VGH Baden-Württemberg, Beschluss vom 10.01.2012 - 1 S 2963/11
Fundstelle
openJur 2012, 67727
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Die Herbeiführung einer richterlichen Entscheidung über Zulässigkeit und Fortdauer der Freiheitsentziehung ist nicht schon dann nach § 40 Abs. 1 Halbs. 2 BPolG entbehrlich, wenn die nach § 40 Abs. 2 Satz 2 BPolG i.V.m. § 420 Abs. 1 Satz 1 FamFG grundsätzlich vorgesehene persönliche Anhörung des Betroffenen vor der Anordnung der Freiheitsentziehung mangels Vernehmungsfähigkeit nicht durchgeführt werden kann. Die Unmöglichkeit der persönlichen Anhörung etwa infolge Trunkenheit des Betroffenen steht einer richterlichen Entscheidung nicht entgegen.

Tenor

Auf die Beschwerde des Klägers wird der Beschluss des Verwaltungsgerichts Stuttgart vom 12. Oktober 2011 - 5 K 487/11 - geändert.

Dem Kläger wird für das Verfahren im ersten Rechtszug Prozesskostenhilfe bewilligt. Er hat keine monatlichen Raten auf die Prozesskosten zu zahlen.

Gründe

Die nach § 146 Abs. 1 VwGO statthafte und auch sonst zulässig erhobene Beschwerde des Klägers gegen die Ablehnung der Gewährung von Prozesskostenhilfe im Beschluss des Verwaltungsgerichts Stuttgart vom 12.10.2011 ist begründet.

Gemäß § 166 VwGO i.V.m. § 114 Satz 1 ZPO ist einer Partei, die nach ihren persönlichen und wirtschaftlichen Verhältnissen die Kosten der Prozessführung nicht, nur zum Teil oder nur in Raten aufbringen kann, Prozesskostenhilfe zu gewähren, wenn die beabsichtigte Rechtsverfolgung hinreichende Aussicht auf Erfolg bietet und nicht mutwillig erscheint. Diese Voraussetzungen liegen vor.

Der Kläger kann, wie sich aus seiner dahingehenden Erklärung und den beigefügten Belegen ergibt, die Kosten der Prozessführung nach seinen persönlichen und wirtschaftlichen Verhältnissen - auch in Raten - nicht aufbringen (§ 166 VwGO i.V.m. §§ 114, 117 Abs. 2 und 4 ZPO).

Die beabsichtigte Rechtsverfolgung bot im entscheidungserheblichen Zeitpunkt der Bewilligungsreife auch hinreichende Aussicht auf Erfolg. Der Ausgang des nach dem - vom Verwaltungsgericht gemäß § 88 VwGO sachdienlich ausgelegten - schriftsätzlichen Vorbringen des Klägers auf Feststellung der Rechtswidrigkeit der am 31.12.2010 erfolgten Ingewahrsamnahme gerichteten Klageverfahrens erschien zumindest als offen (zum Maßstab der hinreichenden Erfolgsaussicht vgl. VGH Bad.-Württ., Beschlüsse vom 20.07.2005 - 11 S 1807/04 - und vom 23.11.2004 - 7 S 2219/04 - VBlBW 2005, 196). Mit Blick auf den im Prozesskostenhilfeverfahren maßgeblichen Zeitpunkt ist es rechtlich unerheblich, dass der Kläger in der mündlichen Verhandlung vom 18.10.2011 von seinem ursprünglichen Rechtsschutzziel abgerückt ist und auf eine vorbeugende Unterlassungsklage umgestellt hat, die mit Urteil vom 18.10.2011 als unzulässig abgewiesen wurde.

