. Somit gelte ab 09.11.2009 der im g. Aktienrecht gemäß Art. 18 des g. Aktiengesetzes geltende Grundsatz der kollektiven Vertretung der Aktiengesellschaft durch den Verwaltungsrat, welcher die Vertretungsbefugnis und die Kündigungsberechtigung umfasse. Daher hätten die sieben Verwaltungsratsmitglieder die Kündigungsvollmacht für Herrn G. unterzeichnen müssen. Ebenso fehle eine auf Herrn M. ausgestellte Hauptvollmacht.

Die Kündigung verstoße zudem gegen § 102 Abs. 1 Satz 3 BetrVG, weil der Betriebsrat die Betriebsratsanhörung wegen fehlender Originalvollmacht unverzüglich zurückgewiesen habe und daher die Kündigung der Klägerin ohne vorausgegangene ordnungsgemäße Betriebsratsanhörung ausgesprochen worden sei. Die Klägerin habe hierzu auf ein ihrer Ansicht nach einschlägiges Urteil des LAG Baden-Württemberg vom 11.03.2011 - 7 Sa 109/10 - in einem Parallelfall verwiesen und dessen Begründung, die auf den vorliegenden Fall übertragbar sei, zitiert (Seiten 10 - 13 des Schriftsatzes vom 26.04.2011, Bl. 460 - 463 der Berufungsakten).

Ferner sei die Kündigung auch nicht sozial gerechtfertigt iSd § 1 Abs. 2 KSchG. Eine endgültige Stilllegung der Firma O. A. S. habe im Kündigungszeitpunkt noch keine greifbaren Formen angenommen, sei nicht beabsichtigt gewesen und außerdem habe schon drei Monate früher ein Betriebsübergang vorgelegen. Wegen des Betriebsübergangs verstoße die Kündigung gegen § 613 a BGB und die Beklagte zu 1) sei im Kündigungszeitpunkt nicht mehr Arbeitgeberin der Klägerin gewesen. Der Kündigung sei keine notwendige Massenentlassungsanzeige vorausgegangen, so dass die Kündigung auch gegen § 17 KSchG verstoße. Für die Berechnung der Kündigungsfrist sei nicht § 113 InsO maßgebend.

Beide Beklagten haben demgegenüber einen Übergang des Arbeitsverhältnisses der Klägerin auf die Beklagte zu 2) aufgrund eines Betriebsübergangs bestritten.

Der Betrieb der Firma O. A. S. sei nicht auf die Beklagte zu 2) übergegangen, da die Beklagte zu 2) in Deutschland keinen Flugbetrieb betreibe und auch nicht die Absicht habe, einen solchen zu betreiben. Sie habe in Deutschland weder eigene Bürogebäude noch Personal. Auch habe sie keine betrieblichen Räumlichkeiten, kein Personal, keine Betriebsausstattung oder Flugzeuge übernommen. Ferner habe sie keine Start- und Landerechte übernommen, was auch nicht möglich sei, da diese nicht frei übertragbar, sondern öffentlich-rechtliche Teilhabe- und Nutzungsrechte seien. Weder weltweit noch europaweit und erst recht nicht in Deutschland liege ein Betriebsübergang vor. Die Vermittlung von Flügen der Beklagten zu 2) weltweit durch die Firma A. führe nicht zu einem Betriebsübergang.

Die Beklagte zu 1) hat weiter vorgetragen:

Das g. Sonderliquidationsverfahren stelle ein dem Insolvenzverfahren gleichwertiges Verfahren nach Art. 1, 2 EuInsVO dar. Auch aus § 343 InsO ergebe sich die Anerkennung des Sonderliquidationsverfahrens. Die Beklagte als bestellte Sonderliquidatorin sei gemäß Art. 14 A Nr. 4 Gesetz Nr. 3420/02005 zur Kündigung von Arbeitsverhältnissen berechtigt gewesen.

Die Vollmachtsrüge der Klägerin bezüglich der Kündigung gemäß § 174 BGB sei unbegründet, da sie mit Zugang am 10./11.01.2010 schon nicht unverzüglich erfolgt sei. Außerdem sei dem Kündigungsschreiben eine Originalvollmacht ausgestellt von Herrn M. für die Beklagte zu 1) auf Herrn G. beigefügt gewesen. Aus den entsprechend dem g. Recht publizierten Beschlüssen der Beklagten vom 30.03.2009 und vom 15.10.2009 (Veröffentlichungen vom 27.05.2009 und 09.11.2009) folge, dass Herr M. als Organvertreter gemäß Art. 18, 22 des g. Aktiengesetzes (Text Bl. 500 der erstinstanzlichen Akte) alleinvertretungsbefugt sei und weiterhin trotz Änderung der Zusammensetzung des Verwaltungsrats in der Position des alleingeschäftsführenden Verwaltungsratsmitglieds geblieben sei. Dies ergebe sich auch aus der von den sieben Mitgliedern des Verwaltungsrats der Beklagten zu 1) unterzeichneten klarstellenden Bestätigung vom 23.02.2011 (Bl. 448 der erstinstanzlichen Akte).

Die Betriebsratsanhörung sei ordnungsgemäß. Erstinstanzlich hat die Beklagte zu 1) im Kammertermin erklärt, ein Schreiben des Betriebsrats vom 21.12.2009 habe Herr G. nicht; er habe nur das vorgelegte Schreiben vom 28.12.2009. Damit liege bereits keine unverzügliche Zurückweisung des Anhörungsschreibens vor.

Die Kündigung der Beklagten zu 1) vom 29.12.2009 sei sozial gerechtfertigt sei, weil der Betrieb in Deutschland endgültig und dauerhaft stillgelegt werden sollte und stillgelegt worden sei. Ein Verstoß gegen § 613 a BGB liege nicht vor, da kein Betriebsübergang vorliege. Eine Massenentlassungsanzeige sei im Hinblick auf die neun in S. beschäftigten Arbeitnehmer nicht erforderlich. Die dreimonatige Kündigungsfrist des § 113 InsO sei anzuwenden.

Wegen der weiteren Einzelheiten des erstinstanzlichen Vorbringens der Parteien und ihrer Sachanträge wird gemäß § 69 Abs. 3 Satz 2 ArbGG auf den Tatbestand des angefochtenen Urteils des Arbeitsgerichts Stuttgart sowie den Inhalt der erstinstanzlich gewechselten Schriftsätze nebst deren Anlagen Bezug genommen.

Mit Urteil vom 28.04.2011 (21 Ca 8180/10) hat das Arbeitsgericht Stuttgart die Klage in vollem Umfang gegen die Beklagte zu 1) und 2) abgewiesen.

Zur Begründung hat das Arbeitsgericht im Wesentlichen ausgeführt:

Die Klage auf Feststellung des Fortbestands eines Arbeitsverhältnisses mit der Beklagten zu 2) sei unbegründet, da der Betrieb der Firma O. A. S. nicht im Wege eines Betriebsübergangs auf die Beklagte zu 2) übergegangen sei, insbesondere da diese in Deutschland keinen Flugbetrieb durchführe, keine Betriebsstätten unterhalte und keine Arbeitnehmer beschäftige. Sie habe in Deutschland weder von der Beklagten zu 1) noch von der Firma O. A. S. Betriebsmittel oder Personal übernommen. Allein der Erwerb der Marke O., die außerhalb von Deutschland erfolgte Übertragung von slots und die dort Übernahme von Personal stelle keine Fortführung des Flugbetriebs in Deutschland und keinen Betriebsteilübergang dar. Ein weltweiter Betriebsübergang ohne Zuordnung auf die einzelnen wirtschaftlichen Einheiten stelle nach Sinn und Zweck des § 613 a BGB keinen Betriebsübergang dar, da die wirtschaftliche Teileinheit nicht weitergeführt werde.

Die Kündigungsschutzklage gegen die Beklagte zu 1) sei unbegründet. Das Arbeitsverhältnis der Klägerin sei durch die streitgegenständliche Kündigung der Beklagten zu 1 zum 31.03.2010 beendet worden sei.

Die Beklagte zu 1) sei als amtlich bestellte Sonderliquidatorin der Firma O. A. S. nach Eröffnung des Insolvenzverfahrens am 02.10.2009 befugt, über das Arbeitsverhältnis zu disponieren. Ihr komme die Prozessstandschaft gemäß § 80 Abs. 1 InsO zu.

Die Kündigung sei nicht nach § 174 Satz 1 BGB mangels Vorlage einer Originalvollmacht der Beklagten zu 1) für Herrn A. M. mit dem Kündigungsschreiben rechtsunwirksam. Zum einen sei § 174 BGB nicht anzuwenden, da Herr A. M. organschaftlicher Vertreter der Beklagten zu 1) sei, weil er aufgrund der am 27.05.2009 bekannt gemachten Satzung der Beklagten zu 1) zur Vertretung der Beklagten zu 1) berufen sei. Zum anderen sei eine Zurückweisung der Klägerin mangels Vorlage der Vollmacht mit einem am 10./11.01.2010 bei der Beklagten zu 1) eingegangenen Schreiben nicht mehr unverzüglich.

