Die Neuvergabe eines Auftrags zur Erbringung von umfassenden Sicherheitsdienstleistungen (Betriebsschutz- und Objektleitung, Sicherheitsleitstelle, Besucherempfang, Ausweismanagement, Parkplatzverwaltung, Schließsysteme, vorbeugender Brandschutz, Sicherheitssysteme und Streifen- und Kontrolldienst) kann einen Betriebsübergang nach § 613a BGB darstellen. Im Rahmen der vorzunehmenden Gesamtwürdigung kann hierbei ein ausschlaggebendes Kriterium sein, dass der bisherige Auftragnehmer ein speziell für die Bedürfnisse des Auftraggebers entwickeltes DV-Sicherheitssystem eingesetzt hat, dieses System unverzichtbare Voraussetzung für die effiziente Wahrnehmung des Auftrags ist und der neue Auftragsnehmer dieses DV-System weiterhin verwendet (Abgrenzung gegenüber BAG 25. September 2008 - 8 AZR 607/07).

Tenor

I. Auf die Berufung des Klägers und der Streithelferin wird das Urteil des Arbeitsgerichts Stuttgart vom 14.07.2011 - 15 Ca 9800/10 - abgeändert und wie folgt neu gefasst:

1. Es wird festgestellt, dass das zwischen der Streithelferin und dem Kläger bestandene Arbeitsverhältnis mit Wirkung vom 01.01.2011 mit der Beklagten fortbesteht.

2. Die Klage wird hinsichtlich der Berufungsanträge Ziff. 1. b) und c) des Klägers und Ziff. 2 der Streithelferin abgewiesen.

II. Die weitergehende Berufung wird hinsichtlich der Berufungsanträge Ziff. 1.b) und c) des Klägers und Ziff. 2 der Streithelferin zurückgewiesen.

III. Die Kostenentscheidung bleibt dem Schlussurteil vorbehalten.

IV. Die Revision wird für die Beklagte zugelassen.

Tatbestand

Die Parteien streiten im Wesentlichen darüber, ob das zwischen dem Kläger und der Streithelferin bestandene Arbeitsverhältnis mit Wirkung zum 1. Januar 2011 mit der Beklagten fortbesteht.

Der am ... Februar 1971 geborene, verheiratete Kläger trat am 19. August 1987 bei der Firma S. AG als Auszubildender ein. Er absolvierte eine Berufsausbildung als Kommunikationselektroniker, Fachrichtung Informationstechnik. Anschließend war er als Facharbeiter beschäftigt, zuletzt als Aufbau- und Wartungstechniker, seit 1. Januar 1996 in der Betriebs- und Objektschutzabteilung. Im Juni 2005 belief sich das monatliche Bruttoarbeitsentgelt des Klägers auf EUR 3.653,80 zuzüglich Vermögenswirksame Leistungen von EUR 26,59.

Die Firma S. AG firmierte später als Firma A. S. AG und firmiert inzwischen als Firma A. L. Deutschland AG. Das Unternehmen ist weltweit auf dem Gebiet der Kommunikations- und Informationstechnik tätig. Am Standort S. ist das Unternehmen in S-Z, L-str. 10 ansässig. Im Zuge eines - gerichtsbekannt - erheblichen Personalabbaus verringerte die Firma A. L. AG den Umfang der von ihr auf dem Betriebsgelände genutzten Räumlichkeiten um ca. 2/3. Der genaue Zeitpunkt (Jahr 2005 oder etwas später) konnte in der Berufungsverhandlung nicht genau bestimmt werden.

Mit Wirkung vom 1. Juli 2005 gliederte die Firma A. S. AG den Betriebsschutz, die Betriebsfeuerwehr und die Sicherheitssysteme für Betriebsschutz und Betriebsfeuerwehr auf die Streithelferin aus. Die Streithelferin ist ein Unternehmen des Bewachungs- und Sicherheitsgewerbes. Im Anschluss an ein Anschreiben der Firma A. S. AG vom 25. Februar 2004 (Anlage S1) und ein Angebot der Streithelferin vom 30. März 2004 (Anlage S2) schlossen die Firma A. S. AG und die Streithelferin am 22. Dezember 2004 einen Dienstleistungsvertrag mit diversen Anlagen, insbesondere Arbeitsanweisungen (Anlage S3), eine Vereinbarung über die Einräumung von Rechnernutzung (Anlage S4) und einen Kaufvertrag (Anlage S5). Die Firma A. S. AG beauftragte die Streithelferin mit der Durchführung bzw. Wahrnehmung des Betriebsschutzes, der Betriebsfeuerwehr und der Sicherheitssysteme für Betriebsschutz und Betriebsfeuerwehr. Die Funktion Betriebsschutz umfasste zum damaligen Zeitpunkt 32 Arbeitnehmer, insbesondere in den Bereichen Notrufzentrale, Pforten- und Streifendienst, Besucherempfang, Schließwesen, Parkplatzverwaltung, zentrales Ausweiswesen. Die Funktion Betriebsfeuerwehr umfasste vier Arbeitnehmer, untergliedert in den vorbeugenden und abwehrenden Brand- und Gefahrenschutz. Die dritte Funktion Sicherheitssysteme für Betriebsschutz und Betriebsfeuerwehr diente der Einrichtung, Wartung und Instandhaltung der Sicherheitssysteme.

Mit dem Betriebsrat schloss die Firma A. S. AG am 17. Dezember 2004 einen Interessenausgleich (Anlage S6) hinsichtlich der drei genannten Funktionen. Es wurde festgehalten, dass die Übertragung der Funktionen als Einzelrechtsübertragung im Sinne des § 613a BGB erfolge. Außerdem wurde u.a. festgelegt, dass die Streithelferin den übernommenen Arbeitnehmern in den ersten 12 Monaten 100 % und in den folgenden 24 Monaten mindestens 80 % des früheren Bruttomonatsentgelts garantiere. In einer vierten Vereinbarung vom 22. Dezember 2004 (Anlage S7) wurde vereinbart, dass der Interessenausgleich als ergänzende Vereinbarung zum Kaufvertrag gelte. Wegen der Einzelheiten der Vereinbarungen wird auf den Anlagenordner verwiesen.

Mit Schreiben vom 27. Juni 2005 (Anlage S9) unterrichtete die Firma A. S. die betroffenen Arbeitnehmer von der beabsichtigten Übertragung. Am 1. Juli 2005 gingen die drei genannten Funktionen auf die Streithelferin über.

Nach Auslaufen des dreijährigen Dienstleistungsvertrags zum 30. Juni 2008 schlossen die zwischenzeitlich umfirmierte A.-L. Deutschland AG und die Streithelferin am 18./23. April 2008 einen neuen zweijährigen Dienstleistungsvertrag (Anlage S11). Gegenstand des neuen Dienstleistungsvertrags waren erneut die drei Funktionen Betriebsschutz, Brandschutz sowie Sicherheitssysteme, wobei allerdings der abwehrende Brandschutz nicht mehr Teil der Übertragung war. Der Umfang der Aufgaben im einzelnen wurde zum Dienstleistungsvertrag festgehalten (Anlage S12). Es handelte sich im Wesentlichen um dieselben Aufgaben wie im Jahr 2005, also insbesondere die Funktionen Betriebsschutz- und Objektleitung, Security Operating Center (SOC)/Leitstelle, Besucherempfang, Ausweismanagement, Parkplatzverwaltung und Schließsysteme, vorbeugender Brandschutz, Sicherheitssysteme und Streifen- und Kontrolldienst. Wegen der Einzelheiten wird auf die Anlage S12 verwiesen. In den drei Funktionsbereichen waren noch 25 Arbeitnehmer tätig (Anlage S18).

Zur Durchführung der Dienstleistungsaufträge setzte die Streithelferin verschiedene Geräte und DV-Systeme ein. Hierzu gehörte seit dem 14. September 2006 insbesondere das zentrale Alarmmanagementsystem BIS (Building Integration System), das von der Firma Bosch erworben worden war. Das System diente (bzw. dient noch heute) zur Zustandsüberwachung und Meldungsbearbeitung von ca. 7.500 aufgeschalteten Adressen aus den Bereichen Brand, Einbruch, Notruf, Videosensoren, Zaunsensoren, Haustechnik, Gebäudeleittechnik sowie Steuerung von Türen, Toren, Schranken, Drehkreuzen und Videosprechstellen. Das Grundmodul des BIS war von der Firma Bosch entwickelt worden. Der Kläger passte das Grundmodul auf die Bedürfnisse des Objekts an und entwickelte das System ständig weiter. Nach seinem - bestrittenen - Vorbringen wandte er hierfür ca. 5.000 Arbeitsstunden auf (Abl. 174 der erstinstanzlichen Akte). Der Kläger erarbeitete eine Bedieneranleitung (Anlage K9), in der er die Funktionsweise des BIS im Einzelnen beschrieb.

Die Streithelferin setzte darüber hinaus weitere DV-Systeme und Geräte ein, die u.a. der Parkplatz- und Ausweisverwaltung dienten. Eine weitere Software, das sogenannte BS-Info-System wurde zur zentralen Steuerung und Verwaltung von Vorkommnissen eingesetzt. Wegen der Einzelheiten der eingesetzten Geräte und Systeme wird auf die Seiten 8 und 9 der Klageschrift vom 16. Dezember 2010 und auf die Seiten 25 und 26 des Schriftsatzes der Streithelferin vom 2. März 2011 verwiesen.

Zur Ausführung des Dienstleistungsvertrags vom 22. Dezember 2004 (dort § 3 Ziff. 3) erließ die Streithelferin in der Folgezeit zahlreiche Dienstanweisungen. Diese umfassten zuletzt das Objekt Handbuch Betriebsschutz mit 8 Kapiteln (Anlage K11), in dem die anfallenden Aufgaben im Einzelnen beschrieben wurden. Darüber hinaus erließ die Streithelferin zahlreiche Arbeitsanweisungen (Anlage K12 mit Übersicht). Diese enthielten zahlreiche Verfahrensbeschreibungen und Verhaltensregeln für sämtliche Aufgaben und Vorkommnisse. Insgesamt handelte es sich um ca. 70 Arbeitsanweisungen.

