1. Auch bei Zugrundelegung der im Jahre 1991 geltenden Fassung der VOB/B (DIN 1961 - Fassung August 1988) liegt ein Kündigungsgrund dann vor, wenn in einem Bauvertrag mit einem ausländischen Bauunternehmen ein staatlich überwachtes Verfahren eingeleitet wird, das einem Insolvenzverfahren gleichsteht.

2. Das Wahlrecht des Konkurs- bzw. Insolvenzverwalters nach französischem Insolvenzrecht entsprechend § 17 KO bzw. § 103 InsO kann ein auf vertraglicher Vereinbarung beruhendes Kündigungsrecht nicht ausschließen, wenn das Vertragsverhältnis deutschem Recht unterliegt. Es ist dabei unerheblich, dass nach französischem Insolvenzrecht (hier: Art. 37 Abs. 6 des Gesetzes vom 25.01.1985) Vertragsbestimmungen, die im Fall der Insolvenz des Vertragspartners die Auflösung oder Kündigung des Vertrags vorsehen, unwirksam sind.

3. Die Erklärung der Kündigung erfordert nicht den Gebrauch des Begriffs "Kündigung"; der Auftragnehmer muss nur aus ihr eindeutig erkennen können, dass der Auftraggeber den Vertrag beenden will und ob es sich um eine freie oder außerordentliche Kündigung handelt. Ist das Kündigungsschreiben nicht eindeutig, ergeben aber die Gesamtumstände, dass dem Auftraggeber ein "außerordentlicher" Kündigungsgrund zur Seite steht, ist im Zweifel davon auszugehen, dass die Kündigung aus diesem wichtigen Grunde ausgesprochen wird.

Tenor

1. Die Berufung des Beklagten gegen das Urteil des Landgerichts Freiburg vom 08.07.2010 - 14 O 111/09 - wird mit der Maßgabe zurückgewiesen, dass Ziffer 1 des Tenors des angefochtenen Urteils wie folgt neu gefasst wird:

Es wird festgestellt, dass der am 12.09.1990 zwischen der Klägerin und der Firma S. geschlossene Bauvertrag durch außerordentliche Kündigung der Klägerin beendet worden ist.

2. Der Beklagte hat die Kosten des Berufungsverfahrens zu tragen.

3. Dieses Urteil sowie das angefochtene Urteil sind vorläufig vollstreckbar.

Der Beklagte kann die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages abwenden, wenn nicht die Klägerin vor der Vollstreckung in gleicher Höhe Sicherheit leistet.

4. Der Streitwert wird für das Berufungsverfahren auf 135.492,35 EUR festgesetzt.

5. Die Revision wird nicht zugelassen.

Gründe

I.

Wegen der tatsächlichen Feststellungen wird auf das angefochtene Urteil Bezug genommen.

Mit der Berufung verfolgt der Beklagte seinen Antrag auf Klagabweisung weiter.

Auf Hinweis des Senats hat die Klägerin den Klagantrag dahin geändert, dass festgestellt wird, dass der am 12.09.1990 zwischen der Klägerin und der Firma S. geschlossene Kaufvertrag durch außerordentliche Kündigung der Klägerin beendet worden ist.II.

Die Berufung des Beklagten ist nicht begründet. Allerdings ist der Urteilsausspruch unter Ziffer 1 des Tenors auf entsprechend geänderten Antrag der Klägerin neu zu fassen dahin, dass festgestellt wird, dass der am 12.09.1990 zwischen der Klägerin und der Firma S. geschlossene Kaufvertrag durch außerordentliche Kündigung der Klägerin beendet worden ist, weil nur auf Feststellung des Bestehens oder Nichtbestehens eines Rechtsverhältnisses geklagt werden kann (§ 256 ZPO).