Die Kündigung sei nicht wegen Verstoßes gegen § 102 Abs. 1 Satz 3 BetrVG unwirksam. Der Betriebsrat in Person von Herrn M. sei zur ordentlichen Kündigung der Klägerin mit Anhörungsschreiben vom 15.12.2009 ordnungsgemäß angehört worden. Ob die Anhörung wegen Zurückweisung mangels Vorlage einer Originalvollmacht unwirksam sein könne, könne dahinstehen, da die Klägerin es versäumt habe, die Voraussetzungen des § 174 BGB durch Angabe konkreter Zeitpunkte und Tatsachen vorzutragen. Der Vortrag der Klägerin, die Begründung des Urteils des LAG Baden-Württemberg vom 11.03.2011 - 7 Sa 109/10 - sei auf den hier vorliegenden Fall übertragbar, stelle keinen Tatsachenvortrag dar. Die Klägerin, die für die Voraussetzungen des § 174 BGB darlegungs- und beweisbelastet sei, habe keine Tatsachen dazu vorgetragen, ob, wann und wie der Betriebsrat M. bezüglich der Kündigung der Klägerin gegenüber wem in welcher Form zugegangen unverzüglich der Kündigungsanhörung wegen fehlender Vollmachtsvorlage des anhörenden Rechtsanwalts G. widersprochen habe. Auch sei dies nicht ersichtlich. Allein das - unstreitige - weitere Schreiben des Betriebsrats vom 28.12.2009 genüge nicht, da diese Zurückweisung bei einer Anhörung am 15.12.2009 nicht mehr unverzüglich erfolgt wäre. Die Klägerin habe nicht ausdrücklich behauptet, der Betriebsrat habe auch bei der Klägerin bereits am 21.12.2009 das Anhörungsschreiben gemäß § 174 BGB zurückgewiesen.

Die Kündigung vom 29.12.2009 sei wegen dringender betrieblicher Gründe sozial gerechtfertigt, da der Betrieb der Beklagten zu 1) im Kündigungszeitpunkt bereits stillgelegt gewesen sei. Der Flugbetrieb in Deutschland sei seit Ende September 2009 komplett und endgültig eingestellt worden und alle Betriebsstätten in Deutschland seien stillgelegt worden nebst Kündigung aller in Deutschland beschäftigter Arbeitnehmer. Der g. Staat sei zur Liquidation bis spätestens zum 31.12.2009 verpflichtet gewesen und die g. Luftfahrtbehörde habe die Fluggenehmigung mit Wirkung zum 01.01.2010 entzogen. Die Kündigung verstoße nicht gegen § 613 a Abs. 4 Satz 1 BGB, da sie nicht wegen eines Betriebsübergangs ausgesprochen worden sei. Die Kündigung verstoße nicht gegen §§ 17, 18 KSchG, da eine Anzeigepflicht der Beklagten zu 1) gemäß § 17 Abs. 1 KSchG nicht bestanden habe. Die maßgebliche Kündigungsfrist des § 113 InsO sei eingehalten.

Gegen das ihr am 11.05.2011 zugestellte Urteil hat die Klägerin mittels eines am 10.06.2011 beim Landesarbeitsgericht Baden-Württemberg eingegangenen Schriftsatzes Berufung eingelegt und diese innerhalb der verlängerten Berufungsbegründungsfrist am 11.08.2011 begründet.

Die Klägerin wiederholt ihr erstinstanzliches Vorbringen und trägt - unter mit Schriftsatz vom 23.01.2012 erfolgter Berufungsrücknahme gegen die Beklagte zu 2) - im Rahmen des Berufungsverfahrens gegen die Beklagte zu 1) zusätzlich vor:

Die ordentliche Kündigung vom 29.12.2009 habe das Arbeitsverhältnis mit der Beklagten zu 1) nicht wirksam beendet.

In Bezug auf die Frage der Nichtanerkennung des A. Sonderliquidationsverfahrens als Insolvenzverfahren iSd. Art. 1 und 2 a EuInsVO habe sich das Gericht nicht mit den von der Klägerin vorgebrachten Gegenargumenten auseinandergesetzt, sondern sich an einem anderen arbeitsgerichtlichen Verfahren mit einem anderen Vortrag orientiert.

Ferner sei § 174 BGB auf die Kündigung anwendbar. Die Einräumung der Position eines geschäftsführenden Verwaltungsratsmitglieds mit einer Vollmachtserteilung für Herrn M. durch eine Entscheidung des Vorstands sei keine organschaftliche Vertretung nach g. Aktiengesetz, sondern eine rechtsgeschäftliche Vertretung. Es könne außerdem dahingestellt bleiben, ob Herr M. tatsächlich zur Vertretung der Beklagten zu 1) berechtigt gewesen sei; selbst beim Bestehen einer Vertretungsmacht sei die Klägerin zur Zurückweisung der Kündigung berechtigt gewesen, da es an einem ordnungsgemäßen Nachweis der Vertretungsmacht durch Vorlage der Haupt- und Untervollmacht gefehlt habe.

Auch sei die Zurückweisung der Kündigung unverzüglich erfolgt, da die Klägerin das Zurückweisungsschreiben bereits am 08.01.2010 um 16.31 Uhr von zu Hause aus an Herrn G. gefaxt habe - wie schon aus dem aufgeklebten Ausdruck (Faxprotokoll) zu entnehmen sei (Bl. 51 der erstinstanzlichen Akte) - und dieses nicht erst - wie erstinstanzlich in der Klageschrift aufgrund eines Schreibfehlers angegeben - am 10./11.02.2010 Herrn G. zugegangen sei. Bei Vorlage des Faxprotokolls könne sich die Beklagte zu 1) nicht auf schlichtes Bestreiten zurückziehen. Da aufgrund der Feiertage und des Jahreswechsels nur fünf Arbeitstage zwischen dem Kündigungszugang und dem Zugang des Zurückweisungsschreibens lägen, sei dies unverzüglich.

Zudem sei die Kündigung wegen Verstoßes gegen § 102 Abs.1 Satz 3 BetrVG unwirksam. Die Betriebsratsanhörung sei nicht ordnungsgemäß, da der Betriebsrat das Anhörungsschreiben von Herrn G. unverzüglich gemäß § 174 BGB mangels Vorlage einer Vollmacht zurückgewiesen habe. Das Arbeitsgericht hätte es bereits in erster Instanz als unstreitig ansehen müssen, dass Herr G. das Schreiben des Betriebsrats vom 21.12.2009 am 21.12.2009 per Fax erhalten habe, da erstinstanzlich die im Schreiben des Betriebsrats vom 28.12.2009 enthaltene Behauptung, er habe das Anhörungsschreiben bereits mit Schreiben vom 21.12.2009 mangels Vorlage einer Originalvollmacht zurückgewiesen, von der Beklagten zu 1) nicht bestritten worden sei, ebenso wenig wie in den anderen sechs Kündigungsschutzparallelverfahren. Der klägerische Vortrag sei bereits in erster Instanz hinreichend substantiiert gewesen. Auch dadurch, dass die Klägerin in erster Instanz auf das in einem Parallelfall ergangene Urteil des LAG Baden-Württemberg vom 11.03.2011 (7 Sa 109/10) verwiesen und einzelne Passagen zitiert habe, habe sie zum Ausdruck gebracht, dass hinsichtlich der Betriebsratsanhörung, die sich auf eine Massenkündigung bezog, ein identischer Sachverhalt zugrunde lag und die dort getroffenen Feststellungen - Zugang des Anhörungsschreibens vom 15.12.2009 beim Betriebsrat am 21.12.2009 und Zugang des Zurückweisungsschreibens des Betriebsrats am 21.12.2009 per Fax bei Herrn G. - auch für den vorliegenden Fall gelten, zumal sich das Zurückweisungsschreiben des Betriebsrats vom 21.12.2009 unstreitig auf sämtliche Unterrichtungsschreiben bzgl. der neun Kündigungen am Flughafen S. bezogen habe. Dieses Zurückweisungsschreiben vom 21.12.2009 sei auch bereits dem Kündigungsschreiben an Herrn M. vom 29.12.2009 beigefügt gewesen. Für die Ordnungsmäßigkeit der Betriebsratsanhörung sei im Übrigen die Beklagte darlegungs- und beweisbelastet.

§174 BGB sei nach der Interessenlage auf das Anhörungsschreiben zur Betriebsratsanhörung entsprechend anwendbar und führe zu einer fehlerhaften Betriebsratsanhörung. Das für die Anwendbarkeit des § 174 BGB erforderliche Klarstellungsinteresse des Betriebsrats sei gegeben. Der Betriebsrat könne bei Unkenntnis der Vertretungsverhältnisse nicht erkennen, ob sich der Arbeitgeber die Mitteilung der Kündigungsabsicht zurechnen lassen müsse. Da nach Eingang der Betriebsratsanhörung gemäß § 102 BetrVG eine fristgebundene Reaktion des Betriebsrats erforderlich sei, laufe der Betriebsrat Gefahr, seine Beteiligungsrechte zu verfristen. Hieraus resultiere ein Klarstellungsinteresse, zumal der Betriebsrat trotz Ungewissheit gezwungen wäre, vorsorglich mit nicht unerheblichem Aufwand Vorkehrungen zu treffen, also ua. die Kündigungsabsicht zu prüfen, Informationen einzuholen und ggf. einen qualifizierten Widerspruch zu formulieren. Das Anhörungsschreiben habe rechtsgestaltende Wirkung.

Erstmals im Berufungsverfahren macht die Klägerin gegenüber der Beklagten zu 1) mit einem am 05.01.2012 zugestellten Schriftsatz Annahmeverzugslohnansprüche für die Zeit von April 2010 bis zum September 2011 in Höhe von insgesamt 34.980,00 EUR brutto unter Abzug des in diesem Zeitraum gezahlten Arbeitslosengeldes von 13.039,00 EUR netto geltend. Wegen der genauen Berechnung der Höhe des Annahmeverzugslohns und dessen genauer Zusammensetzung aus Grundgehalt, durchschnittlichen Zulagen, Urlaubsgeld und Weihnachtsbonus wird auf die Seiten 2 - 4 des Schriftsatzes vom 30.12.2011, Bl. 201 - 203 der Berufungsakten, verwiesen.