Im Jahr 2006 kam es zwischen dem Kläger und der Streithelferin zu einer rechtlichen Auseinandersetzung über die Frage, ob auf das Arbeitsverhältnis weiterhin die Tarifverträge der Metall- und Elektroindustrie oder aber die allgemein verbindlichen Tarifverträge für das Wach- und Sicherheitsgewerbe Anwendung finden. Der Kläger schloss mit der Streithelferin am 22. Mai 2007 beim Arbeitsgericht Stuttgart einen Vergleich (Anlage K1), wonach grundsätzlich für das Arbeitsverhältnis die Tarifverträge der Metall- und Elektroindustrie Nordwürttemberg/Nordbaden Anwendung finden und die im Zeitpunkt des Betriebsübergangs geltenden Entgeltsätze gelten sollten (vgl. II 1. und 2.e). Allerdings wurde vereinbart, dass das Arbeitsentgelt zunächst auf 90 % und ab dem 1. Juli 2008 auf 80 % abgesenkt werde (vgl. III 1.). Das monatliche Bruttojahresgehalt des Klägers betrug hiernach EUR 39.700,00).

Im April 2010 schrieb die Firma A.-L. Deutschland AG den Dienstleistungsauftrag erneut aus (Anlage K19). Der Ausschreibung lag eine Funktionsbeschreibung (Anlage S20) zugrunde, die im wesentlichen der Funktionsbeschreibung des Jahres 2008 (Anlage S12) entsprach. Nachdem bis zum 30. Juni 2010 noch keine Entscheidung über den künftigen Dienstleister gefallen war, wurde der Dienstleistungsvertrag 2008 bis zum 31. Dezember 2010 verlängert. Am 12./22. November 2010 (Anlage zum Schriftsatz der Beklagten vom 9. Dezember 2011) schlossen die Firma A. L. Deutschland AG und die Beklagte einen Vertrag über Bewachungs- und Sicherheitsdienstleistungen. Diesem Vertrag war eine Leistungsbeschreibung beigefügt, die im Wesentlichen, aber nicht in allen Punkten, der Leistungsbeschreibung entsprach, die der Ausschreibung zugrundegelegen hatte. So war z.B. die Funktion Sicherheitssysteme nicht mehr Gegenstand des Dienstleistungsvertrags. Diese Funktion wurde von der Firma Bosch übernommen. Auch die Betreuung der Sprinkleranlage wurde an eine Firma Faceo fremdvergeben. Zur Wahrnehmung der Aufgaben setzte die Beklagte 14,5 Arbeitnehmer ein. Von der Streithelferin waren zuletzt 21 Arbeitnehmer (darunter alle Klägerinnen und Kläger) eingesetzt. Im Herbst 2010 suchte die Beklagte das für den Dienstleistungsauftrag erforderliche Personal über die Bundesagentur für Arbeit und durch Ausschreibungen (Anlage S21 und 22). Das von der Streithelferin bislang eingesetzte Personal übernahm die Beklagte nicht.

Mit Schreiben vom 3. November 2011 an die Holding-Gesellschaft der Beklagten (Anlage S23) regte die Streithelferin im Hinblick auf einen bevorstehenden weiteren Übergang eine Abstimmung an. Mit Schreiben vom 4. November 2011 (Anlage K3) teilte die Holding-Gesellschaft mit, dass die Beklagte den Dienstleistungsauftrag erhalten habe, die Voraussetzung des § 613a BGB nicht vorlägen und daher der Vorschlag zur Abstimmung als gegenstandslos betrachtet werde. Mit Schreiben seines Prozessbevollmächtigten vom 8. November 2010 (Anlage K5) wandte sich der Kläger an die Beklagte und machte den Fortbestand seines Arbeitsverhältnisses über den 1. Januar 2011 geltend. Hierauf erfolgte keine Reaktion. Mit Schreiben vom 7. Dezember 2010 (Anlage K2) teilte die Streithelferin dem Kläger mit, dass ihrer Auffassung nach das Arbeitsverhältnis des Klägers gemäß § 613a BGB auf die Beklagte übergegangen sei. Sie könne den Kläger ab Januar 2011 nicht mehr beschäftigen und werde auch kein Arbeitsentgelt mehr bezahlen. Die Streithelferin erteilte allen Arbeitnehmern Arbeitszeugnisse vom 31. Dezember 2010 (Anlage K8).

Mit seiner am 16.12.2010 eingegangenen Klage hat der Kläger im Wesentlichen den Fortbestand seines Arbeitsverhältnisses sowie seine Weiterbeschäftigung bei der Beklagten begehrt. Zugleich hat er der Streithelferin den Streit verkündet. Er hat vorgetragen, bei der Streithelferin habe bis zum 31. Dezember 2010 die abgrenzbare wirtschaftliche Teileinheit Betriebsschutz bei der Firma A. L. Deutschland AG bestanden. Die Beklagte habe durch Rechtsgeschäft diese Teileinheit identitätswahrend übernommen. Sie habe sächliche Betriebsmittel hierbei übernommen, die für den Betrieb prägend seien. Dies gelte vor allem für das Alarmmanagementsystem BIS, das in dieser Form auf dem freien Markt nicht erhältlich sei. Darüber hinaus habe die Beklagte das know-how der Streithelferin in Form von Arbeitsanweisungen und Bedienungsanleitungen übernommen. Der know-how-Transfer habe darüber hinaus dadurch stattgefunden, dass die Mitarbeiter der Beklagten sich bereits annähernd 1 1/2 Monate vor der Auftragsübernahme in die örtlichen Gegebenheiten und Arbeitsabläufe durch Abschauen eingearbeitet hätten. Auch wenn die Beklagte keine Arbeitnehmer der Streithelferin übernommen habe, liege daher ein Betriebsübergang vor. Aufgrund des mit der Streithelferin geschlossenen Vergleichs stehe ihm ab dem 1. Januar 2011 ein Arbeitsentgelt in Höhe des im Juni 2005 erzielten (d.h. noch nicht abgesenkten) Arbeitsentgelts zu.

Die Streithelferin ist dem Rechtsstreit mit Schriftsatz vom 23. Dezember 2010 auf Seiten des Klägers beigetreten. Sie hat vorgetragen, im Rahmen der nach dem Europäischen Gerichtshof gebotenen Gesamtbetrachtung sei festzustellen, dass die Beklagte die drei Funktionsbereiche nahezu unverändert übernommen habe. Die Tätigkeit der Arbeitnehmer sei sehr stark von den von der Firma A. zur Verfügung gestellten Betriebsmittel geprägt gewesen. Der Auftrag sei nach vorgegebenen detaillierten Arbeitsanweisungen ausgeführt worden. Die Arbeitnehmer hätten sämtliche Unterlagen beim Übergabetermin am 27. Dezember 2010 in der Leitstelle zurücklassen müssen. Der Vertreter der Firma A. habe hierbei geäußert, die Unterlagen stünden im Eigentum der Firma A. und würden benötigt, damit weiter wie früher gearbeitet werden könne. Die Firma A. habe der Beklagten auch sämtliche technischen Anlagen und Systeme zur Verfügung gestellt, die sie genutzt habe. Es handele sich hierbei um eine individuelle und spezielle Software, die für die Einrichtungen der Firma A. benötigt werde. Aus der Ausschreibung der Firma A. ergebe sich, dass sämtliche Funktionen im Wesentlichen unverändert auch von der Beklagten wahrgenommen würden. Dies gelte etwa für den vorbeugenden Brandschutz, die Schlüsselverwaltung, die Parkplatzverwaltung und die Ausweisverwaltung.

Der Kläger hat beantragt

1. Es wird festgestellt, dass das zwischen der Streitverkündeten und dem Kläger bestehende Arbeitsverhältnis mit Wirkung zum 1. Januar 2011 gemäß § 613a BGB auf die Beklagte übergegangen ist und die Beklagte damit die Rechte und Pflichten des im Zeitpunkt des Übergangs zwischen dem Kläger und der Streithelferin bestehende Arbeitsverhältnis eingetreten ist.

2. Es wird festgestellt, dass das schriftliche Informationsschreiben der Streitverkündeten vom 7. Dezember 2010 zum Betriebsübergang des Klägers auf die Beklagte nicht den Anforderungen des § 613a Abs. 5 BGB entspricht und deshalb die Widerspruchsfrist des Klägers nach § 613a Abs. 6 BGB noch nicht zu laufen begonnen hat.

3. Die Beklagte wird verurteilt, den Kläger zu den bis zum 31. Dezember 2010 bei der Streithelferin geltenden Arbeitsbedingungen als Mitarbeiter im Bereich Sicherheitssysteme Betriebsschutz und Betriebsfeuerwehr in der Betriebs- und Objektschutzabteilung bei der Firma A. L. Deutschland AG am Standort L-str. 10, S., weiter zu beschäftigen, insbesondere zu den Bedingungen des zwischen dem Kläger und der Streitverkündeten vor dem Arbeitsgericht Stuttgart - Kammern Ludwigsburg -, Aktenzeichen: 20 Ca 1555/06 - geschlossenen gerichtlichen Vergleichs vom 22. Mai 2007.

4. Die Beklagte wird verurteilt, an den Kläger als Gehalt für den Monat Januar 2011 EUR 3.680,39 brutto zu bezahlen, abzüglich der von der Agentur für Arbeit am 31. Januar 2011 gezahlten EUR 1.532,10 netto, zuzüglich Zinsen hieraus in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz aus dem Differenzbetrag seit 31.01.2011.