1. Internationale Zuständigkeit:

Das Landgericht hat die internationale Zuständigkeit, die auch im Berufungsverfahren von Amts wegen zu prüfen ist, zu Recht bejaht. Auf die zutreffenden Ausführungen im angefochtenen Urteil wird Bezug genommen. Mit der Berufungsbegründung macht der Beklagte geltend, eine einseitige Kündigung sei nach französischem materiellem Konkursrecht ausgeschlossen, weil der Verwalter im Verfahren des redressement judiciaire berechtigt sei, vom Vertragspartner des Gemeinschuldners die Fortführung des Vertrages zu verlangen, und weist in diesem Zusammenhang darauf hin, wegen des Sitzes der Schuldnerin in Frankreich seien für das Konkursverfahren die französischen Gerichte zuständig und würden sich auch der Konkurs und seine Rechtsfolgen ausschließlich nach französischem Recht richten. Mit dem nach Schluss der mündlichen Verhandlung eingereichten Schriftsatz vom 03.02.2012 hat der Beklagte außerdem darauf verwiesen, da vorliegend unstreitig französisches Insolvenzrecht anwendbar sei, richteten sich auch die Auswirkungen auf beidseitig noch nicht voll erfüllte Schuldverhältnisse nach der lex fori concursus, § 335 InsO, was auch dann gelte, wenn der betreffende Vertrag dem Recht des anderen Staats unterliege. Dabei übersieht der Beklagte aber, dass entsprechend der Entscheidung des Cour d´Appel Dijon (Anlage K 6/7) nach Art. L 621-104 des alten Handelsgesetzbuchs (code de commerce) in seiner damaligen Fassung die Kompetenz des Insolvenzrichters nicht die Entscheidung darüber umfasst, ob ein Vertragsbruch vorliegt und daraus eine entsprechende Forderung entstanden ist. Für diese Entscheidung ist aufgrund der von den Parteien im Bauvertrag getroffenen Gerichtsstandsvereinbarung nach Art. 17 I EuGVÜ bzw. jetzt Art. 23 EuGVVO die internationale Zuständigkeit der deutschen Gerichte begründet.

2. Kündigungsrecht bei Insolvenzverfahren:

Das Landgericht hat auch zu Recht einen Kündigungsgrund nach § 8 Nr. 2 Abs. 1 VOB/B angenommen. Auch bei Zugrundelegung der im Jahre 1991 geltenden Fassung der VOB/B (DIN 1961 - Fassung August 1988) mit dem Wortlaut, wie ihn die Berufung geltend macht (Der Auftraggeber kann den Vertrag kündigen, wenn der Auftragnehmer seine Zahlungen einstellt, das Vergleichsverfahren beantragt oder in Konkurs gerät.), liegt ein Kündigungsgrund auch dann vor, wenn in einem Bauvertrag mit einem ausländischen Bauunternehmen ein staatlich überwachtes Verfahren eingeleitet wird, das einem Insolvenzverfahren gleichsteht. Der Rechtsmeinung der Beklagten, die damalige Fassung der VOB erfasse nur deutsche Konkurs- bzw. Insolvenzverfahren, ist nicht zu folgen. Der Bundesgerichtshof hat bereits im Jahre 1985 entschieden, dass der Auslandskonkurs auch im Inland anzuerkennen ist, wobei er dafür eine dringende Notwendigkeit im Hinblick auf übergreifende Geschäftsbeziehungen in der Europäischen Gemeinschaft sieht (BGH Urteil vom 11.07.1985 - IX ZR 178/84 - Juris Rn. 33; vgl. auch Ingenstau/Korbion, VOB 13. Aufl. 1996 § 8 Nr. 2 Rn. 57 a. E.). Das hier durch Gerichtsentscheidung (jugement) eingeleitete Verfahren des redressement judiciaire mit Bestellung eines administrateur judiciaire steht als Sanierungsverfahren einem Konkurs- oder Insolvenzverfahren (bzw. früherem Vergleichsverfahren auf Antrag des Schuldners - bis 31.12.1998) gleich, was sich auch aus dem Anhang A der EG-Verordnung Nr. 1346/2000 des Rates vom 29.05.2000 über Insolvenzverfahren (EuInsVO) ergibt (dort: redressement judiciaire avec nomination d'un administrateur).