Weiterhin klagt die Klägerin erstmals im Berufungsverfahren ebenfalls mit dem am 05.01.2012 zugestellten Schriftsatz gegenüber der Beklagten zu 1) einen Schadensersatzanspruch in Höhe von 1.404,00 EUR ein, welcher sich aus den für die Zeit von April 2010 bis September 2011 nicht gezahlten, aber zugesagten Arbeitgeberzuschüssen zur Direktversicherung in Höhe von monatlich 78,00 EUR zusammensetzt. Die Klägerin führte die Lebensversicherung ab 01.04.2010 selbst weiter und zahlte diese Versicherungsbeiträge bis einschließlich September 2011.

Die Klägerin beantragt zuletzt - unter Berufungsrücknahme gegen die Beklagte zu 2) und unter klarstellender Klagerücknahme im Übrigen -:

Das Urteil des Arbeitsgerichts Stuttgart vom 28.04.2011 - 21 Ca 8180/10 - wird aufgehoben und wie folgt neu gefasst:

1. Es wird festgestellt, dass das Arbeitsverhältnis der Klägerin nicht durch die Kündigung vom 29.12.2009 aufgelöst worden ist.

Für den Fall des Obsiegens mit dem Berufungsantrag Ziffer 1:

2. Die Beklagte zu 1) wird verurteilt, an die Klägerin 34.980,00 EUR brutto abzüglich erhaltenen Arbeitslosengeldes in Höhe von 13.039,00 EUR netto zuzüglich Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz aus 21.941,00 EUR ab dem 01.10.2011 zu zahlen.

3. Die Beklagte zu 1) wird verurteilt, an die Klägerin 1.404,00 EUR nebst Zinsen hieraus in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz ab Rechtshängigkeit zu zahlen.

Die Beklagte zu 1) beantragt,

die Berufung der Klägerin gegen das Urteil des Arbeitsgerichts Stuttgart vom 28.04.2011 - 21 Ca 8180/10 - zurückzuweisen.

Die Beklagte zu 1) trägt unter Wiederholung ihres Vorbringens aus erster Instanz zusätzlich vor:

Die Kündigung der Beklagten zu 1) vom 29.12.2009 sei nicht gemäß § 174 BGB unwirksam. Das Zurückweisungsschreiben der Klägerin vom 08.01.2010 bezüglich der Kündigung habe Herr G. erstmals am 11.01.2010 per Post und nicht zuvor per Fax erhalten, so dass die Zurückweisung der Kündigung nicht mehr unverzüglich erfolgt sei. Auch sei § 174 BGB nicht anzuwenden. Die Vorlage einer Hauptvollmacht auf Herrn M., der zum Ausspruch von Kündigungen befugt gewesen sei, sei nicht erforderlich. Dieser sei nach wie vor als alleinvertretungsberechtigtes Verwaltungsratsmitglied Organvertreter und nicht rechtsgeschäftlicher Vertreter der Beklagten zu 1) - der Sonderliquidatorin -, wie sich ua. aus den in Erfüllung des Publizitätserfordernisses nach g. Recht im Regierungsblatt bekannt gemachten Eintragungen der Beklagten zu 1) im g. Register vom 27.05.2009, vom 09.11.2009 und der Bestätigung der Beklagten zu 1) vom 23.02.2011 ergebe.

Die Betriebsratsanhörung sei ordnungsgemäß erfolgt. § 174 BGB sei weder unmittelbar noch analog auf die Betriebsratsanhörung nach § 102 BetrVG anzuwenden. Die mit § 102 BetrVG verfolgten Zwecke, dem Betriebsrat über die reine Unterrichtung hinaus, Gelegenheit zu geben, seine Überlegungen zur Kündigungsabsicht des Arbeitgebers zur Kenntnis zu bringen, würden auch mit einer Betriebsratsanhörung durch einen bevollmächtigten Vertreter, der keine Vollmachtsurkunde vorlege, gewahrt. Auch durch eine solche Betriebsratsanhörung werde die Kündigungsabsicht des Arbeitgebers dem Betriebsrat bekannt und er könne sich mit den Gründen argumentativ auseinandersetzen. Der Betriebsrat habe kein durch § 174 BGB zu schützendes Interesse, unverzüglich klare Verhältnisse zu schaffen. Die Betriebsratsanhörung als solche wirke noch nicht auf Rechte ein. Der Inhalt der Stellungnahme des Betriebsrats auf die mitgeteilte Kündigungsabsicht werde nicht dadurch beeinflusst, ob der Anhörung eine Vollmacht beigelegen habe. Angesichts des umfangreichen Einigungsstellenverfahrens könne zudem die Bevollmächtigung von Herrn G. nicht mehr in Frage gestellt werden. Dies erweise sich als treuwidrig. Ferner sei der erstinstanzliche Vortrag der Klägerin hinsichtlich der Vollmachtsrüge im Zusammenhang mit der Betriebsratsanhörung erstinstanzlich zu Recht als unsubstantiiert angesehen worden. Eine Bezugnahme auf ein Urteil ersetze keinen Sachvortrag.

Annahmeverzugslohnansprüche der Klägerin seien nicht geschuldet, da das Arbeitsverhältnis durch Kündigung vom 29.12.2009 zum 31.03.2010 beendet worden sei. Die Beklagte zu 1) bestreitet die von der Klägerin erhobenen Lohnforderungen dem Grunde und der Höhe nach.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstands wird gemäß § 313 Abs. 2 Satz 2 ZPO auf den Inhalt der gewechselten Schriftsätze nebst deren Anlagen sowie auf die Protokolle über die mündlichen Verhandlungen verwiesen.

Mit Beschluss der Kammer vom 29.02.2012 (Bl. 361 der Berufungsakten) ist beiden Parteien nach Schluss der mündlichen Verhandlung Gelegenheit gegeben worden, zu dem in der mündlichen Verhandlung nicht erörterten rechtlichen Gesichtspunkt der insolvenzrechtlichen Einordnung der mit der Klageerweiterung geltend gemachten Zahlungsansprüche nach g. Sonderliquidationsrecht, auch im Hinblick auf die Voraussetzungen des § 533 Nr. 2 ZPO für eine Zulässigkeit der Klageerweiterung, Stellung zu nehmen.

Gründe

Die zulässige Berufung ist - soweit sie nach Berufungsrücknahme zur Entscheidung angefallen ist - begründet.

I.

Die Berufung der Klägerin ist gemäß § 64 Abs. 2 c ArbGG statthaft. Sie ist auch gemäß § 64 Abs. 6, §§ 519, 520 ZPO in der gesetzlichen Form und Frist eingelegt und begründet worden.

II.

Die Berufung der Klägerin ist - soweit sie nicht zurückgenommen worden ist - in vollem Umfang begründet.

Das Arbeitsverhältnis mit der Klägerin ist nicht durch die Kündigung der Beklagten zu 1) vom 29.12.2009 zum 31.03.2010 aufgelöst worden (1). Die geltend gemachten Zahlungsansprüche auf Annahmeverzugslohn (2 b aa), Schadensersatz (2 b bb) und Zinsen (2 b cc) sind zulässig (2 a) und begründet (2 b).

1. Die Kündigung der Beklagten zu 1) vom 29.12.2009 zum 31.03.2010, die diese gegenüber der Klägerin als bestellte Sonderliquidatorin nach Maßgabe des Art. 14 A Nr. 4 des g. Gesetzes Nr. 3420/2005 ausgesprochen hat, ist gemäß § 102 Abs. 1 Satz 3 BetrVG unwirksam. Entgegen der Ansicht des Arbeitsgerichts ist die streitgegenständliche Kündigung unwirksam, da der Betriebsrat nicht ordnungsgemäß zur beabsichtigten Kündigung der Klägerin angehört worden ist. Die Einleitung des Anhörungsverfahrens nach § 102 BetrVG durch einen Bevollmächtigten des Arbeitgebers ist dann unwirksam, wenn der Betriebsrat die mangelnde Vorlage einer Vollmachtsurkunde unverzüglich rügt (§ 174 BGB analog). Der Betriebsrat hat das die Betriebsratsanhörung einleitende Schreiben vom 15.12.2009, welches Herr Rechtsanwalt G. in Vertretung für die Beklagte zu 1) abgab, wegen fehlender Vorlage einer Vollmacht zu Recht unverzüglich gemäß § 174 BGB zurückgewiesen. Daher liegt keine wirksame Anhörung zur beabsichtigten Kündigung der Klägerin vor.

a) Der Betriebsrat hat das Anhörungsschreiben vom 15.12.2009 unverzüglich mangels Vorlage einer Vollmachtsurkunde zurückgewiesen.

Das auf Einleitung des Anhörungsverfahrens zur beabsichtigten Kündigung der Klägerin gemäß § 102 Abs. 1 BetrVG gerichtete Schreiben von Herrn G. in Vertretung für die Beklagte zu 1), welches vom 15.12.2009 datiert, ist dem Betriebsrat, der an der Station S. aus dem alleinigen Betriebsratsmitglied Herrn M. besteht, am 21.12.2009 zugegangen. Diesem Betriebsratsanhörungsschreiben hat keine auf Herrn G. ausgestellte Vollmacht beigelegen. Der Betriebsrat hat diese Betriebsratsanhörung mit einem per Fax bei Herrn G. am selben Tag, am 21.12.2009, zugegangenen Schreiben mangels Vorlage einer Vollmacht gemäß § 174 BGB zurückgewiesen.