5. Die Beklagte wird verurteilt, an den Kläger als Gehalt für den Monat Februar 2011 EUR 3.680,39 brutto zu bezahlen, abzüglich der von der Agentur für Arbeit am 28. Februar 2011 gezahlten EUR 1.532,10 netto, zuzüglich Zinsen hieraus in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz aus dem Differenzbetrag seit 28.02.2011.

6. Die Beklagte wird verurteilt, an den Kläger als Gehalt für den Monat März 2011 EUR 3.680,39 brutto zu bezahlen, abzüglich der von der Agentur für Arbeit am 31. März 2011 gezahlten EUR 1.532,10 netto, zuzüglich Zinsen hieraus in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz aus dem Differenzbetrag seit 31.03.2011.

7. Die Beklagte wird verurteilt, an den Kläger als Gehalt für den Monat April 2011 EUR 3.680,39 brutto zu bezahlen, abzüglich der von der Agentur für Arbeit am 29. April 2011 gezahlten EUR 1.532,10 netto, zuzüglich Zinsen hieraus in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz aus dem Differenzbetrag seit 29.04.2011.

Die Streithelferin hat erstinstanzlich keinen Antrag gestellt.

Die Beklagte hat beantragt,

die Klage abzuweisen.

Sie hat vorgetragen, auch nach der neueren Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs liege im vorliegenden Fall kein Betriebsübergang vor. Sie bestreite, dass es sich bei den beschriebenen Funktionen um einen Betriebsteil gehandelt habe. Beim Abschluss des neuen Dienstleistungsauftrags sei es zu wesentlichen Änderungen gekommen. So werde das System BS-Info nicht mehr genutzt. Die Firma A. habe ihr das System SOC-Tool zur Verfügung gestellt. Das System BIS sei unschwer am Markt erhältlich. Im gesamten Bundesgebiet seien zwischen 500 und 1.000 BIS-Systeme verkauft worden. Das System sei vergleichbar mit einem Rauchmelder, mit einer Videokamera und ähnlichem. Bei diesen Systemen und allen anderen Betriebsmitteln handele es sich um bloße Hilfsmittel. Im Wesentlichen komme es auf die menschliche Arbeitskraft an. Die eingesetzten Betriebsmittel seien weder identitätsprägend noch unerlässlich. Schließlich habe auch kein know-how-Transfer auf ihre Mitarbeiter stattgefunden. Die Arbeitnehmer der Streithelferin hätten diesen aktiv verhindert.

Mit Urteil vom 14. Juli 2011 hat das Arbeitsgericht die Klage abgewiesen. Es hat zur Begründung ausgeführt, es liege kein Betriebsübergang bei der Übernahme der beschriebenen drei Funktionen vor. In den meisten Funktionen würden die sächlichen Betriebsmittel nur als Hilfsmittel eingesetzt. Aber auch der Funktionsbereich Sicherheitssysteme sei durch die menschliche Arbeitskraft geprägt. Es sei zwar festzustellen, dass das System BIS auf dem freien Markt nicht erhältlich und vom Auftraggeber zwingend vorgeschrieben sei. Das System sei auch unverzichtbar für die Erfassung von Störmeldungen aller Art. Die Wertschöpfung der zu erbringenden Sicherheitsdienstleistungen beschränke sich aber nicht auf das Erfassen von Störfällen, sondern sehe darüber hinaus auch deren Beseitigung und vor allem auch präventive Maßnahmen vor. Der Wertschöpfungsprozess werde daher durch die menschliche Arbeitskraft geprägt.

Gegen das ihnen am 4. bzw. 5. August 2011 zugestellte Urteil haben sich der Kläger und die Streithelferin mit ihren am 22. und 31. August 2011 eingelegten Berufungen gewandt und diese fristgerecht begründet.

Der Kläger trägt vor, das Arbeitsgericht habe seiner Würdigung einen unrichtigen Begriff der Betriebsmittelprägung zugrundegelegt. Entgegen der Auffassung des Arbeitsgerichts seien die Funktionsbereiche Betriebsschutz, Vorbeugender Brandschutz und Sicherheitssysteme betriebsmittelgeprägt. Mit der 28. Kammer des Arbeitsgerichts sei davon auszugehen, dass bei der vorliegenden Dienstleistung die menschliche Arbeitskraft in den Hintergrund getreten sei. Sie sei zwar in allen Bereichen unabdingbar. Insgesamt handele es sich hierbei jedoch nur um eine unterstützende Funktion, während die technischen Überwachungseinrichtungen den eigentlichen Kern ausmachten. Damit unterscheide sich der vorliegende Fall auch von früheren Fallgestaltungen. Im übrigen vertieft und ergänzt der Kläger sein bisheriges Vorbringen.

Die Streithelferin vertieft ebenfalls ihr erstinstanzliches Vorbringen. Sie trägt vor, das Arbeitsgericht sei von einem unrichtigen Begriff der Betriebsmittelprägung ausgegangen. Betrachte man die einzelnen Prüfungskriterien, so führe die Beklagte die einzelnen Funktionen nahezu unverändert fort. Die Bedeutung der technischen Betriebsmittel habe das Arbeitsgericht verkannt. Zutreffend habe hingegen die 28. Kammer des Arbeitsgerichts Stuttgart ausgeführt, dass die Systeme und Anlagen zur Erfüllung des Dienstleistungsvertrags unverzichtbar seien. Ferner habe das Arbeitsgericht die Bedeutung der immateriellen Betriebsmittel verkannt. Aufgrund der Bedieneranleitungen und Arbeitsanweisungen befinde sich die Beklagte im geistigen Besitz des Erfahrungswissens und der Arbeitsabläufe, die für die Durchführung der Dienstleistung unverzichtbar seien.

Der Kläger beantragt:

Auf die Berufung des Klägers wird das Urteil des Arbeitsgerichts Stuttgart vom 14. Juli 2011, Aktenzeichen: 15 Ca 9800/10 wie folgt abgeändert:

a) Es wird festgestellt, dass das zwischen der Streithelferin und dem Kläger bestandene Arbeitsverhältnis mit Wirkung vom 1. Januar 2011 mit der Beklagten fortbesteht.

b) Es wird festgestellt, dass weder das Schreiben der Streithelferin vom 7. Dezember 2010 die Frist für den Kläger zum schriftlichen Widerspruch gegen den Übergang des Arbeitsverhältnisses nach § 613a Abs. 6 BGB in Lauf gesetzt hat, noch eine Verwirkung des Widerspruchsrechts des Klägers bis zum rechtskräftigen Verfahrensabschluss eintritt.

c) Die Beklagte wird verurteilt, den Kläger bis zum rechtskräftigen Verfahrensabschluss zu den bis zum 31. Dezember 2010 bei der Streithelferin geltenden Arbeitsbedingungen, die insbesondere einen durchschnittlichen und monatlichen Bruttolohn in Höhe von EUR 3.680,39 vorsehen, als Mitarbeiter in der Betriebs- und Objektschutzabteilung bei der Firma A. L. Deutschland AG am Standort L-straße 10, S. weiter zu beschäftigen.

d) Die Beklagte wird verurteilt, an den Kläger als Gehalt für den Monat Januar 2011 EUR 3.680,39 brutto zu bezahlen, abzüglich der von der Agentur für Arbeit am 31. Januar 2011 gezahlten EUR 1.532,10 netto, zuzüglich Zinsen hieraus in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz aus dem Differenzbetrag seit 31.01.2011.

e) Die Beklagte wird verurteilt, an den Kläger als Gehalt für den Monat Februar 2011 EUR 3.680,39 brutto zu bezahlen, abzüglich der von der Agentur für Arbeit am 28. Februar 2011 gezahlten EUR 1.532,10 netto, zuzüglich Zinsen hieraus in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz aus dem Differenzbetrag seit 28.02.2011.

f) Die Beklagte wird verurteilt, an den Kläger als Gehalt für den Monat März 2011 EUR 3.680,39 brutto zu bezahlen, abzüglich der von der Agentur für Arbeit am 31. März 2011 gezahlten EUR 1.532,10 netto, zuzüglich Zinsen hieraus in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz aus dem Differenzbetrag seit 31.03.2011.

g) Die Beklagte wird verurteilt, an den Kläger als Gehalt für den Monat April 2011 EUR 3.680,39 brutto zu bezahlen, abzüglich der von der Agentur für Arbeit am 29. April 2011 gezahlten EUR 1.532,10 netto, zuzüglich Zinsen hieraus in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz aus dem Differenzbetrag seit 29.04.2011.

Die Streithelferin beantragt:

1. Unter Abänderung des Urteils des Arbeitsgerichts Stuttgart, Aktenzeichen: 15 Ca 9800/10 vom 14. Juli 2011 wird festgestellt, dass das Arbeitsverhältnis des Klägers mit Wirkung ab dem 1. Januar 2011 gemäß § 613a BGB auf die Beklagte übergegangen ist und die Beklagte in die Rechte und Pflichten des zum Zeitpunkt des Übergangs zwischen dem Kläger und der Beklagten bestehenden Arbeitsverhältnisses eingetreten ist.

2. Unter Abänderung des Urteils des Arbeitsgerichts Stuttgart, Aktenzeichen: 15 Ca 9800/10 vom 14. Juli 2011 wird die Beklagte verurteilt, den Kläger zu den bis zum 31. Dezember 2010 geltenden Arbeitsbedingungen als Mitarbeiter im Bereich Sicherheitssysteme, Betriebsschutz und Betriebsfeuerwehr in der Betriebs- und Objektschutzabteilung weiter zu beschäftigen.

Die Beklagte hat beantragt,

die Berufung kostenpflichtig zurückzuweisen.