Nicht durchdringen kann der Beklagte deshalb mit seiner Argumentation, die damalige Fassung der VOB/B erfasse nur deutsche Konkurs- bzw. Insolvenzverfahren, weil aus der später vorgenommenen Erweiterung der VOB/B Fassung 2000 auf vergleichbare gesetzliche Verfahren ohne weiteres folge, dass die Eröffnung eines ausländischen Konkurs- oder Insolvenzverfahren über das Vermögen des Auftragnehmers zum hier maßgeblichen Zeitpunkt den Auftraggeber nicht per se zur Kündigung berechtigt habe. Die Novellierung der VOB/B im Jahre 2000 wegen der zum 01.01.1999 in Kraft getretenen Insolvenzordnung hatte insoweit lediglich klarstellende Funktion und bedeutet nicht, dass ausländische Insolvenzverfahren nach der früheren Fassung nicht zu berücksichtigen waren.

Das hier eingeleitete Verfahren redressement judiciaire steht auch einem Insolvenzverfahren gleich. Zum Zeitpunkt des Abschlusses des Bauvertrages bzw. zum Zeitpunkt der Kündigung war entsprechend dem Gesetz von 25.01.1985 das Verfahren redressement judiciaire das einheitliche Insolvenzverfahren, das zu drei verschiedenen Ergebnissen führen konnte, nämlich Fortsetzung, Veräußerung oder Liquidation des Unternehmens. Dieses Gesetz wurde durch das Gesetz vom 10.06.1994 und durch weiteres Gesetz vom 26.07.2005 reformiert, wobei weiterhin die procédure de redressement judiciaire das reguläre Insolvenzverfahren geblieben ist, das bei Zahlungsunfähigkeit des Schuldners eröffnet wird (vgl. dazu Reinhardt Dammann, Das neue französische Insolvenzrecht ZIP 1996, 300; derselbe, Die Reform des französischen Insolvenzrechts im Rechtsvergleich zur InsO NZI 2005, 198).

3. Kündigung trotz Wahlrecht des Verwalters, den Vertrag fortzuführen:

Das Landgericht hat zutreffend begründet, dass ein Wahlrecht des Konkurs- bzw. Insolvenzverwalters nach französischem Insolvenzrecht entsprechend § 17 KO bzw. § 103 InsO das auf vertraglicher Vereinbarung beruhende Kündigungsrecht nicht ausschließen kann. Diese Frage ist nach deutschem materiellem Recht zu entscheiden, da die Parteien dies vereinbart haben; lediglich die Frage, ob der französische Verwalter ein Wahlrecht hat, entscheidet sich nach französischem Insolvenzrecht.