Diese zumindest in zweiter Instanz von der Klägerin konkret vorgetragenen Tatsachen sind - wie in der Berufungsverhandlung ausdrücklich klargestellt - zwischen den Parteien unstreitig.

b) Die Vorschrift des § 174 BGB ist auf das Anhörungsschreiben zur Betriebsratsanhörung vom 15.12.2009 entsprechend anzuwenden.

aa) Nach § 174 Satz 1 BGB ist einseitiges Rechtsgeschäft, das ein Bevollmächtigter einem anderen gegenüber vornimmt, unwirksam, wenn der Bevollmächtigte eine Vollmachtsurkunde nicht vorlegt und der andere das Rechtsgeschäft aus diesem Grund unverzüglich zurückweist. Ein Rechtsgeschäft besteht aus einer oder mehreren Willenserklärungen, die allein oder in Verbindung mit anderen Tatbestandsmerkmalen eine Rechtsfolge herbeiführen, weil diese gewollt ist (BAG 14.08.2002 - 5 AZR 341/01). § 174 BGB gilt für einseitige empfangsbedürftige Willenserklärungen, wie zB. eine Kündigung, eine Anfechtungserklärung oder der Rücktritt durch einen Bevollmächtigten. Nach allgemeiner Ansicht findet § 174 BGB jedenfalls entsprechend auch auf so genannte geschäftsähnliche Handlungen Anwendung (BGH 17.10.2000 - X ZR 97/99; MK-Schramm, BGB, 6. Aufl., § 174 BGB Rn. 3; Palandt/Ellenberger, BGB, 71. Aufl., § 174 BGB Rn. 2; Staudinger-Schilken, BGB, Ergänzungsband 2009, § 174 BGB Rn. 2). Geschäftsähnliche Handlungen sind auf einen tatsächlichen Erfolg gerichtete Erklärungen, deren Rechtsfolgen kraft Gesetzes eintreten (BAG vom 14. August 2002 - 5 AZR 341/01).

Zweck des § 174 BGB ist die Wahrung der Gewissheitsinteressen des Dritten, der ein schützenswertes Interesse daran hat, Sicherheit zu haben, ob ein handelnder Vertreter bevollmächtigt war; durch § 174 BGB wird das Interesse geschützt, unverzüglich klare Verhältnisse zu schaffen (BAG 14.01.2011 - 6 AZR 727/09; BAG 14.08.2002 - 5 AZR 341/01; MK- Schramm, aaO, § 174 BGB Rn. 1; Staudinger-Schilken, aaO, § 174 BGB Rn. 1).

Die 7. Kammer des Landesarbeitsgerichts Baden-Württemberg führt hierzu in einem hinsichtlich der Betriebsratsanhörung gleichgelagerten Sachverhalt in einem Parallelfall zur Anwendbarkeit des § 174 BGB in seinem Urteil vom 11.03.2011 - Az: 7 Sa 109/10 -, dem sich die 6. Kammer (Urteil vom 14.04.2011 - 6 Sa 115/10) und die 21. Kammer (Urteil vom 12.05.2011 - 21 Sa 119/10 - wörtliches Zitat) des Landesarbeitsgerichts Baden-Württemberg vollumfänglich angeschlossen haben, aus:

bb) § 174 Satz 1 BGB ist vorliegend jedenfalls entsprechend anzuwenden.

(1) Ob die formfrei mögliche Einleitung des Anhörungsverfahrens und damit erfolgte Unterrichtung des Betriebsrates nach § 102 Abs. 1 BetrVG eine Willenserklärung ist, kann vorliegend dahingestellt bleiben. Die Einleitung des Anhörungsverfahrens durch Unterrichtung des Betriebsrates ist jedenfalls eine geschäftsähnliche Handlung, da sie eine auf einen tatsächlichen Erfolg gerichtete (Willens-) Erklärung ist, deren Rechtsfolge kraft Gesetzes - vorliegend Beginn des Laufs der Stellungnahmefrist - eintritt (vgl. LAG Hessen 29. Januar 1998 - 5 TaBV 122/97 - NZA 1999, 878 zu II der Gründe = Rn. 36; Zustimmungsersuchen gemäß § 103 BetrVG als einseitige empfangsbedürftige Willenserklärung; HaKo/Nägele, 3. Aufl., § 102 BetrVG Rn. 52). Die analoge Anwendung des § 174 BGB, das heißt entsprechende Gleichsetzung der geschäftsähnlichen Handlung mit dem Tatbestandsmerkmal des Rechtsgeschäfts, rechtfertigt sich aus der bestehenden Regelungslücke und der vergleichbaren Interessenlage. Aufgrund der durch beide Tatbestände eintretenden Rechtswirkung soll die Ungewissheit, ob ein einseitiges Rechtsgeschäft oder eine geschäftsähnliche Handlung von einem wirklich Bevollmächtigten ausgeht und der Vertretene diese gegen bzw. für sich gelten lassen muss, ausgeschlossen werden. Dem steht nach Auffassung der Berufungskammer auch die Entscheidung des Bundesarbeitsgerichts vom 14. August 2002 (- 5 AZR 341/09 - aaO) nicht entgegen. Darin hat das Bundesarbeitsgericht entschieden, dass § 174 BGB auf die Geltendmachung von Ansprüchen zur Wahrung einer tariflichen Ausschlussfrist keine entsprechende Anwendung findet. Soweit erkennbar wurde die analoge Anwendung des § 174 BGB mit dem Sinn und Zweck der - tariflichen - Ausschlussfrist begründet (BAG 14. August 2002 aaO zu II 2 b bb der Gründe = Rn. 18). Ausschlussfristen dienten dem Rechtsfrieden und der Rechtssicherheit. Der Schuldner solle sich darauf verlassen können, dass nach Ablauf der Ausschlussfrist gegen ihn keine Ansprüche mehr erhoben werden. Bei einer schriftlichen Geltendmachung durch einen bevollmächtigten Vertreter, der keine Vollmachtsurkunde vorlege, werde dieser Zweck der Ausschlussfristen gewahrt. Der Schuldner könne sich auch in diesem Fall nicht mehr darauf verlassen, dass nach Ablauf der Ausschlussfrist gegen ihn keine Ansprüche mehr geltend gemacht würden. Anders als bei einem einseitigen Rechtsgeschäft, das wie beispielsweise eine Kündigung rechtsgestaltend auf das Arbeitsverhältnis einwirke und dieses verändere, habe der Empfänger einer schriftlichen Geltendmachung kein durch § 174 BGB zu schützendes Interesse, unverzüglich klare Rechtsverhältnisse zu schaffen. Die mit § 174 BGB bezweckte Wahrung der Gewissheitsinteressen des Dritten erfordere keine analoge Anwendung auf die Geltendmachung von Ansprüchen zur Wahrung von Ausschlussfristen (BAG aaO zu II 2 b bb der Gründe = Rn. 18). Ausweislich dieser Begründung wird die analoge Anwendung des § 174 BGB ausschließlich mit dem besonderen Sinn und Zweck einer Ausschlussfrist und damit nicht wegen ihres fehlenden rechtsgeschäftlichen Charakters verneint. Der Betriebsrat hat vorliegend insofern ein schützenswertes Interesse an Sicherheit darüber, ob die das Anhörungsverfahren einleitende Person bevollmächtigt war und die willentlich ausgelöste, aber gesetzlich bestimmte Rechtsfolge eingetreten ist, als ein außerhalb des Betriebes stehender Dritter gehandelt hat.

(2) Der Prozessbevollmächtigte der Beklagten zu 2 (Anm.: im vorliegenden Rechtsstreit der Beklagten zu 1) hat dem aus einer Person bestehenden Betriebsrat bei Einleitung des Verfahrens mit Schreiben vom 14.12.2009 (Anm.: Schreibfehler, das richtige Datum ist 15.12.2009) keine Vollmacht vorgelegt. Dem empfangszuständigen Betriebsrat, E. M., ging das Schreiben am 21.12.2009 zu. Der Betriebsrat hat auch unverzüglich das Anhörungsschreiben mangels Vorlage einer Originalvollmacht aus diesem Grund zurückgewiesen. Am Tag des Zugangs des Anhörungsschreibens hat der Betriebsrat ein entsprechendes Schreiben formuliert und kraft der Empfangsbedürftigkeit dieser Willenserklärung gegenüber dem handelnden Prozessbevollmächtigten der Beklagten zu 2 abgegeben. Da der Betriebsrat am Standort S. lediglich aus einer Person besteht (bis zur Novelle vom 20.12.1988, BGBl. I S. 2312, Betriebsobmann genannt), konnte insoweit auch kein entsprechender Zurückweisungsbeschluss des Betriebsrates als Kollegialorgan ergehen (vgl. dazu HaKo/Nägele, aaO, § 102 BetrVG Rn. 52; vgl. auch Richardi/Thüsing, BetrVG, 12. Aufl., § 9 Rn. 22). Da die in § 174 Satz 1 BGB dem Adressaten zugebilligte Zurückweisung dieselbe Rechtsnatur wie die Zurückweisung gemäß § 111 BGB hat, kann die Zurückweisung als empfangsbedürftige Willenserklärung entweder gegenüber dem als Vollmachtgeber Benannten oder auch gegenüber dem Handelnden abgegeben werden (Staudinger/Schilken, aaO, § 174 Rn. 7 mwN).

cc) Die Zurückweisung des Anhörungsschreibens war auch nicht gemäß § 174 Satz 2 BGB ausgeschlossen, weil der Prozessbevollmächtigte der Beklagten zu 2 (Anm.: im vorliegenden Rechtsstreit der Beklagten zu 1) der Einigungsstelle als Beisitzer des Einigungsstellenverfahrens zwischen der Beklagten zu 1 (Anm.: im vorliegenden Rechtsstreit der Firma O. A. S.) und dem Gesamtbetriebsrat am Sitzungstag 04.12.2009 eine Kopie und die Originalübersetzung der vom gesetzlichen Vertreter der Beklagten zu 2 (Anm.: im vorliegenden Rechtsstreit der Beklagten zu 1) unter dem 29.10.2009 ausgestellten Vollmacht vorgelegt hat.