Sie trägt vor, in seiner bisherigen Rechtsprechung habe das Bundesarbeitsgericht Bewachungsdienstleistungen stets als betriebsmittelarme Dienstleistungsaufgabe angesehen. Auch in seiner neueren Rechtsprechung habe das Bundesarbeitsgericht die Neuvergabe eines Bewachungsauftrages stets als Funktionsnachfolge gewertet. Stelle man die Funktionsübertragungen seit dem 1. Juli 2005 gegenüber, so sei festzustellen, dass sie ganz wesentliche Funktionen nicht übernommen habe. Dies gelte etwa für die Betreuung des BIS-Systems, den abwehrenden Brandschutz, die Betreuung der Sprinkleranlage. Darüber hinaus setze sie für den Dienstleistungsauftrag deutlich weniger Arbeitnehmer ein als die Streithelferin zuvor. Die meisten Arbeitnehmer seien nicht mit betriebsmittelgeprägten Aufgaben befasst gewesen, so zum Beispiel im Streifendienst. Die DV-unterstützten Sicherheitssysteme seien entgegen der Auffassung der 28. Kammer des Arbeitsgerichts Stuttgart nicht identitätsprägend. Die Arbeitnehmer leisteten ihre Aufgabe nur an den Anlagen und Systemen, die die 28. Kammer fälschlicherweise als betriebsprägend qualifiziert habe. Die eingesetzten DV-Systeme seien auch nicht für den Betrieb prägend. Das System BIS sei für jedermann käuflich.

Wegen der Einzelheiten des Sach- und Streitstands wird gemäß § 64 Abs. 6 ArbGG, § 313 Abs. 2 Satz 2 ZPO auf den Inhalt der gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen sowie auf die Protokolle über die mündlichen Verhandlungen verwiesen.

Gründe

I.

Die Berufungen des Klägers und der Streitverkündeten sind gemäß § 64 Abs. 2 Buchst. b und c ArbGG statthaft. Sie sind auch gemäß § 64 Abs. 6 ArbGG, §§ 519, 520 ZPO und § 66 Abs. 1 ArbGG in der gesetzlichen Form und Frist eingelegt und begründet worden. Es handelt sich hierbei um ein einheitliches Rechtsmittel, über das einheitlich zu entscheiden ist (zuletzt BGH 24. Januar 2006 - VI ZB 49/05 - NJW-RR 2006, 644).

II.

Die Berufung des Klägers und der Streitverkündeten ist überwiegend begründet. Die Kammer kann sich nicht der Auffassung des Arbeitsgerichts anschließen, dass kein Betriebsübergang von der Streithelferin auf die Beklagte am 1. Januar 2011 stattgefunden habe und das Arbeitsverhältnis daher nicht mit der Beklagten fortbestehe (dazu 1.). Der Kläger hat allerdings keinen Anspruch auf Weiterbeschäftigung bis zum rechtskräftigen Abschluss des vorliegenden Rechtsstreits (dazu 2.). Unbegründet ist die Berufung, soweit der Kläger die Feststellung begehrt, dass die Widerspruchsfrist nach § 613a Abs. 6 BGB noch nicht in Lauf gesetzt sei und eine Verwirkung seines Widerspruchsrechts bis zum rechtskräftigen Verfahrensabschluss nicht eintrete (dazu 3.). Über die drei genannten entscheidungsreifen Streitgegenstände war durch Teilurteil gemäß § 301 ZPO zu entscheiden. Soweit der Kläger die Zahlung von Arbeitsvergütung für die Zeit vom 1. Januar 2011 bis 30. April 2011 begehrt hat, so ist die Klage derzeit nicht entscheidungsreif. Aufgrund der Vorgreiflichkeit des Klageantrags Ziff. 1 war die Verhandlung und Entscheidung über die Zahlungsanträge bis zum rechtskräftigen Abschluss des Rechtsstreits über den Feststellungsantrag betreffend den Fortbestand des Arbeitsverhältnisses gemäß § 148 ZPO auszusetzen (dazu der am 17. Februar 2012 verkündete Beschluss).

1. Die Berufung des Klägers und der Streitverkündeten ist begründet, soweit der Kläger und die Streithelferin die Feststellung begehren, das zwischen der Streithelferin und dem Kläger bestandene Arbeitsverhältnis bestehe mit Wirkung vom 1. Januar 2011 mit der Beklagten fort.

a) Die Feststellungsklage ist gemäß § 256 ZPO zulässig. Während der vom Kläger erstinstanzlich gestellte Feststellungsantrag und der von der Streithelferin mit der gleichen Fassung auch noch zweitinstanzlich gestellte Feststellungsantrag prozessuale Bedenken aufwirft, weil bei wörtlicher Betrachtung lediglich rechtliche Vorfragen zur Entscheidung gestellt wurden, bezieht sich die jetzige Antragsfassung des Klägers auf den Fortbestand des Arbeitsverhältnisses mit der Beklagten insgesamt, somit auf ein Rechtsverhältnis im Sinne des § 256 ZPO. Auch die andere Antragsfassung kann aber nach dem wohl verstandenen Interesse der Parteien dahingehend ausgelegt werden, dass der Fortbestand des Arbeitsverhältnisses begehrt wird. Das erforderliche Rechtsschutzinteresse besteht, weil die Beklagte den Fortbestand des Arbeitsverhältnisses mit ihr in Abrede stellt.

b) Die Klage ist begründet, weil das Arbeitsverhältnis des Klägers am 1. Januar 2011 gemäß § 613a Abs. 1 Satz 1 BGB auf die Beklagte übergegangen ist und die Beklagte in die Rechte und Pflichten des zum Zeitpunkt des Übergangs zwischen dem Kläger und der Streithelferin bestehenden Arbeitsverhältnisses eingetreten ist.

aa) Ausgangspunkt für die rechtliche Würdigung ist die Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts, die das Gericht im Anschluss an das Urteil des Europäischen Gerichtshofs vom 15. Dezember 2005 (C-232/04- AP Richtlinie 201/23/EG) in der Rechtssache Güney-Görres entwickelt hat. Danach ist ein Betriebsübergang im Sinne des Art. 1 Abs. 1 Buchst. b der Richtlinie 2001/23/EG und § 613a Abs. 1 Satz 1 BGB unter folgenden Voraussetzungen anzunehmen:

(1) Ein Betriebs- oder Betriebsteilübergang nach § 613a Abs. 1 BGB setzt die Wahrung der Identität der betreffenden wirtschaftlichen Einheit voraus. Eine solche besteht aus einer organisatorischen Gesamtheit von Personen und/oder Sachen zur auf Dauer angelegten Ausübung einer wirtschaftlichen Tätigkeit mit eigener Zielsetzung. Bei der Prüfung, ob eine solche Einheit übergegangen ist, müssen sämtliche den betreffenden Vorgang kennzeichnenden Tatsachen berücksichtigt werden. In die Gesamtwürdigung sind die folgenden sieben Teilaspekte einzubeziehen: 1. Die Art des betreffenden Unternehmens oder Betriebs, 2. der etwaige Übergang der materiellen Betriebsmittel, wie Gebäude oder bewegliche Güter, 3. der Wert der immateriellen Aktiva im Zeitpunkt des Übergangs, 4. die etwaige Übernahme der Hauptbelegschaft, 5. der etwaige Übergang der Kundschaft, 6. der Grad der Ähnlichkeit zwischen den vor und nach dem Übergang verrichteten Tätigkeiten und 7. die Dauer einer eventuellen Unterbrechung dieser Tätigkeit. Die Identität der Einheit kann sich auch aus anderen Merkmalen, wie ihrem Personal, ihren Führungskräften, ihrer Arbeitsorganisation, ihren Betriebsmethoden und ggf. den ihr zur Verfügung stehenden Betriebsmitteln ergeben. Den für das Vorliegen eines Übergangs maßgeblichen Kriterien kommt je nach der ausgeübten Tätigkeit und je nach den Produktions- und Betriebsmethoden unterschiedliches Gewicht zu (BAG 13. Juni 2006 - 8 AZR 271/05 (Fluggastkontrolle); BAG 14. August 2007 - 8 AZR 1043/06 (Facility-Management); BAG 13. Dezember 2007 - 8 AZR 937/06 (Lagerbetrieb); BAG 25. September 2008 - 8 AZR 607/07 (Bewachungsgewerbe); BAG 30. Oktober 2008 - 8 AZR 397/07 (Rechtsanwaltskanzlei); BAG 22. Januar 2009 - 8 AZR 158/07 (Facility-Management) und BAG 25. Juni 2009 - 8 AZR 258/08 (Call-Center) - AP BGB § 613a Nr. 305, 325, 341, 355, 358, 367 und 373).

(2) In Branchen, in denen es im wesentlichen auf die menschliche Arbeitskraft ankommt, kann auch eine Gesamtheit von Arbeitnehmern, die durch eine gemeinsame Tätigkeit dauerhaft verbunden ist, eine wirtschaftliche Einheit darstellen. Die Wahrung der Identität der wirtschaftlichen Einheit ist in diesem Fall anzunehmen, wenn der neue Betriebsinhaber nicht nur die betreffende Tätigkeit weiterführt, sondern auch einen nach Zahl und Sachkunde wesentlichen Teil des Personals übernimmt, das sein Vorgänger gezielt bei dieser Tätigkeit eingesetzt hatte. Hingegen stellt die bloße Fortführung der Tätigkeit durch einen anderen Auftragnehmer (Funktionsnachfolge) ebenso wenig einen Betriebsübergang dar wie die reine Auftragsnachfolge. Der bloße Verlust eines Auftrags an einen Mitbewerber stellt daher für sich genommen auch keinen Übergang im Sinne der Richtlinie 2001/23/EG dar (BAG a.a.O; EuGH 11. März 1997 - C-13/95 - AP EWG - Richtlinie Nr. 77/187 Nr. 14 - Ayse Süzen).