Es ist deshalb unerheblich, dass nach französischem Insolvenzrecht (hier: Art. 37 Abs. 6 des Gesetzes vom 25.01.1985) Vertragsbestimmungen, die im Fall der Insolvenz des Vertragspartners die Auflösung oder Kündigung des Vertrags vorsehen, unwirksam sind. Mit dieser Bestimmung werden nicht allein die Rechtsstellung des Insolvenzverwalters, insbesondere dessen Gestaltungsrechte, und die Auswirkungen des Insolvenzverfahrens auf laufende Vertragsbeziehungen geregelt, wofür das ausländische Insolvenzrecht maßgebend ist (Kuhn/Uhlenbruck, KO, 11. Aufl. §§ 237, 238 Rn. 91; BGH a.a.O.; jetzt: Art. 4 Abs. 2 Satz 2 e EuInsVO), sondern die Bestimmung greift in Vertragsbeziehungen ein, indem es bestimmte vertragliche Vereinbarungen für unwirksam erklärt. Eine derartige ausländische Eingriffsnorm (zur Definition s. Art. 27 Abs. 3 EGBGB a.F.) auch mit international zwingendem Charakter bleibt in nach deutschem Recht zu beurteilenden in Deutschland zu erfüllenden Vertragsbeziehungen grundsätzlich unbeachtlich. So findet § 134 BGB auf ausländische Verbotsgesetze grundsätzlich keine Anwendung (Palandt/Ellenberger, BGB, 71. Aufl., 2012, § 134, Rn. 1). Auch nach internationalem Privatrecht können ausländische Verbotsnormen grundsätzlich nicht in innerstaatliche Vertragsverhältnisse eingreifen (Erman/Hohloch, BGB, 12. Aufl. Art. 34 EGBGB Rn. 23; Ausnahme nach altem Recht: Art. 27 Abs. 3 EGBGB a.F., dessen Voraussetzungen im Streitfall nicht vorliegen). Eine grundsätzlich mögliche kollisionsrechtliche Sonderanknüpfung kommt nicht in Betracht, weil der Vertrag der Parteien keine enge Verbindung zum französischen Staat als Eingriffsstaat aufweist (zu diesem Kriterium vgl. Erman/Hohloch, a.a.O. Rn. 24; Staudinger/Magnus, BGB, 2001, Art. 34 EGBGB Rn. 143 und jetzt Art. 9 Abs. 3 Rom I-VO, der die Berücksichtigung ausländischer Eingriffsnormen nur vorsieht, wenn die vertraglichen Verpflichtungen in diesem Staat zu erfüllen sind, vgl. Rauscher/Thorn, EuZPR/EuIPR, 2011, Art. 9 Rom I-VO Rn. 17, 60 ff.). Denn die Vertragsverpflichtungen der Parteien sind in Deutschland am Ort des Bauwerks als gemeinsamem Erfüllungsort zu erbringen (Palandt/Grüneberg, BGB, 71. Aufl., 2012, § 269, Rn. 14).

Eine andere Beurteilung wäre nur gerechtfertigt, wenn auch nach deutschem Recht die streitgegenständliche Vertragsklausel unwirksam wäre. Das ist jedoch nicht der Fall. Das Kündigungsrecht nach § 8 Abs. 2 VOB/B ist auch mit dem zum Zeitpunkt der Kündigung des Bauvertrages geltenden Wahlrecht des Konkursverwalters nach § 17 Konkursordnung vereinbar. Diese streitige Frage hat der Bundesgerichtshof mit Urteil vom 26.09.1985 (VII ZR 19/85 - BauR 1986, 91) in diesem Sinne entschieden. Da es sich mit Ausspruch der Kündigung und auch tatsächlicher Beendigung der Ausführung des Bauvertrages um einen in der Vergangenheit liegenden abgeschlossenen Sachverhalt handelt, kommt es nicht darauf an, ob der Sachverhalt nach Inkrafttreten der Insolvenzordnung zum 01.01.1999 anders zu beurteilen ist. Nach der Rechtsprechung der Oberlandesgerichte wird die Kündigung trotz §§ 103, 119, 133 Abs. 1 InsO weiterhin als wirksam angesehen (vgl. OLG Düsseldorf BauR 2006, 1908, 1911 ff.; OLG Karlsruhe MDR 206, 398; OLG Bamberg BauR 2011, 567; OLG Schleswig Urteil vom 09.12.2011 - 4 U 48/09; zum Streitstand Schmitz in Ingenstau/Korbion, VOB 17. Aufl. 2010 § 8 Nr. 2 Rn. 8ff m.w.N.).

4. Wirksame Kündigungserklärung

Die Berufung kann auch nicht damit durchdringen, die Kündigung sei nicht wirksam bzw. nicht gegenüber den richtigen Adressaten erklärt worden. Insoweit ist auf die zutreffenden Ausführungen im landgerichtlichen Urteil Bezug zu nehmen, die durch die Berufung nicht erschüttert werden.