(1) § 174 Satz 2 BGB bildet die Ausnahme zu § 174 Satz 1 BGB. Das Zurückweisungsrecht ist nach § 174 Satz 2 BGB nur dann ausgeschlossen, wenn der Vollmachtgeber demjenigen, gegenüber dem das einseitige Rechtsgeschäft vorgenommen werden soll, die Bevollmächtigung (vorher) mitgeteilt hat. Eine konkludente Mitteilung genügt, die Erlangung der Kenntnis auf anderem Weg dagegen nicht (BAG 12. Januar 2006 - 2 AZR 179/05 - AP Nr. 54 zu § 1 KSchG 1969 Verhaltensbedingte Kündigung zu B I 2 a der Gründe = Rn. 36; eine zufällige Erlangung der Kenntnis genügt nicht; Staudinger/Schilken, aaO, § 174 Rn. 11).

(2) Der Betriebsrat M. wurde weder ausdrücklich noch konkludent über die Bevollmächtigung des Prozessbevollmächtigten zu 2 (Anm.: im vorliegenden Rechtsstreit der Beklagten zu 1), ihm gegenüber das vorliegend in Rede stehende Anhörungsverfahren einzuleiten, in Kenntnis gesetzt. Es kann dahingestellt bleiben, ob eine In-Kenntnis-Setzung unmittelbar durch den Vollmachtgeber erfolgen muss. Unbeschadet des Inhaltes und der Reichweite der Vollmacht vom 29.10.2009 war der Betriebsrat M. weder Mitglied der Einigungsstelle noch wurde ihm die dort in Kopie und in der Originalübersetzung vorgelegte Vollmacht zusammen mit dem Protokoll vom 04.12.2009 übermittelt. Aus dem Protokoll ergibt sich lediglich eine Interpretation des Inhaltes und der Reichweite der Vollmacht vom 29.10.2009 durch den Einigungsstellenvorsitzenden in Bezug auf die Entsendung und Vertretung der Beklagten zu 1 (Anm.: im vorliegenden Rechtsstreit der Firma O. A. S.) im Einigungsstellenverfahren. Allein die Vorlage des Sitzungsprotokolls an den Betriebsrat M. beseitigt keinesfalls die Ungewissheit, ob die vom Prozessbevollmächtigten der Beklagten zu 2 (Anm.: im vorliegenden Rechtsstreit der Beklagten zu 1) vorgenommene geschäftsähnliche Handlung von einem wirklich Bevollmächtigten ausgeht. Die anwaltliche Versicherung ordnungsgemäßer Bevollmächtigung und die Bezugnahme auf das Sitzungsprotokoll vom 04.12.2009 durch den Prozessbevollmächtigten der Beklagen zu 2 (Anm.: im vorliegenden Rechtsstreit der Beklagten zu 1) im Anhörungsschreiben vom 14.12.2009 (Anm.: Schreibfehler, das richtige Datum ist 15.12.2009) genügt weder dem Grundtatbestand des § 174 Satz 1 BGB (Vorlage einer Originalvollmacht) noch seinem Ausnahmetatbestand nach § 174 Satz 2 BGB. Etwas anderes ergibt sich auch nicht aus dem Umstand, dass der Gesamtbetriebsrat im Einigungsstellenverfahren über einen Interessenausgleich und Sozialplan auch für den Betrieb S. verhandelt hat. Daraus ergibt sich für den Betriebsrat in S. keine Zurechnung einer Kenntnis im Sinne des § 174 Satz 2 BGB. Aufgrund des überbetrieblichen Charakters der Betriebsänderung handelte der Gesamtbetriebsrat in Bezug auf den Interessenausgleich kraft originärer Kompetenz im Sinne des § 50 Abs. 1 BetrVG. In Bezug auf die an sich dem örtlichen Betriebsrat zustehende Sozialplankompetenz wurde weder behauptet noch ist es sonst ersichtlich, dass der Gesamtbetriebsrat kraft Auftrages des S. Betriebsrates gemäß § 50 Abs. 2 BetrVG gehandelt hat. Dementsprechend fehlt insoweit jeglicher Ansatzpunkt für einen Zurechnungstatbestand.

(3) Anhaltspunkte für ein rechtsmissbräuchliches Verhalten des Betriebsrates sind weder schlüssig vorgetragen noch sonst ersichtlich. Der Betriebsrat in S. hat in der Vergangenheit nicht etwa mehrfach Erklärungen des Vollmachtgebers durch denselben Bevollmächtigten ohne Vorlage einer Vollmachtsurkunde anerkannt (zB Staudinger/Schilken, aaO, § 174 Rn. 12).

(4) Ob der Inhalt der Vollmacht vom 29.10.2009 die Annahme einer Bevollmächtigung zur Einleitung des Verfahrens nach § 102 Abs. 1 BetrVG legitimiert, kann vorliegend unentschieden bleiben.

Diesen zutreffenden Ausführungen der 7. Kammer (Urteil vom 11.03.2011 - 7 Sa 109/10), der 6. Kammer (Urteil vom 14.04.2011 - 6 Sa 115/10) und der 21. Kammer (21 Sa 119/10 - 12.05.2011) des Landesarbeitsgerichts Baden-Württemberg schließt sich die Berufungskammer im vorliegenden Rechtsstreit vollinhaltlich an.

Die zusätzliche Argumentation der Parteien in diesem Rechtsstreit veranlasst die Kammer noch zu folgenden Ausführungen:

Die mit der Vorschrift des § 174 BGB bezweckte Wahrung der Gewissheits- und Klarstellungsinteressen rechtfertigt eine analoge Anwendung auf das Anhörungsschreiben zu einer Betriebsratsanhörung. Es besteht eine vergleichbare Interessenlage. Denn die Einleitung der Betriebsratsanhörung mit dem Anhörungsschreiben ist eine auf einen tatsächlichen Erfolg gerichtete und in dem Bewusstsein der dadurch ausgelösten Rechtsfolgen durchgeführte Erklärung. Sie löst aufgrund der Regelungen des § 102 Abs. 2, 3 und 5 BetrVG Rechtsfolgen aus, auf die sich der Betriebsrat einrichten können muss. Ein Widerspruch des Betriebsrats nach § 102 Abs. 3 BetrVG ist nur innerhalb der durch den Zugang des Anhörungsschreibens in Lauf gesetzten Wochenfrist des § 102 Abs. 2 Satz 1 BetrVG möglich und nur ein form- und fristgemäßer Widerspruch wiederum löst einen Weiterbeschäftigungsanspruch des von der Kündigung betroffenen Arbeitnehmers gemäß § 102 Abs. 5 BetrVG aus. Äußert sich der Betriebsrat innerhalb der Wochenfrist des § 102 Abs. 2 Satz 1 BetrVG nicht, gilt seine Zustimmung zur Kündigung als erteilt. Das Anhörungsschreiben hat somit Auswirkungen auf Rechte, auf die Beteiligungsrechte des Betriebsrats und im Hinblick auf einen Weiterbeschäftigungsanspruch auf die Rechte des betroffenen Arbeitnehmers. Der Betriebsrat hat folglich ein zu schützendes Interesse daran, unverzüglich klare Verhältnisse zu schaffen und sicher zu sein, dass das Anhörungsschreiben und die Kündigungsabsicht dem Arbeitgeber zuzurechnen sind und somit die Stellungnahmefrist des § 102 Abs. 2 Satz 1 BetrVG zu laufen beginnt. Da eine fristgebundene Reaktion des Betriebsrats nach Zugang der Betriebsratsanhörung im Hinblick auf § 102 Abs. 3 und 5 BetrVG erforderlich ist, darf er im Hinblick auf die Vertretungsmacht eines Bevollmächtigten nicht in Unkenntnis gelassen werden. Sonst würde der Betriebsrat auch Gefahr laufen, seine Beteiligungsrechte zu verfristen, wenn er nicht - evtl. umsonst - vorsorglich tätig werden würde.

Auch dem Zweck des § 102 BetrVG, die Kündigungsabsicht dem Betriebsrat zur Stellungnahme zu geben, wird durch ein in Vertretung für den Arbeitgeber eingeleitetes Anhörungsverfahren, ohne dass eine Vollmachtsurkunde vorgelegt wird, nicht hinreichend Genüge getan. Hierdurch hat der Betriebsrat gerade noch keine sichere Kenntnis von der Kündigungsabsicht. Bei der Mitteilung des Arbeitgebers muss jedoch deutlich werden, dass er das Anhörungsverfahren nach § 102 BetrVG einleiten will; er muss den Kündigungsentschluss gegenüber dem Betriebsrat eindeutig zur Kenntnis geben (KR-Etzel, Gemeinschaftskommentar zum KSchG und zu sonstigen kündigungsschutzrechtlichen Vorschriften, 9. Aufl., § 102 BetrVG Rn. 53 und 53 a).

Ergänzend wird zu den strengen Voraussetzungen, die an ein In-Kenntnis-Setzen iSd. § 174 Satz 2 BGB gestellt werden, auf die Entscheidung des Bundesarbeitsgerichts vom 14.04.2011 (6 AZR 727/09) verwiesen. Im Hinblick auf ein In-Kenntnis-Setzen iSd. § 174 Satz 2 BGB, welches ein gleichwertiger Ersatz für die fehlende Vorlage einer Vollmachtsurkunde sein muss, erfüllt die in der Einigungsstelle vom 04.12.2009, an der der Betriebsrat S. zudem nicht beteiligt war, vorgelegte Vollmacht von Herrn G. vom 29.10.2009 schon nicht diese Voraussetzungen, abgesehen davon, dass sie sich inhaltlich nicht auf Betriebsanhörungen und den Ausspruch von Kündigungen bezieht und eine Entscheidung durch mindestens zwei Personen erforderlich ist.