(3) In betriebsmittelgeprägten Betrieben kann ein Betriebsübergang auch ohne Übernahme von Personal vorliegen (EuGH 20. November 2003 - C-340/01 - AP EWG - Richtlinie Nr. 77/187 Nr. 34 - Carlito Abler). Der Umstand, dass die von dem neuen Unternehmer übernommenen Betriebsmittel nicht seinem Vorgänger gehörten, sondern vom Auftraggeber zur Verfügung gestellt wurden, schließt einen Betriebsübergang nicht aus. Seit der Fortentwicklung der Rechtsprechung im Anschluss an die Güney-Görres-Entscheidung des Europäischen Gerichtshofs sieht das Bundesarbeitsgericht die Überlassung der Betriebsmittel zur eigenwirtschaftlichen Nutzung nicht mehr als notwendige Voraussetzung für einen Betriebsübergang an (BAG 6. April 2006 - 8 AZR 222/04 - AP BGB § 613a Nr. 299 - Druckservice). Sächliche Betriebsmittel sind im Rahmen einer Auftragsneuvergabe dann wesentlich, wenn ihr Einsatz bei wertender Betrachtungsweise den eigentlichen Kern des zur Wertschöpfung erforderlichen Funktionszusammenhangs ausmacht (BAG 2. März 2006 - 8 AZR 147/05 - AP BGB § 613a Nr. 302 - Forschungsschiff) und sie somit unverzichtbar zur auftragsgemäßen Verrichtung der Tätigkeiten sind (BAG 15. Februar 2007 - 8 AZR 431/06 - AP BGB § 613a Nr. 320 - Schlachthof).

(4) Das Arbeitsgericht ist ebenfalls von diesen Grundsätzen ausgegangen, hat jedoch dann eine dritte Fallgruppe des sowohl durch Betriebsmittel als auch durch menschliche Arbeitsleistung geprägten Betriebs eingeführt. Im Anschluss an Willemsen/Müntefering (NZA 2006, 1185, 1190) hat es die Auffassung vertreten, eine solche personal- und kapitalintensive Wertschöpfung habe zur Folge, dass die betreffende wirtschaftliche Einheit ihre Identität nur dann bewahre, wenn personal- und betriebsmittelkumulativ auf den Erwerber übergingen. Werde dagegen nur eine dieser Ressourcen übernommen, scheide ein Betriebsübergang aus. Allerdings hat das Arbeitsgericht diese These seiner weiteren Subsumtion nicht mehr zugrundegelegt, sondern ist wieder der oben dargestellten Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts gefolgt.

Nach Auffassung der Kammer gibt es keinen Anlass, die anerkannten Kategorien des betriebsmittelgeprägten und betriebsmittelarmen Betriebs um eine weitere Kategorie des sowohl betriebsmittel- als auch personalgeprägten Betriebs zu ergänzen. In seiner früheren Rechtsprechung (vgl. nur BAG 22. Mai 1985 - 5 AZR 30/84 - AP BGB § 613a Nr. 42) ist das Bundesarbeitsgericht davon ausgegangen, der Übergang der Arbeitsverhältnisse sei Rechtsfolge und nicht Tatbestandsvoraussetzung des § 613a BGB. Für das Vorliegen eines Betriebsübergangs sei daher nicht rechtserheblich, ob der Erwerber Arbeitnehmer übernommen habe. Im Anschluss an die Ayse Süzen-Entscheidung des Europäischen Gerichtshofs (Urteil vom 11. März 1997 aaO) ist das Bundesarbeitsgericht von dieser Auffassung abgerückt und hat der Übernahme des Personals einen gleichwertigen Rang neben den anderen möglichen Kriterien eines Betriebsübergangs zugemessen. Damit kann in Branchen, in denen es im wesentlichen auf die menschliche Arbeitskraft ankommt (sogenannte betriebsmittelarme Betriebe) eine Gesamtheit von Arbeitnehmern, die durch ihre gemeinsame Tätigkeit dauerhaft verbunden ist, eine wirtschaftliche Einheit im Sinne des Art. 1 Abs. 1 Buchst. b der Richtlinie 2001/23/EG darstellen. Die von Willemsen/Müntefering eingeführte Kategorie des sowohl betriebsmittel- als auch personalgeprägten Betriebs ist hiernach überflüssig. Auch bei kapitalintensiver Wertschöpfung ist die menschliche Arbeitskraft im Allgemeinen unverzichtbar. Dennoch wurde in der früheren Rechtsprechung niemals gefordert, die Übernahme eines nach Zahl und Sachkunde wesentlichen Teil des Personals sei Voraussetzung für den Betriebsübergang. Vielmehr wurde angenommen, der Übergang der Arbeitsverhältnisse sei Rechtsfolge und nicht Tatbestandsvoraussetzung. Lediglich dann, wenn die betriebliche Tätigkeit im wesentlichen durch die menschliche Arbeitskraft geprägt wird, kommt es auf die Frage an, ob auch eine Gesamtheit von Arbeitnehmern eine wirtschaftliche Einheit darstellen kann.

bb) Das Bundesarbeitsgericht hat in seiner bisherigen Rechtsprechung die Neuvergabe eines Bewachungsauftrags durchweg nicht als Betriebsübergang, sondern als Auftrags- oder Funktionsnachfolge angesehen. Der überwiegenden Zahl der Entscheidungen lag noch die Annahme zugrunde, die Überlassung der Betriebsmittel zur eigenwirtschaftlichen Nutzung sei eine unverzichtbare Voraussetzung für das Vorliegen einer wirtschaftlichen Einheit. Erbringe der Auftraggeber nur eine Dienstleistung an fremden Geräten und Maschinen innerhalb fremder Räume, ohne dass ihm die Befugnis eingeräumt sei, über Art und Weise der Nutzung der Betriebsmittel in eigenwirtschaftlichem Interesse zu entscheiden, fehle es an dieser Voraussetzung. Infolgedessen schied bei der Neuvergabe eines Bewachungsvertrags ein Betriebsübergang zwangsläufig aus (BAG 29. September 1988 - 2 AZR 107/88 - AP BGB § 613a Nr. 76; BAG 30. November 1988 - 2 AZR 201/88 - Juris; BAG 22. Januar 1998 - 8 AZR 775/96 - AP BGB § 611a Nr. 174; BAG 14. Mai 1998 - 8 AZR 418/96 - NZA 1999, 483).

Allerdings hat das Bundesarbeitsgericht auch auf der Grundlage seiner nach dem Güney-Görres-Urteil des Europäischen Gerichtshofs weiterentwickelten Rechtsprechung an seiner Rechtsauffassung zum Betriebsübergang im Bewachungsgewerbe festgehalten (BAG 25. September 2008 - 8 AZR 607/07 - AP BGB § 613a Nr. 355 - Truppenübungsplatz). Die Entscheidung ist jedoch in weiten Teilen von der Erwägung geprägt, dem Vorbringen des Klägers habe nicht entnommen werden können, dass die übernommenen materiellen Betriebsmittel identitätsprägend seien. Das Landesarbeitsgericht sei zutreffend zu dem Ergebnis gelangt, dass es sich bei den Wachgebäuden, der Telefonanlage und der Alarmanlage nicht um identitätsprägende materielle Arbeitsmittel handele. Insbesondere zur Alarmanlage hat das Bundesarbeitsgericht ausgeführt:

Aus dem klägerischen Vorbringen ergibt sich auch nicht, aus welchen Gründen die Alarmanlage ein identitätsprägendes Betriebsmittel für die Durchführung des Bewachungsauftrags darstellen soll. Er trägt nicht vor, an welchen Stellen und auf welche Weise die Alarmanlage eingesetzt wird und aus welchen Gründen deren Einsatz für die Durchführung der Bewachungsleistungen von Bedeutung ist.

Insgesamt kam das Bundesarbeitsgericht zum Ergebnis, dass die materiellen Betriebsmittel zwar zur Erbringung der Bewachungsleistung erforderlich seien, ihnen jedoch neben dem Einsatz der menschlichen Arbeitskraft bei wertender Betrachtungsweise eine eher untergeordnete Rolle zukomme. Die Betriebsmittel seien leicht austauschbar und auf dem Markt unschwer zu erwerben. Das LAG Rheinland-Pfalz hat sich mit Urteil vom 20. August 2010 (9 Sa 5/10 - Juris) der Auffassung angeschlossen, im Bewachungsgewerbe stellten die eingesetzten Betriebsmittel lediglich Hilfsmittel dar.

cc) Ausgehend von den aufgezeigten rechtlichen Maßstäben ist im Streitfall ein Betriebs(teil)übergang von der Streithelferin auf die Beklagte bei der Neuvergabe des Dienstleistungsauftrags anzunehmen. Anders als im Truppenübungsplatzfall ist dem Kläger die Darlegung gelungen, dass die zur Durchführung des Dienstleistungsauftrags erforderlichen Betriebsmittel identitätsprägend sind. Die von der Beklagten hiergegen erhobenen Einwendungen sind nicht tragfähig. Die Prüfung der für die Gesamtwürdigung gehörenden sieben Teilaspekte ergibt:

(1) Die von der Streithelferin ausgeübte Dienstleistung beinhaltete die Erbringung umfassender Sicherheitsdienstleistungen bei der Fa. A. S. AG. Es handelte sich nicht um eine schlichte Bewachungsleistung wie sie den früheren Entscheidungen zum Betriebsübergang im Bewachungsgewerbe zugrundelag. Die Streithelferin übernahm im Jahre 2005 von der Firma A. S. AG die Funktionen Betriebsschutz, Betriebsfeuerwehr und Sicherheitssysteme Betriebsschutz und Betriebsfeuerwehr mit zahlreichen Unterfunktionen. Diese umfassten den Betrieb des Security Operating Centers (SOC), den Besucherempfang/Rezeption, die Ausweisverwaltung, Parkplatzverwaltung und Schließsysteme, den vorbeugenden (und anfangs auch abwehrenden) Brandschutz und die Funktion Sicherheitssysteme. Der abwehrende Brandschutz war bereits mit Abschluss des zweiten Dienstleistungsauftrags im Jahr 2008 nicht mehr Gegenstand der Dienstleistung.