Die Erklärung der Kündigung erfordert nicht den Gebrauch des Begriffs Kündigung; der Auftragnehmer muss nur aus ihr eindeutig erkennen können, dass der Auftraggeber den Vertrag beenden will und ob es sich um eine freie oder außerordentliche Kündigung handelt. Die Kündigung ist eine empfangsbedürftige Willenserklärung, die, um wirksam zu werden, so in den Bereich des Auftragsnehmers gelangen muss, dass dieser unter normalen Verhältnissen die Möglichkeit hat, von ihrem Inhalt Kenntnis zu nehmen (zum Ganzen Kuffer in Heiermann/Riedl/Rusam VOB/B 12. Aufl. 2011 Rn. 128 zu § 8 Abs. 2). Aus dem Kündigungsschreiben des Auftraggebers muss hervorgehen, ob es sich um einen Ausspruch der bloßen freien Kündigung oder um eine außerordentliche Kündigung nach § 8 Abs. 2, 3 und 4 VOB/B handelt (BGH BauR 2003, 1889 ff.). Ist das Kündigungsschreiben nicht eindeutig, ergeben aber die Gesamtumstände, dass dem Auftraggeber ein außerordentlicher Kündigungsgrund zur Seite steht, ist im Zweifel davon auszugehen, dass die Kündigung aus diesem wichtigen Grunde ausgesprochen wird. Es ist nämlich anzunehmen, dass der Kündigende grundsätzlich die günstigeren Kündigungsmöglichkeiten wählt (BGH, a.a.O.; Vygen in Ingenstau/Korbion a.a.O. Rn. 3 zu § 8).

Unter Beachtung dieser Grundsätze ist davon auszugehen, dass die Kündigung wirksam erklärt wurde. Im Kündigungsschreiben vom 26.09.1991 kommt - insbesondere durch die teilweise Wiedergabe der früheren Schreiben vom 04.09. und 12.09.1991 - klar zum Ausdruck, dass die Klägerin eine weitere Zusammenarbeit mit der Schuldnerin ablehnt und damit den Bauvertrag kündigen will. Dies hat die Gemeinschuldnerin offensichtlich auch als endgültige Beendigung der Zusammenarbeit hingenommen und damit auch als Kündigung verstanden.

Sie ist auch gegenüber dem richtigen Adressaten, nämlich gegenüber den Geschäftsführern der Firma S. erklärt worden. Die Verfügungsbefugnis der Geschäftsführer blieb trotz Eröffnung des Sanierungsverfahrens bestehen, soweit nicht im Eröffnungsbeschluss andere Anordnungen ergangen sind. Weil der insoweit darlegungspflichtige Beklagte solches nicht vorgetragen hat, ist davon auszugehen, dass diese auch zum damaligen Zeitpunkt noch gegeben war.

Damit lag eine wirksame Kündigung nach § 8 Nr. 2 Abs. 1 VOB/B vor, weil die Gemeinschuldnerin mit der Eröffnung des Sanierungsverfahrens (redressement judiciaire) in Konkurs geraten war. Es kann deshalb dahinstehen, ob zusätzlich auch ein Kündigungsgrund wegen Zahlungseinstellung geben war, weil die Gemeinschuldnerin den für sie tätigen Subunternehmer, der die Aushubarbeiten durchgeführt hatte, nicht mehr bezahlt hat. Das Sanierungsverfahren (redressement judiciaire) setzt sowieso Zahlungsunfähigkeit wegen Zahlungseinstellung (cessation des paiements) voraus (vgl. Reinhardt Dammann, a.a.O., ZIP 1996, 300,303).

Der Senat konnte auch dahinstehen lassen, ob ein weiterer Kündigungsgrund nach § 8 Nr. 3 Abs. 1 VOB/B gegeben ist, wie dies das Landgericht angenommen hat.

Die Berufung des Beklagten konnte somit keinen Erfolg haben.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 ZPO. Die übrigen Nebenentscheidungen beruhen auf §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO. Es bestand kein Anlass, die Revision zuzulassen.