Da die Betriebsratsanhörung mit Schreiben vom 15.12.2009 somit nach § 174 BGB unwirksam ist, ist die Kündigung der Beklagten zu 1) vom 29.12.2009 zum 31.03.2010 mangels ordnungsgemäßer Betriebsratsanhörung gemäß § 102 Abs. 1 Satz 3 BetrVG unwirksam und hat das Arbeitsverhältnis mit der Klägerin nicht aufgelöst.

c) Somit ist auf evtl. weitere Unwirksamkeitsgründe der Kündigung nicht einzugehen.

Dahinstehen kann daher die insbesondere zwischen den Parteien umstrittene Frage, ob die Kündigung auch wegen Zurückweisung des Kündigungsschreibens gemäß §174 BGB durch die Klägerin mit Schreiben vom 08.01.2010 mangels Vorlage einer Hauptvollmacht unwirksam wäre, also ob eine Zurückweisung unverzüglich erfolgt wäre und es sich aufgrund der Regelungen im griechischen Aktiengesetz bei der Vertretung der Beklagten zu 1) durch Herrn M. um eine organschaftliche Vertretung handeln würde, bei der § 174 BGB keine Anwendung finden würde.

2. Der Klägerin stehen gegen die Beklagte zu 1) die im Wege der Klageerweiterung mit einem der Beklagten zu 1) am 05.01.2012 zugestellten Schriftsatz geltend gemachten Ansprüche auf Annahmeverzugslohn für die Zeit von April 2010 bis einschließlich September 2011 in Höhe von 34.980,00 EUR brutto abzüglich 13.039,00 EUR netto (b, aa) sowie auf Schadensersatz wegen der von April 2010 bis einschließlich September 2011 nicht gezahlten Arbeitgeberzuschüsse zur Direktversicherung in Höhe von 1.404,00 EUR (b, bb) nebst entsprechender gesetzlicher Zinsen (b, cc) zu.

Diese Klageerweiterungen sind zulässig (a) und begründet (b).

a) Diese erstmals in der zweiten Instanz gestellten Zahlungsanträge (Klageerweiterungen) sind gemäß §§ 64 Abs. 6 ArbGG, 533 ZPO zulässig.

In einem erstmals in der Berufungsinstanz in den Prozess eingeführten zusätzlichen neuen Antrag iSd. §§ 253 Abs. 1, Abs. 2 Nr. 2 ZPO liegt eine nachträgliche objektive Klagehäufung gemäß § 64 Abs. 6 ArbGG iVm. §§ 525, 260 ZPO, die eine Klageänderung darstellt bzw. dementsprechend zu behandeln ist (BAG 06.12.2001 - 2 AZR 733/00). Gemäß §§ 64 Abs. 6 ArbGG, 525 ZPO ist ein als Klageänderung zu bewertender neuer Leistungsantrag, was sich nach den Vorschriften der §§ 263, 264, 267 ZPO richtet, nur unter den Voraussetzungen der speziellen Regelung des § 533 ZPO für das Berufungsverfahren zulässig.

Nach § 533 ZPO ist eine Klageänderung nur zulässig, wenn diese auf Tatsachen gestützt werden kann, die das Berufungsgericht seiner Verhandlung und Entscheidung über die Berufung ohnehin nach § 529 ZPO zugrunde zu legen hat (§ 533 Nr. 2 ZPO) und entweder der Gegner einwilligt oder das Gericht dies für sachdienlich hält (§ 533 Nr. 1 ZPO).

aa) Als Einwilligung iSd. § 533 Nr. 1 ZPO zählt auch die rügelose Einlassung des Gegners iSd. §§ 525, 267 ZPO. Die Einwilligungsvermutung des § 267 ZPO gilt auch in der Berufung (Zöller/Heßler, ZPO, 29. Aufl., § 533 ZPO Rn. 9). Nach § 267 ZPO ist die Einwilligung des Beklagten in die Klage anzunehmen, wenn er sich, ohne der Änderung zu widersprechen, in einer mündlichen Verhandlung auf die abgeänderte Klage eingelassen hat.

Da sich die Beklagte zu 1) durch den in der Berufungsverhandlung vom 29.02.2012 gestellten Antrag auf Zurückweisung der Berufung der Klägerin, zu der auch die zuvor in der Berufungsverhandlung gestellten Klageerweiterungsanträge zählen, rügelos auf die klageerweiternden Zahlungsanträge eingelassen hat, ist gemäß § 267 ZPO die Einwilligung der Beklagten zu 1) in diese Klageänderung zu vermuten. Die Beklagte hat zudem weder schriftsätzlich vor dem Berufungstermin noch in der Berufungsverhandlung die Klageerweiterungen als unzulässig gerügt.

Die Voraussetzung des § 533 Nr. 1 ZPO ist damit erfüllt, ohne dass es auf die zur Einwilligung alternative Voraussetzung der Sachdienlichkeit der Klageerweiterungen ankommt. Diese kann dahingestellt bleiben.

bb) Auch die Voraussetzungen des § 533 Nr. 2 ZPO sind gegeben.

Für das Vorliegen dieser Voraussetzung ist entscheidend, ob der Klageänderung derselbe tatsächliche Streitstoff zugrunde liegt, den das Berufungsgericht ohnehin seiner Entscheidung zugrunde zu legen hat (§§ 533 Nr. 2, 529 ZPO).

Die Klageerweiterungen sind hier auf tatsächliches Vorbringen gestützt, das gemäß § 529 ZPO berücksichtigungsfähig ist.

Soweit die Klägerin ihre Zahlungsanträge zunächst damit begründet, dass die Kündigung vom 29.12.2009 unwirksam sei und deshalb ab 01.04.2010 die geltend Ansprüche auf Annahmeverzugslohn und Schadensersatz bestehen, hat das Berufungsgericht diesen Tatsachenstoff und einheitlichen Lebenssachverhalt, der für die Beurteilung der Wirksamkeit der Kündigung entscheidend ist, gemäß § 529 Abs. 1 Nr. 1 ZPO ohnehin seiner Verhandlung und Entscheidung zugrunde zu legen.

Der zweitinstanzlich von der Klägerin neu eingeführte Sachvortrag zur Rechtfertigung der Höhe der geltend gemachten einzelnen Zahlungspositionen ist von der Beklagten zu 1) nicht substantiiert bestritten worden. Die Beklagte zu 1) ist den detailliert von der Klägerin im Einzelnen und unter Vorlage von Belegen aufgeführten Zahlungspositionen nach Grundgehalt, Sonntagszuschlägen, Urlaubsgeld und Weihnachtsbonus sowie Direktversicherungsbeiträgen (Bl. 203 der Berufungsakten) nicht substantiiert iSd § 138 ZPO entgegen getreten. Vielmehr hat die Beklagte zu 1) nur pauschal angegeben, diese werden sowohl dem Grunde als auch der Höhe nach bestritten, ohne auch nur ansatzweise und konkret zu den genauen Angaben der Klägerin Stellung zu beziehen. Das schlichte Bestreiten der Beklagten zu 1) ist auch angesichts des detaillierten Vortrags der Klägerin zur Höhe der einzelnen geltend gemachten Positionen kein ausreichendes Bestreiten der Beklagten zu 1) iSd § 138 ZPO. Die Beklagte zu 1) ist damit der ihr nach § 138 Abs. 2 ZPO obliegenden Pflicht, sich zu diesen von der Klägerin vorgetragenen Tatsachen zu erklären, nicht nachgekommen. Das einfache Bestreiten der Beklagten zu 1) ist unbeachtlich, so dass der Tatsachenvortrag der Klägerin zur Höhe und Zusammensetzung der geltend gemachten Zahlungsansprüche gemäß § 138 Abs. 3 ZPO als zugestanden anzusehen ist.

Damit hat das Berufungsgericht auch diese als unstreitig anzusehenden Tatsachen zur Höhe der Zahlungsansprüche nach § 529 Abs. 1 Nr. 2 ZPO seiner Entscheidung zugrunde zu legen, so dass auch insoweit die Voraussetzungen des § 533 Nr. 2 ZPO im Hinblick auf die Zulässigkeit der Klageänderung erfüllt sind. Unstreitige Tatsachen, die erstmals in der Berufungsinstanz vorgetragen werden, sind gemäß § 529 ZPO - unabhängig von den Voraussetzungen des § 531 ZPO - zu berücksichtigen; nicht beweisbedürftiges Vorbringen hat das Berufungsgericht gemäß § 529 Abs. 1 ZPO seiner Entscheidung ohne Weiteres zugrunde zu legen (BGH 23.06.2008 - GSZ 1/08).

Soweit der zu berücksichtigende Tatsachenvortrag im Hinblick auf die insolvenzrechtliche Einordnung der von der Klägerin geltend gemachten Forderungen und deren Behandlung im Insolvenzverfahren vom Berufungsgericht zu beurteilen ist, handelt es sich um eine Frage der rechtlichen Beurteilung der neuen Zahlungsanträge, die nicht zur Unzulässigkeit der Klageerweiterungen nach § 533 Nr. 2 BGB führt, selbst wenn eine Rechtsauskunft im Hinblick auf g. Recht einzuholen wäre.

b) Die von der Klägerin im Wege der Klageerweiterung geltend gemachten Zahlungsanträge sind auch begründet.

aa) Der Klägerin steht gemäß §§ 615, 293 ff. BGB iVm dem Arbeitsvertrag ein Anspruch auf Zahlung von Annahmeverzugslohn für die Zeit von April 2010 bis einschließlich September 2011 in Höhe von insgesamt 34.980,00 EUR brutto abzüglich in diesem Zeitraum gezahlten Arbeitslosengeldes in Höhe von insgesamt 13.039,00 EUR netto zu, da die Voraussetzungen des Annahmeverzugs erfüllt sind und das Arbeitsverhältnis mit der Klägerin nicht zum 31.03.2010 beendet worden ist.