An der Art der Dienstleistung hat sich nach der Neuvergabe des Auftrags ab 1. Januar 2011 nichts Grundlegendes geändert. Mit Ausnahme der Wartung und Weiterentwicklung der Sicherheitssysteme und der Wartung der Sprinkleranlage hat die Beklagte sämtliche Funktionen übernommen. Dies ergibt sich aus dem Dienstleistungsvertrag vom 12./22. November 2010 einschließlich der Leistungsbeschreibungen (Anlage 3.2 a). Die Wartung und Weiterentwicklung der Sicherheitssysteme ist nunmehr der Firma Bosch übertragen. Die Wartung der Sprinkleranlage hat eine Firma Faceo übernommen.

(2) Die Beklagte hat materielle Betriebsmittel übernommen, deren Einsatz bei wertender Betrachtungsweise den eigentlichen Kern des zur Wertschöpfung erforderlichen Funktionszusammenhangs ausmacht. Zu diesen identitätsprägenden Betriebsmitteln zählen zwar noch nicht die Diensträume, Schreibtische, Stühle, Hinweisschilder, Funkgeräte, Telefonanlage und EDV (Hardware). Hierbei handelt es sich bei wertender Betrachtung lediglich um Hilfsmittel. Anders verhält es sich bei den eingesetzten DV-Systemen. Der Kläger (Abl. 8 f. der erstinstanzlichen Akte) und Streithelferin (Abl. 83 f. der erstinstanzlichen Akte) haben die eingesetzten DV-Systeme im einzelnen aufgezählt und beschrieben. Das zentrale System zur Durchführung des Dienstleistungsauftrags stellt hierbei das Building Integration System (BIS) der Firma Bosch dar. Die Erstinbetriebnahme des Systems erfolgte am 14. September 2006 (Anlage S23 S. 1). Das System dient zur Zustandsüberwachung und Meldungsbearbeitung von ca. 7.500 aufgeschalteten Adressen aus den Bereichen Brand, Einbruch, Notruf, Videosensoren, Zaunsensoren, Haustechnik, Gebäudeleittechnik sowie Steuerung von Türen, Toren, Schranken, Drehkreuzen und Videosprechstellen. Das System steuert 15 Einbruchmeldebereiche, 92 Türen, 24 Videosensoren, 8 Drehkreuze und Schwenktüren, 6 Schrankanlagen, 6 Türen und Tore, 3 ÜE-Steuerungen, 9 Hausalarmalarmierungsbereiche, 9 Alarmierungsbereiche zur Prüfung akustische Signalgeber, 9 Teleservicefreigabesteuerungen und 69 Sprinklerrevisionsbereiche.

Die Beklagte hat das BIS-System plakativ mit einem Telefonbuch für die gesamte Bundesrepublik verglichen, das zum Preis von EUR 15,96 als DVD erhältlich sei. Dieser Vergleich wird dem zentralen Alarmmanagementsystem BIS ersichtlich nicht gerecht. Es trifft zwar zu, dass das System BIS als Grundmodul von der Firma Bosch vertrieben wird und frei verkäuflich ist. Darin unterscheidet sich das System nicht von zahllosen anderen Fachanwendungen, die z.B. auch in Rechtsanwaltskanzleien und Gerichten eingesetzt werden. Für die entscheidende Frage, ob ein Betriebsmittel bei wertender Betrachtung identitätsprägend ist, ist jedoch der Umstand, dass ein DV-System in seiner Grundversion von einem Softwareanbieter vertrieben wird, wenig aussagekräftig. Entscheidend ist, in welchem Umfang das fragliche DV-System auf die Bedürfnisse des Verwenders zugeschnitten und damit für den Verwender erst nutzbar gemacht wird.

Einen ersten Eindruck hierzu vermittelt die von dem Kläger gefertigte Bedieneranleitung für das BIS-System vom 8. Oktober 2008 (Anlage K 9). Die Unterlage verdeutlichst, dass es sich bei dem BIS-System nicht mehr um das von der Firma Bosch entwickelte Grundmodul, sondern um ein speziell auf die Bedürfnisse der Firma A. L. Deutschland AG zugeschnittenes Alarmmeldesystem handelt. Betrachtet man etwa den auf der Seite 9 beschriebenen Aktionsplan, so sind zahlreiche individuelle Daten zur Meldungsübersicht, zu den Alarmmaßnahmen, zur Verständigung und zum Verteiler in das System eingestellt worden. Ebenso enthält der Touch Panel Verriegelung (Seite 15) detaillierte Daten zu den Türbezeichnungen und den Öffnungszeiten.

Die vom Kläger gefertigte systematische Übersicht über die nach der Erstinbetriebnahme entwickelten Module (Anlage S27) bestätigt die Annahme, dass das BIS-System in erheblichem Umfang den Anforderungen des Verwenders angepasst wurde. So wurden in das BIS-System Fernscharfschaltungen, Fernverriegelungen, Fernsteuerungen der Videokameras, der Zugänge und Schranken und diverse andere Funktionen einprogrammiert. Damit wurde die maßgebliche Voraussetzung dafür geschaffen, um die übertragene Dienstleistung effizient und kostengünstig auszuführen. Das BIS-System ermöglicht es, die - teure - menschliche Arbeitskraft durch technische Meldungen zu ersetzen. Gäbe es das BIS-System nicht, müssten die Mitarbeiter in regelmäßigen Abständen alle Melderadressen auf ihre Einsatzfähigkeit oder besondere Vorkommnisse prüfen. Das BIS-System führt dazu, dass manuelle Prüfungen weitgehend entfallen können und Rundgänge auf ein Mindestmaß beschränkt werden können. Der Einsatz des BIS-Systems ist offensichtlich auch der Grund dafür, dass die Zahl der zur Durchführung des Dienstleistungsauftrags eingesetzten Arbeitnehmer von 2005 bis 2010 sukzessiv von ursprünglich 34 auf rund 21 verringert werden konnte. Die Beklagte setzt sogar nur 14,5 Mitarbeiter ein. Dies ist nur deshalb möglich, weil die Technik in weitem Umfang die menschliche Arbeitskraft ersetzt hat.

Die Unverzichtbarkeit eines DV-Systems führt allerdings nicht zwingend zur Annahme einer Betriebsmittelprägung. Vielmehr ist zu prüfen, in welcher Wechselbeziehung die verschiedenen betriebsprägenden Faktoren stehen. So ist beispielsweise der Einsatz einer DV-Fachanwendung auch für den Betrieb einer Rechtsanwaltskanzlei heutzutage unverzichtbar. Er führt aber nicht dazu, dass das DV-System bei wertender Betrachtungsweise den eigentlichen Kern des zur Wertschöpfung erforderlichen Funktionszusammenhangs ausmacht. Denn nach wie vor steht die Mandantenbetreuung und Mandantenbindung im Mittelpunkt der anwaltlichen Tätigkeit (BAG 30. Oktober 2008 - 8 AZR 397/07 - AP BGB § 613a Nr. 358 - Rechtsanwaltskanzlei). Bei der vorliegenden Sicherheitsdienstleistung verhält es sich anders. Sie ist nicht dadurch gekennzeichnet, dass die Bindung an bestimmte Personen und das in diese gesetzte Vertrauen eine prägende Rolle spielt. Für den Auftraggeber ist es grundsätzlich unerheblich, welche Personen die Sicherheitsdienstleistung erbringen. Maßgebend für den Auftraggeber ist allein, dass die Dienstleistung effektiv und kostengünstig erbracht wird.

Führt somit im Streitfall bereits das BIS-System zu einer Betriebsmittelprägung, so bedarf es keiner weiteren Erörterung, ob auch die weiteren vom Kläger angeführten DV-Systeme, die beim Besucherempfang, bei der Ausweis- und Parkplatzverwaltung und im Schließwesen eingesetzt wurden und noch werden, ebenfalls prägende Betriebsmittel waren. Ebenso ist es unerheblich, ob das von der Beklagten wohl nicht mehr genutzt BS-Info-System zu den Betriebsmitteln zählte.

(3) Die Beklagte hat nach dem Vorbringen des Klägers auch immaterielle Betriebsmittel übernommen, die nach der Ausgestaltung der Dienstleistungsverträge eine erhebliche Bedeutung haben. Das know-how zählt zu den immateriellen Wirtschaftsgütern, dessen Nutzung durch den Übernehmer ein zusätzliches Indiz für eine Betriebsübernahme darstellen kann (vgl. nur BAG 9. Februar 1994 - 2 AZR 781/93 - AP BGB § 613a Nr. 104). Der Kläger hat hierzu vorgetragen, sämtliche Unterlagen, also die Bedieneranleitung für das BIS-System, das Objekthandbuch und sämtliche Arbeitsanweisungen seien bei der Firma A. L. Deutschland AG bei der Übergabe des Auftrags am 27. Dezember 2010 verblieben. Nach dem zuletzt geschlossenen Dienstleistungsauftrag standen diese Unterlagen auch im Eigentum des Auftraggebers (§ 2 Nr. 9 des Dienstleistungsauftrags 2008). Der Kläger hat die fraglichen Unterlagen als Anlagen K 9 bis K 12 vorgelegt. Das Objekthandbuch und die Arbeitsanweisungen enthalten bis ins Detail gehende Handlungsanleitungen und Informationen über die verschiedensten Instrumente, Vorkommnisse und Arbeitsabläufe. Zum Erlass dieser Anweisungen waren die Streithelferin und ist auch die Beklagte nach den geschlossenen Dienstleistungsaufträgen verpflichtet. So heißt es etwa in Nr. 4.4 des Dienstleistungsvertrags vom 12./22. November 2010, dass der Auftragnehmer u.a. die entsprechenden Dienstanweisungen erstelle. Hierbei wird zwischen der generellen und der besonderen Dienstanweisung unterschieden.