(1) Gemäß §§ 615 Satz 1, 293 ff. BGB hat der Arbeitgeber in einem bestehenden Arbeitsverhältnis die vereinbarte Vergütung fortzuzahlen, wenn er mit der Annahme der Dienste in Verzug gerät. Während grundsätzlich für den Eintritt des Annahmeverzugs ein Angebot der Arbeitsleistung gemäß §§ 293 ff. BGB erforderlich ist, kommt der Arbeitgeber nach dem Ausspruch einer unwirksamen Kündigung in Annahmeverzug, ohne dass es eines Angebots der Arbeitsleistung durch den Arbeitnehmer bedarf; zur Vermeidung eines Annahmeverzugs nach einer unwirksamen Kündigung muss der Arbeitgeber dem Arbeitnehmer eine Arbeit zuweisen und einen funktionsfähigen Arbeitsplatz zur Verfügung stellen (BAG 05.06.2008 - 2 AZR 107/07).

Die Voraussetzungen für einen Annahmeverzug liegen vor. Aufgrund der unwirksamen ordentlichen Kündigung der Beklagten zu 1) vom 29.12.2009 zum 31.03.2010 bestand das Arbeitsverhältnis mit der Klägerin über den 31.03.2010 hinaus und die Beklagte zu 1) ist ab 01.04.2010 in Annahmeverzug geraten. Ein Angebot der Arbeitsleistung durch die Klägerin war entbehrlich.

Bereits aufgrund des - nach Berufungsrücknahme gegen die Beklagte zu 2) - insoweit rechtskräftigen gegenüber der Beklagten zu 2) klageabweisenden Urteils erster Instanz steht fest, dass das Arbeitsverhältnis der Klägerin nicht mit der Beklagten zu 2) ab 01.04.2010 aufgrund eines Betriebsübergangs fortbesteht. Nach Berufungsrücknahme gegen die Beklagte zu 2) behauptet auch die Klägerin - ebenso wie die Beklagte zu 1) - nicht mehr, ihr Arbeitsverhältnis sei auf die Beklagte zu 2) im Wege des Betriebsübergangs übergegangen.

(2) Die Höhe der von der Klägerin für die Monate April 2010 bis einschließlich September 2011 beanspruchten Annahmeverzugslohnansprüche von insgesamt 34.980,00 EUR sind von der Klägerin im Einzelnen schlüssig dargelegt und von der Beklagten zu 1) nicht substantiiert bestritten worden.

Das von ihr angegebene monatliche Grundgehalt von 1.560,00 EUR zzgl. des angesetzten Betrags in Höhe von 80,00 EUR monatlich für Sonntagszuschläge, also monatlich 1.640,00 EUR, hat sie durch Abrechnungen belegt. Für 18 Monate von April 2010 bis einschließlich September 2011 ergibt sich somit ein Betrag in Höhe von insgesamt 29.520,00 EUR. Weiter hat die Klägerin in die Gesamtberechnung ihrer Annahmeverzugslohnansprüche Urlaubsgeld und Weihnachtsbonus für das Jahr 2010 in Höhe jeweils eines Monatsgrundgehalts von 1.560,00 EUR, abzüglich des für das Jahr 2010 ausbezahlten anteiligen Weihnachtsbonus in Höhe von 390,00 EUR, sowie Urlaubsgeld für das Jahr 2011 in Höhe eines Monatsgrundgehalts und anteiligen Weihnachtsbonus für das Jahr 2011 in Höhe von 1.170,00 EUR (9/12 von 1.560,00 EUR) eingestellt, so dass sich rechnerisch richtig der von der Klägerin angegebene Annahmeverzugslohnanspruch in Höhe von insgesamt 34.980,00 EUR ergibt. Der Anspruch auf Zahlung eines jährlichen Weihnachtsbonus in Höhe eines Monatsgrundgehalts (hier für 2010) sowie eines anteiligen Weihnachtsbonus (hier für Januar bis September 2011geltend gemacht) folgt aus den im Änderungs- und im ursprünglichen Arbeitsvertrag der Klägerin in Bezug genommenen Beschäftigungsbestimmungen der Firma O. A. (Ziffer 10).

Diese Ansprüche der Klägerin werden von der Beklagten zu 1) weder nach Grund noch nach Höhe substantiiert in Frage gestellt. Auf die obigen Ausführungen wird verwiesen. Dadurch, dass die Beklagte zu 1) in Bezug auf die Höhe dieser von der Klägerin beanspruchten und schlüssig dargestellten Annahmeverzugslohnansprüche lediglich pauschal angibt, diese werden sowohl dem Grunde als auch der Höhe nach bestritten, ist sie - wie bereits dargelegt - dem Tatsachenvortrag der Klägerin zu Grund und Höhe der Annahmeverzugslohnforderungen nicht hinreichend substantiiert iSd. § 138 ZPO entgegen getreten. Das einfache Bestreiten der Beklagten zu 1) ist gemäß § 138 Abs. 2 und 3 ZPO unerheblich, insbesondere da die Beklagte zu 1) nicht ansatzweise angegeben hat, welche Zahlen und Positionen aus welchem Grund nicht richtig sein sollen und welcher Rechtsgrund der Vergütungszahlungen nicht bestehen soll. Gemäß § 138 Abs. 3 ZPO sind damit die von der Klägerin zur Höhe der Annahmeverzugslohnansprüche schlüssig vorgetragenen Tatsachen als zugestanden anzusehen.

Von diesen Annahmeverzugslohnansprüchen hat die Klägerin - ebenfalls rechnerisch nicht zu beanstanden - die von ihr in dem Zeitraum von April 2010 bis September 2011 bezogenen Arbeitslosengeldzahlungen in Höhe von insgesamt 13.039,00 EUR netto gemäß § 11 Nr. 3 KSchG in Abzug gebracht; wegen der zutreffenden genauen Berechnung der Arbeitslosengeldzahlungen wird auf Seite 3 des Schriftsatzes der Klägerin vom 30.12.2011, Bl. 202 der Berufungsakten, nebst eingereichten Bescheiden der Bundesagentur für Arbeit verwiesen.

(3) Den soeben festgestellten Zahlungsansprüchen der Klägerin stehen keine Einwendungen aus insolvenzrechtlicher Sicht entgegen.

(a) Die insolvenzrechtliche Einordnung der Annahmeverzugslohnforderungen der Klägerin in Bezug auf die Insolvenzmasse richtet sich nach g. Sonderliquidationsrecht, da mit Beschluss des A. Berufungsgerichts vom 02.10.2009 das Sonderliquidationsverfahren nach g. Recht über das Vermögen der Firma O. A. S. angeordnet worden ist.

Gemäß § 4 Abs. 1 EuInsVO (Verordnung (EG) Nr. 1346/2000 des Rates vom 29.05.2000 über Insolvenzverfahren) gilt für das Insolvenzverfahren und seine Wirkungen das Insolvenzrecht des Mitgliedsstaats, in dem das Verfahren eröffnet wird. Nach Art. 4 Abs. 2 Satz 1 EuInsVO regelt das Recht des Staates der Verfahrenseröffnung, unter welchen Voraussetzungen das Insolvenzverfahren eröffnet wird und wie es durchzuführen und zu beenden ist, insbesondere beispielsweise gemäß Art. 4 Abs. 1 Satz 2 lit. g) EuInsVO, welche Forderungen als Insolvenzforderungen anzumelden sind und wie Forderungen zu behandeln sind, die nach der Eröffnung des Insolvenzverfahrens entstehen oder nach Art. 4 Abs. 1 Satz 2 lit. i) EuInsVO die Frage, welchen Rang die Forderung des Arbeitnehmers in der Insolvenz einnimmt. Für die Wirkungen des Insolvenzverfahrens auf einen Arbeitsvertrag und auf das Arbeitsverhältnis ist hingegen in Art. 10 EuInsVO die ausschließliche Geltung des Rechts des Mitgliedsstaats bestimmt, das auf den Arbeitsvertrag anzuwenden ist.

Ausgehend von diesen Vorschriften, insbesondere Art. 4 EuInsVO, ist für die insolvenzrechtliche Einordnung der nach Eröffnung des Sonderliquidationsverfahrens entstandenen Zahlungsansprüche der Klägerin und deren Behandlung im Sonderliquidationsverfahren g. Recht maßgebend, da das Insolvenzverfahren über das Vermögen der Firma O. A. S. in G. eröffnet worden ist. Es handelt sich bei diesen Fragen nicht um Wirkungen des Insolvenzverfahrens auf einen Arbeitsvertrag und auf das Arbeitsverhältnis, die von Art. 10 EuInsVO erfasst würden. Es geht hier nämlich nicht um individualvertragliche Fragen, die mit einer Änderung des Arbeitsverhältnisses im Zusammenhang stehen, und nicht um Fragen aus der Leistungsbeziehung zwischen Gläubiger und Schuldner, sondern es geht um evtl. Modifikationen der vertraglichen Ansprüche aufgrund der Insolvenzsituation.

Soweit es aufgrund der Insolvenzsituation zu Modifikationen der vertraglichen Ansprüche kommt, unterliegen diese Modifikationen dem Insolvenzstatut, wozu insbesondere nach Art. 4 Abs. 1 Satz 2 lit. g) die Frage gehört, wie Forderungen zu behandeln sind, die nach Eröffnung des Verfahrens entstehen (MK-InsO/Reinhart, aaO, Art. 4 EuInsVO Rn. 9). Dem grundsätzlich anwendbaren Vertragsstatut sind alle Fragen entzogen, die sich aus der Insolvenzsituation ergeben und die Vertragsbeziehungen der Vertragsparteien modifizieren (MK-InsO/Reinhart, aaO, Art. 4 EuInsVO Rn. 9).