Die Einwendung der Beklagten, sie nutze die Arbeitsanweisungen der Streithelferin nicht, ist prozessual unzureichend. Die Beklagte hat damit ihrer Verpflichtung zu konkretem Bestreiten nach § 138 Abs. 2 ZPO nicht genügt. Denn - wie oben ausgeführt - ist die Beklagte verpflichtet, Dienstanweisungen zu erlassen. Es bleibt also nur die Alternative, dass ihre Mitarbeiter die im Objekt hinterlassenen Dienstanweisungen weiter nutzen oder dass die Beklagte eigene Dienstanweisungen erlassen hat. Sollte letzteres der Fall sein, so wäre die Beklagte verpflichtet gewesen, die von ihr erlassenen Dienstanweisungen zumindest auszugsweise vorzulegen. Hätte sich hiernach ergeben, dass die Beklagte die von der Streithelferin erlassenen Dienstanweisungen inhaltlich übernommen hat, so läge ein Know-how-Transfer vor. Anders wäre es nur, wenn die Dienstanweisungen der Beklagten auf einer eigenständigen geistigen Leistung beruhen würden.

(4) Die erforderliche wirtschaftliche Einheit ist im Streitfall nicht dadurch auf die Beklagte übergegangen, dass diese einen nach Zahl und Sachkunde wesentlichen Teil des Personals übernommen hat. Unstreitig hat die Beklagte keinen Arbeitnehmer, die vor dem 1. Januar 2011 im Rahmen des Dienstleistungsauftrags eingesetzt wurden, übernommen.

(5) Die Kundschaft der Streithelferin ist auf die Beklagte übergegangen. Bei der Neuvergabe eines Auftrags besteht die Kundschaft in dem Auftraggeber, der identisch bleibt. Darüber hinaus ist auch der Kreis der zu kontrollierenden und zu bedienenden Personen gleich geblieben.

(6) Der Grad der Ähnlichkeit zwischen den vor und nach der Auftragsneuvergabe verrichteten Tätigkeit ist beträchtlich. Zwar trifft die Annahme des Klägers, die Beklagte habe 100 % der Tätigkeiten übernommen, so nicht zu. Denn jedenfalls die Wartung und Weiterentwicklung des BIS-Systems und der Sprinkleranlage hat die Beklagte nicht übernommen. Außerdem wurde der Umfang der Dienstleistungen in einigen kleineren Punkten zurückgefahren. Dies ändert allerdings nichts daran, dass die Ähnlichkeit der Tätigkeiten nach wie vor groß ist.

Gegen die Ähnlichkeit lässt sich auch nicht einwenden, die Beklagte setze zur Durchführung ihres Dienstleistungsauftrags wesentlich weniger Arbeitnehmer ein als die Streithelferin. Zunächst ist die Annahme der Beklagten, die Streithelferin habe bis zuletzt 34 oder sogar 38 Arbeitnehmer zur Durchführung des Dienstleistungsauftrags eingesetzt, unrichtig. Zu Beginn des Dienstleistungsauftrags 2005 mag diese Zahl erreicht worden sein. Aber schon zu Beginn des Dienstleistungsauftrags 2008 hatte sich die Zahl der Arbeitnehmer, wie sich aus der Anlage S 18 ergibt, auf 25 Arbeitnehmer verringert. Kurz vor der Auftragsneuvergabe war die Zahl schließlich auf 21 abgesunken.

Soweit die Beklagte diese Zahl mit Nichtwissen bestritten hat, ist ihr Bestreiten prozessual unzulässig. Hat eine Partei zum behaupteten Vorgang kein aktuelles Wissen, so trifft sie eine Informationspflicht. Insbesondere im eigenen Unternehmensbereich sind Erkundigungen einzuziehen (BAG 2. August 2006 - 10 AZR 348/05 - Juris; BGH 7. Oktober 1998 - VIII ZR 100/97 - NJW 1999, 53). Bei diesem Maßstab ist der Beklagten einzuräumen, dass sie über die Personalentwicklung bei der Streithelferin seit dem 1. Juli 2005 keine Kenntnis besitzen kann und ihr eine Erkundigung auch nicht zumutbar ist. Was jedoch den Personalbestand im Objekt im Zeitpunkt der Auftragsneuvergabe angeht, so konnte sich die Beklagte anhand der zurückgelassenen Unterlagen, z.B. Dienstpläne, ohne weiteres eine Kenntnis darüber verschaffen, wie viel Arbeitnehmer mit welchen Aufgaben die Streithelferin im Objekt einsetzte. Diese Kenntnis hatte sie auch, wie sich aus S. 12 ihrer Berufungsbeantwortung ergibt.

Schließlich scheitert die Ähnlichkeit der Dienstleistungsaufträge auch nicht am räumlichen Umfang des zu betreuenden Objekts. Es verhält sich nicht etwa so, dass die von der Fa. A.-L. Deutschland genutzte Fläche des Betriebsgeländes erst im Jahr 2011 drastisch verkleinert wurde. Vielmehr erfolgte die Verkleinerung der Nutzungsfläche um rd. 2/3 bereits zu Beginn des ersten Dienstleistungsvertrags mit der Streithelferin.

Somit bleibt als Unterschied, dass von der Streithelferin zuletzt 21 Personen und von der Beklagten aktuell 14,5 Personen zur Abwicklung des Dienstleistungsauftrags eingesetzt werden. Dieser Unterschied ist nicht so groß, dass eine Ähnlichkeit der Dienstleistungsaufträge in Abrede gestellt werden könnte.

(7) Eine Unterbrechung der Tätigkeit ist nicht eingetreten. Vielmehr hat die Beklagte ab dem 1. Januar 2011 nahtlos fortgesetzt.

dd) Nach der Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs (EuGH 15. Dezember 2005 aaO Rn. 34 - Güney-Görres) bilden die vorgenannten Umstände nur Teilaspekte der vorzunehmenden Gesamtbewertung und dürfen deshalb nicht isoliert betrachtet werden. Den für das Vorliegen eines Betriebsübergangs maßgeblichen Kriterien kommt je nach der ausgeübten Tätigkeit und je nach den Produktions- und Betriebsmethoden unterschiedliches Gewicht zu. In dieser Hinsicht ist von maßgeblicher Bedeutung, dass sich die vorliegende Dienstleistung erheblich von der schlichten Bewachung von Objekten unterscheidet. Diese schlichte Bewachung ist nicht betriebsmittelgeprägt. Sie zeichnet sich dadurch aus, dass das Wachpersonal Pforten- und Streifendienst versieht, ggf. unterstützt durch einfache technische Hilfsmittel wie zum Beispiel einen Monitor zur besseren Überwachung des Pfortenbereichs. In diesem Fall stellen die eingesetzten Hilfsmittel wie Telefonanlage, Funkgeräte und ggf. Waffen bloße Hilfsmittel dar. Im Mittelpunkt der Dienstleistung steht die menschliche Arbeitskraft.

Die Gewichte verschieben sich, wenn erst die technischen Hilfsmittel eine effiziente Ausführung des Dienstleistungsauftrags ermöglichen. Eine solche Fallgestaltung hat das Bundesarbeitsgericht in seiner Entscheidung zur Fluggastkontrolle (BAG 13. Juni 2006 aaO) angenommen. Diese lässt sich unter den heutigen Bedingungen des Flugverkehrs nur noch technisch durchführen, es sei denn, die Zahl der eingesetzten Arbeitnehmer würde vervielfacht. Im Streitfall verhält es sich nicht anders. Hätte die Beklagte auf das eingesetzte Alarmmanagementsystem verzichtet, so könnte sie die Dienstleistung nur dann erbringen, wenn sie entweder erheblich mehr Personal einsetzen oder aber ein gleichwertiges DV-System entwickeln würde. Beide Möglichkeiten hätten die Preisgestaltung entscheidend zum Nachteil der Beklagten beeinflusst. Die Beklagte hat somit von der Wertschöpfung, die die Streithelferin erbracht hat, entscheidend profitiert. Diese Kosten hat die Beklagte erspart. Dass sie das DV-System jetzt nicht mehr selbst weiterentwickelt, ist unerheblich. Entscheidend ist, dass sie sich - um das Bild von Preis (Erfurter Kommentar 12. Aufl., § 613a Rz 5) zu verwenden - in ein gemachtes Bett gelegt hat.

Dem lässt sich nicht entgegenhalten, das Bundesarbeitsgerichts habe in seinen Entscheidungen zum Facility-Management (zuletzt BAG 22. Januar 2009 - 8 AZR 158/07 - AP BGB § 613a Nr. 367) die Komplexität der betreuten Anlagen nicht als ausschlaggebend für die Annahme eines Betriebsübergangs angesehen (so aber die Beklagte, Berufungsbeantwortung S. 8). Beim Facility-Management sind die Anlagen Gegenstand der vereinbarten Dienstleistung; die Dienstleistung wird für die Anlagen erbracht (BAG aaO Rz. 25). Anders verhält es bei der vorliegenden Dienstleistung. Sie wird nicht an dem BIS-System, sondern mit Hilfe dieses Systems er-bracht. Gegenstand des Dienstleistungsauftrags ist nicht die Betreuung des Systems, sondern die Gewährleistung der Sicherheit auf dem Werksgelände.

Aufgrund der Bedeutung des BIS-Systems für alle übernommenen Funktionen, ist es unerheblich, dass der menschlichen Arbeitskraft in den einzelnen Funktionen ein unterschiedliches Gewicht zukam. So lässt es sich nicht bestreiten, dass die Funktion Streifen- und Kontrolldienst, zu der der überwiegende Teil der Arbeitnehmer zählte, von der menschlichen Dienstleistung geprägt ist. Gleiches gilt etwa für die Funktion Besucherempfang. Bei der vorzunehmenden Gesamtbetrachtung kommt es aber nicht auf den quantitativen Aspekt an. Entscheidend ist, dass bei einer wertenden Betrachtung die Dienstleistung ohne die technischen Einrichtungen insgesamt nicht in dieser Form hätte erbracht werden können.

ee) Die Funktionen Betriebsschutz, Vorbeugender Brandschutz und Sicherheitssysteme bildeten bei der Streithelferin einen Betriebsteil. Nach der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts (BAG 27. Januar 2011 - 8 AZR 326/09 - NZA 2011, 1162; BAG 7. April 2011 - 8 AZR 730/09 - NZA 2011, 1231) muss die fragliche Teileinheit des Betriebs bereits beim früheren Betriebsinhaber die Qualität eines Betriebsteils gehabt haben. Schon bei diesem musste eine selbständig abtrennbare organisatorische Einheit gegeben sein, mit der innerhalb des betrieblichen Gesamtzwecks ein Teilzweck verfolgt wurde.

Diese Voraussetzung ist im Streitfall erfüllt. Die genannten Funktionen waren bereits bei der Streithelferin zu einer organisatorischen Einheit zusammengefasst, um Sicherheitsdienstleistungen bei der Firma A. L. Deutschland AG zu erbringen. Die Teileinheit war von anderen Bewachungsobjekten abgegrenzt; ein Personalaustausch fand allenfalls in Ausnahmefällen statt. Die Einheit stand unter der Leitung eines Objektleiters.

ff) Der Kläger gehörte auch dem auf die Beklagte übertragenen Betriebsteil an. Nach der ständigen Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts (BAG 7. April 2011 aaO; BAG 24. August 2006 - 8 AZR 556/05 - AP BGB § 613a Nr. 315) setzt der Übergang des Arbeitsverhältnisses voraus, dass das Arbeitsverhältnis dem übergegangenen Betriebsteil zuzuordnen war. Hierbei ist darauf abzustellen, ob der Arbeitnehmer in den übergegangenen Betriebsteil tatsächlich eingegliedert war. Es genügt nicht, dass er Tätigkeiten für den übertragenen Teil verrichtet hat, ohne in dessen Struktur eingebunden gewesen zu sein.

Nach diesen Grundsätzen war das Arbeitsverhältnis des Klägers dem übergegangenen Betriebsteil zuzuordnen. Der Kläger war als einziger Arbeitnehmer mit der Funktion Sicherheitssysteme befasst. Er schaffte die maßgeblichen Voraussetzungen dafür, dass die anderen beiden Funktionen ihre Aufgaben effizient erfüllen konnten.

Gegen die Zuordnung des Klägers zum übergegangenen Betriebsteil spricht nicht, dass die Funktion Sicherheitssystem nicht durch die Beklagte, sondern von der Firma Bosch weitergeführt wird. Die Funktion Sicherheitssystem war kein eigenständiger Betriebsteil, sondern hatte für die beiden anderen Funktionen einen dienenden Zweck. Der Kläger war organisatorisch mit seiner Aufgabe nicht verselbständigt, sondern zusammen mit den beiden anderen Funktionen dem Objektleiter zugeordnet. Er hatte dessen Weisungen ebenso wie die anderen Arbeitnehmer Folge zu leisten. Lediglich innerhalb des Betriebsteils hatte er eine besondere Aufgabe. Diese Aufgabe erbrachte er ausschließlich für die Organisationseinheit, der er zugeordnet war. Der vorliegende Fall ist daher nicht mit der Fallgestaltung vergleichbar, dass ein Arbeitnehmer Querschnittsaufgaben für andere Unternehmensbereiche erbringt.

Dies bedeutet, dass auch das Arbeitsverhältnis des Klägers auf die Beklagte übergegangen ist. Ob die Beklagte das Arbeitsverhältnis mit dem Kläger beenden kann, hängt davon ab, ob die Voraussetzungen für eine betriebsbedingte Kündigung im Sinne des § 1 Abs. 2 KSchG vorliegen.

2. Die Beklagte ist nicht verpflichtet, den Kläger bis zum rechtskräftigen Abschluss des vorliegenden Rechtsstreits weiter zu beschäftigen.

a) Der gestellte Weiterbeschäftigungsantrag ist zulässig, insbesondere streitgegenständlich hinreichend bestimmt im Sinne des § 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO. Der Kläger hat klargestellt, dass er seine Weiterbeschäftigung für die Dauer des vorliegenden Rechtsstreits begehrt. Er hat weiter klargestellt, dass er seine Weiterbeschäftigung zu den bisherigen Arbeitsbedingungen, allerdings nicht mehr beschränkt auf die Funktion Sicherheitssysteme begehrt. Die Höhe der Vergütung, die zwischen den Parteien streitig ist, ist kein notwendiges Element des Beschäftigungsanspruchs. Denn insoweit geht es um die tatsächliche Durchsetzung des Beschäftigungsanspruchs, nicht hingegen um die geschuldete Gegenleistung.

b) Nach der Rechtsprechung des Großen Senats des Bundesgerichtshof (BAG GS 27. Februar 1985 - GS 1/84 - AP BGB § 611 Weiterbeschäftigungspflicht Nr. 14) hat der Arbeitnehmer im Rahmen eines Kündigungsrechtsstreits grundsätzlich Anspruch auf Weiterbeschäftigung bis zum rechtskräftigen Abschluss des Verfahrens, wenn ein die Unwirksamkeit der Kündigung feststellendes Urteil ergangen ist. Solange ein solches Urteil besteht, können nur zusätzliche Umstände ein überwiegendes Interesse des Arbeitgebers begründen, den Arbeitnehmer nicht zu beschäftigen. Die Wertungen des Bundesarbeitsgerichts zum Kündigungsschutzprozess können auf das vorliegende Verfahren übertragen werden, weil die Interessenlage vergleichbar ist. Denn auch im Streitfall geht es um die Frage, welche Auswirkungen die Ungewissheit über den Fortbestand des Arbeitsverhältnisses auf den Beschäftigungsanspruch des Arbeitnehmers hat.

Ein überwiegendes Interesse des Arbeitgebers an der Nichtbeschäftigung des Arbeitnehmers besteht, wenn eine weitere Beschäftigung für den Arbeitgeber nicht möglich oder zumutbar ist (Erfurter Kommentar - Kiel 12. Aufl., § 4 KSchG Rz 44). Diese Sachlage liegt im Streitfall vor. Der Kläger hatte bei der Streithelferin als Systemtechniker/Programmierer in der Funktion Sicherheitssystem einen Einzelarbeitsplatz inne. Die Beklagte hat die Funktion Sicherheitssystem nach dem vorgelegten Dienstleistungsvertrag nicht übernommen. Sie ist ihr daher rechtlich nicht möglich, die Funktion, etwa durch Beendigung des Vertrags mit der Fa. Bosch, an sich zu ziehen. Soweit der Kläger eine Beschäftigung mit einer anderen Aufgabe im Objekt anstrebt, ist der Beklagte die vorläufige Weiterbeschäftigung nicht zumutbar. Denn der Kläger würde damit einen der anderen Arbeitnehmer verdrängen, der ebenfalls die vorläufige Weiterbeschäftigung in seiner Funktion begehrt hat.

3. Die Klage ist unzulässig, soweit der Kläger die Feststellung begehrt, das Informationsschreiben der Streithelferin vom 7. Dezember 2010 habe nicht den Anforderungen des § 613a Abs. 5 BGB entsprochen und außerdem eine Verwirkung seines Widerspruchsrechts bis zum rechtskräftigen Verfahrensabschluss nicht eintreten werde.

a) Nach § 256 Abs. 1 ZPO ist eine Klage auf Feststellung des Bestehens oder Nichtbestehens eines Rechtsverhältnisses zulässig, wenn der Kläger ein rechtliches Interesse daran hat, das Rechtsverhältnis durch richterliche Entscheidung alsbald feststellen zu lassen. Ein Rechtsverhältnis in diesem Sinne kann auch ein einzelner Anspruch sein, nicht dagegen ein bloßes Element oder eine Vorfrage eines Anspruchs (vgl. nur BAG 1. Juli 2009 - 4 ABR 8/08 - AP ZPO 1977 § 256 Nr. 99).

b) Nach diesem rechtlichen Maßstab hat der Kläger an den begehrten Feststellungen kein Feststellungsinteresse. Die abstrakte Beantwortung beider Fragen läuft auf die Erstellung eines Rechtsgutachtens hinaus. Mit dem ersten Teil des Feststellungsantrags möchte der Kläger erreichen, dass er sein Widerspruchsrecht noch ausüben kann, sofern rechtskräftig der Fortbestand des Arbeitsverhältnisses mit der Beklagten festgestellt werden sollte. Hierbei hat der Kläger offen gelassen, ob er von seinem Widerspruchsrecht überhaupt Gebrauch machen wird. Bislang hat der Kläger hierzu keine Erklärung abgegeben. Die aufgeworfene Fragestellung ist daher hypothetisch.

Noch deutlicher wird das fehlende Feststellungsinteresse beim zweiten Teil des Feststellungsantrags. Der Kläger begehrt zukunftsbezogen (!) die Feststellung, dass eine Verwirkung seines Widerspruchsrechts nicht eintreten werde. Für die Verwirkung des Widerspruchsrechts kommt es maßgeblich darauf an, ob der Arbeitnehmer über den Bestand seines Arbeitsverhältnisses gegenüber dem Betriebserwerber disponiert hat (vgl. nur BAG 12. November 2009 - 8 AZR 751/07 - AP BGB § 613a Widerspruch Nr. 12). Ob der Kläger über sein Arbeitsverhältnis disponieren wird, lässt sich zum jetzigen Zeitpunkt nicht absehen. Die vom Kläger aufgeworfene Fragestellung ist daher ebenfalls hypothetisch.

III.

Die Kosten des Rechtsstreits waren dem Schlussurteil vorzubehalten. Die Zulassung der Revision für die Beklagte beruht auf § 72 Abs. 2 Nr. 1 ArbGG.