Das Landesarbeitsgericht Baden-Württemberg hat zur Anwendbarkeit g. Rechts in seinem Urteil vom 21.12.2010 - 21 Sa 91/09 - auch ausgeführt:

...Das arbeitsrechtliche Vertragsstatut bestimmt daher nach Art. 10, ob, wie und mit welchen Fristen oder Rechtsfolgen aufgrund der Insolvenz das Arbeitsverhältnis gekündigt, aufgehoben oder im Rahmen einer Unternehmenssanierung geändert werden kann. Sämtliche mit der Änderung des Arbeitsverhältnisses im Zusammenhang stehenden individual-arbeitsrechtlichen und kollektiv-rechtlichen Fragen unterstehen der lex causae des Arbeitsverhältnisses, ..... Nicht erfasst von der Verweisung in Art. 10 wird dagegen die Frage, welchen Rang die Forderung des Arbeitnehmers in der Insolvenz einnimmt - Art. 4 Abs. 2 lit. i EuInsVO ...

(b) Einwendungen aus g. Sonderliquidationsrecht stehen den Zahlungsansprüchen der Klägerin nicht entgegen. Es sind keine Einwendungen vorhanden, die die Klägerin daran hindern, ihre Zahlungsansprüche direkt gegenüber der Beklagten zu 1) als Sonderliquidatorin geltend zu machen.

Aus der zur Akte gereichten beglaubigten Übersetzung des im Amtsblatt der Regierung der H. R. vom 23.10.2008 veröffentlichten Art 14 A Sonderliquidation öffentlicher Unternehmen (Bl. 115 - 118 der erstinstanzlichen Akte), der zum Gesetz Nr. 3429/2005 mit Gesetz Nr. 3710/2008 neu hinzugefügt wurde und Regelungen zum Verfahren der g. Sonderliquidation öffentlicher Unternehmen trifft, ergeben sich keine Einwendungen, die gegen die Verurteilung der Beklagten zu 1) als Sonderliquidatorin zur Zahlung der sich auf einen Zeitraum ab April 2010 beziehenden Ansprüche sprechen. Bei den von der Klägerin geltend gemachten Zahlungsansprüchen handelt es sich nicht um Ansprüche, die vor Eröffnung des Sonderliquidationsverfahrens (02.10.2009) entstanden sind. Art. 14 A Nr. 14 des g. Gesetzes 3429/2005, der sich auf die Anmeldung von Forderungen zum Teilungsplan bezieht, betrifft nur Forderungen, die bereits zum Zeitpunkt der Anordnung des g. Sonderliquidationsverfahrens bestanden haben.

Es sind gegenüber den Zahlungsansprüchen der Klägerin keine Einwendungen aufgrund g. Sonderliquidationsrechts ersichtlich. Solche etwaigen Einwendungen sind nicht im Ansatz erkennbar.

Zudem hat die Beklagte zu 1), die als g. Aktiengesellschaft und Sonderliquidatorin nach g. Recht Kenntnisse des g. Insolvenzrechts und damit auch Kenntnisse von der Einordnung und Behandlung der geltend gemachten Zahlungsansprüche nach g. Insolvenzrecht hat, gegenüber den Zahlungsansprüchen der Klägerin keinerlei Einwendungen erhoben, die sich aus dem g. Sonderliquidationsrecht ergeben könnten, und sich auf solche nicht berufen. Obwohl ihr durch Beschluss vom 29.02.2012 Gelegenheit zur Stellungnahme zu diesem rechtlichen Gesichtspunkt gegeben worden ist, hat die Beklagte zu 1), die ohne Schwierigkeiten Zugang zu dem g. Rechtsquellen hat und diese kennt, nichts gegen die klägerischen Ansprüche aus g. Sonderliquidationsrecht vorgetragen. Formale insolvenzrechtliche Einwendungen, etwa des Inhalts, dass die Forderungen zur Liquidationstabelle bzw. zum Teilungsplan anzumelden sein könnten - wofür keinerlei Anhaltspunkte sprechen - und keine Zahlung direkt von dem Sonderliquidator verlangt werden könnte, sind nicht vorgebracht. Solche bestehen - auch aufgrund des Vortrags der Parteien und der Vorschrift des Art. 14 A des g. Gesetzes 3429/2005 - nach der Überzeugung des Gerichts nicht. Die Beklagte zu 1) hat nicht im Ansatz etwas dafür vorgetragen, dass auf irgendwelche Einwendungen aus g. Liquidationsrecht schließen lassen könnte ebenso wenig wie nach deutschem Insolvenzrecht Einwendungen einer Geltendmachung einer nach Insolvenzeröffnung entstandenen Forderung gegenüber dem Insolvenzverwalter entgegenstehen würden.

Eine Rechtsauskunft zu der insolvenzrechtlichen Einordnung der von der Klägerin mit der Klageerweiterung geltend gemachten Forderungen nach g. Sonderliquidationsrecht war nicht einzuholen.

bb) Weiter steht der Klägerin gegen die Beklagte zu 1) im Rahmen eines Schadensersatzanspruchs gemäß § 280 Abs. 1 BGB ein Anspruch auf Zahlung von 1.404,00 EUR zu.

Der der Klägerin zugesagte und bis März 2010 - auch ausweislich der vorgelegten Gehaltsabrechnungen - gewährte Arbeitgeberzuschuss zur Direktversicherung in Höhe von 78,00 EUR monatlich wurde für die Zeit ab April 2010 nicht gezahlt und steht ihr für den geltend gemachten Zeitraum bis einschließlich September 2011 (18 Monate x 78,00 EUR = 1.404,00 EUR) als Schadensersatz und Erstattungsanspruch zu. Die Klägerin hatte in diesem Zeitraum diese Direktversicherung weitergeführt und die entsprechenden Zahlungen selbst erbracht. Da das Arbeitsverhältnis der Klägerin nicht zum 31.03.2010 beendet worden ist und - ebenso wie bei den Annahmeverzugslohnansprüchen dargestellt - kein erhebliches Bestreiten der Beklagten zu 1) hinsichtlich der Zusage und der Höhe vorliegt sowie keine Einwendungen aus insolvenzrechtlichen Gesichtspunkten bestehen, steht der Klägerin dieser Erstattungsanspruch in Höhe von 1.404,00 EUR zu.

cc) Der Zinsanspruch ist hinsichtlich der Annahmeverzugslohnansprüche gemäß §§ 286 Abs. 1, Abs. 2 Nr. 1, 288 Abs. 1 BGB und in Bezug auf den Schadensersatzanspruch gemäß §§ 291, 288 Abs. 1 BGB begründet.

3. Beiden Parteien war durch Beschluss vom 29.02.2012 Gelegenheit zur Stellungnahme zu dem in der mündlichen Verhandlung vom 29.02.2012 nicht erörterten rechtlichen Gesichtspunkt der insolvenzrechtlichen Einordnung der Forderungen nach g. Sonderliquidationsrecht - auch im Hinblick auf eine Zulässigkeit der Klageerweiterungen - gegeben worden.

Die daraufhin nach Schluss der mündlichen Berufungsverhandlung eingegangenen Schriftsätze der Parteien, die keinen neuen Sachvortrag enthalten, sondern sich mit den angesprochenen rechtlichen Gesichtspunkten auseinandersetzen, boten für die Kammer keine Veranlassung, die mündliche Verhandlung gemäß § 156 ZPO wieder zu eröffnen. Diesbezüglich hat eine Nachberatung der Kammer am 28.03.2012 stattgefunden.

III.

1. Nachdem die Klägerin mit Schriftsatz vom 23.01.2012 die gegen die Beklagte zu 2) eingelegte Berufung gegen das Urteil des Arbeitsgerichts Stuttgart vom 28.04.2011 - 21 Ca 8180/10 - zurückgenommen hat, war die Verlustigerklärung der teilweisen Berufungsrücknahme (§ 516 ZPO) im Tenor des zweitinstanzlichen Urteils auszusprechen.

2. Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 92 Abs. 1, 100 Abs. 1, 516 Abs. 3 Satz 1 ZPO. Aufgrund unterschiedlicher Streitwerte infolge der Klageerweiterungen in der Berufungsinstanz war zwischen erst- und zweitinstanzlicher Kostenentscheidung zu differenzieren.

Nach Abänderung des Urteils erster Instanz war auch die erstinstanzliche Kostenentscheidung neu zu treffen. Hinsichtlich der Kosten erster Instanz haben die Klägerin und die Beklagte zu 1) die gerichtlichen und außergerichtlichen Kosten im Verhältnis ihres Obsiegens und Unterliegens gemäß §§ 92 Abs. 1, 100 Abs. 1 ZPO unter Anwendung der Baumbachschen Kostenformel zu tragen.

Die gerichtlichen und außergerichtlichen Kosten zweiter Instanz waren ebenfalls gemäß §§ 92 Abs. 1, 100 Abs. 1 ZPO entsprechend dem jeweiligen Obsiegen und Unterliegen unter Anwendung der Baumbachschen Kostenformel zu verteilen, wobei zusätzlich zu berücksichtigen ist, dass die Klägerin mit den noch gestellten Anträgen nebst Klageerweiterungen obsiegt hat und die Klägerin ihre Berufung bezüglich der Beklagten zu 2) zurückgenommen hat, so dass sie damit in diesem Umfang die Kosten gemäß § 516 Abs. 3 Satz 1 ZPO zu tragen hat.

3. Die Revision war für die Beklagte zu 1) gemäß § 72 Abs. 2 Ziffer 1 ArbGG wegen grundsätzlicher Bedeutung und gemäß § 72 Abs. 2 Ziffer 2 ArbGG wegen Divergenz zuzulassen. Die vorliegende Entscheidung weicht von den Entscheidungen des Hessischen Landesarbeitsgerichts vom 25.07.2011 - 17 Sa 124/11 und 17 Sa 120/11 - ab und beruht auf dieser Abweichung.