1. Zwar ist das Verwaltungsgericht zu Recht davon ausgegangen, dass die materiellen Voraussetzungen für eine Ingewahrsamnahme nach § 39 Abs. 1 Nr. 1 BPolG erfüllt waren. Nach dieser Vorschrift kann die Bundespolizei eine Person in Gewahrsam nehmen, wenn dies zum Schutz der Person gegen eine Gefahr für Leib und Leben erforderlich ist, insbesondere weil sich die Person erkennbar in einem die freie Willensbildung ausschließenden Zustand oder sonst in hilfloser Lage befindet. Nach den Feststellungen im Polizeibericht wurde der Kläger, nachdem Passanten die Bundespolizei informiert hatten, von einer Streife des Bundespolizeireviers Stuttgart-Hauptbahnhof am 31.12.2010 um 8.40 Uhr am Nordeingang des Stuttgarter Hauptbahnhofs in hilfloser Lage am Boden liegend angetroffen. Die von den Beamten der Bundespolizei ex ante getroffene Prognose, es liege eine Gefahr für Leib und Leben des Klägers vor, ist gerichtlich nicht zu beanstanden. Auf die subjektive Sicht des Klägers, ob die Ingewahrsamnahme gerechtfertigt war, kommt es dabei nicht an; die Erforderlichkeit ist allein nach objektiven Kriterien zu beurteilen (vgl. Drewes/Malmberg/Walter, Bundespolizeigesetz, 4. Aufl., § 39 Rn. 5). Der Kläger befand sich allem Anschein nach in einem schwer alkoholisierten Zustand. Ein Atemalkoholtest konnte ausweislich des über die Ingewahrsamnahme gefertigten Protokolls aufgrund seines hohen Alkoholisierungsgrades nicht durchgeführt werden. Bei dieser Sachlage sind die Beamten nachvollziehbar davon ausgegangen, dass der Kläger sich höchstwahrscheinlich in einem die freie Willensbildung ausschließenden Zustand befunden hat und hierdurch zugleich eine Gefahr für Leib und Leben gegeben war. Die Ingewahrsamnahme war geeignet, die dem Kläger drohenden Gefahren abzuwehren und einen Schadenseintritt zu verhindern. Sie dürfte auch erforderlich gewesen sein, da sich eine mildere Handlungsalternative im Fall des alleinstehenden Klägers nicht aufdrängte. Die Gewahrsamsfähigkeit wurde um 9.40 Uhr ärztlich bescheinigt. Die Angemessenheit des mit der über sechsstündigen Ingewahrsamnahme einhergehenden Eingriffs in das Recht auf Freiheit der Person dürfte ebenfalls zu bejahen sein, da die Ingewahrsamnahme zum Schutz des Lebens und der körperlichen Unversehrtheit des Klägers erfolgte.

2. Der Gewahrsam des Klägers dürfte jedoch wegen Verstoßes gegen die Verpflichtung zur unverzüglichen Herbeiführung einer richterlichen Entscheidung (§ 40 Abs. 1 BPolG; Art. 104 Abs. 2 Satz 2 GG) rechtswidrig gewesen sein.

a) Nimmt die Bundespolizei eine Person nach § 39 Abs. 1 BPolG in Gewahrsam, hat sie nach § 40 Abs. 1 Halbs. 1 BPolG unverzüglich eine richterliche Entscheidung über Zulässigkeit und Fortdauer der Freiheitsentziehung herbeizuführen. Der Gewahrsam nach § 39 BPolG ist eine Freiheitsentziehung im Sinne der Art. 2 Abs. 2 Satz 2, 104 Abs. 2 GG, so dass besondere verfassungsrechtliche Anforderungen zu beachten sind. Nach Art. 104 Abs. 2 Satz 1 und 2 GG muss der Richter über die Zulässigkeit und Fortdauer der polizeilichen Freiheitsentziehung entscheiden (vgl. [zum Gewahrsam nach § 28 PolG] Senatsurteil v. 17.03.2011 - 1 S 2513/10 - DVBl 2011, 626 = VBlBW 2011, 350; Würtenberger/Heckmann, Polizeirecht in Baden-Württemberg, 6. Aufl., Rn. 363 m.w.N.). Auch die nachträglich einzuholende Entscheidung nach § 40 Abs. 1 BPolG, Art. 104 Abs. 2 Satz 2 GG bezieht sich auf Zulässigkeit und Fortdauer des Gewahrsams. Die Mitwirkung des Richters geht nach der Funktion des Richtervorbehalts in Art. 104 Abs. 2 GG über die bloße Kontrolle einer Verwaltungsentscheidung hinaus; der Richter soll nicht allein die Rechtmäßigkeit der Entscheidung der Exekutive über die Freiheitsentziehung prüfen, sondern selbst diese Entscheidung treffen (vgl. Gusy in v. Mangoldt/Klein/Starck, GG, 6. Aufl., Art. 104 Rn. 37 m.w.N.). Sind die gesetzlichen Voraussetzungen des Gewahrsams nicht erfüllt, so erklärt der Richter in seiner Entscheidung den Gewahrsam für unzulässig (vgl. [zu § 28 PolG] Belz/Mußmann, PolG für BW, 7. Aufl., § 28 Rn. 22). Das Merkmal der Unverzüglichkeit im Sinne des Art. 104 Abs. 2 Satz 2 GG ist dahin auszulegen, dass die richterliche Entscheidung ohne jede Verzögerung, die sich nicht aus sachlichen Gründen rechtfertigen lässt, nachgeholt werden muss (vgl. BVerfG, Beschl. v. 15.05.2002 - 2 BvR 2292/00 - BVerfGE 105, 239 m.w.N.; Senatsurteil vom 27.09.2004 - 1 S 2206/03 - VBlBW 2005, 63). Ein Verstoß gegen das Gebot der unverzüglichen Herbeiführung einer richterlichen Entscheidung hat die Rechtswidrigkeit der Ingewahrsamnahme zur Folge (Rachor in Lisken/Denninger, Handbuch des Polizeirechts, 4. Aufl., F 596). Gegen dieses Gebot dürfte die Bundespolizei vorliegend verstoßen haben, indem sie es unterlassen hat, gemäß § 40 Abs. 2 BPolG beim zuständigen Amtsgericht in geeigneter Weise eine richterliche Entscheidung herbeizuführen, so dass die von 8.40 Uhr bis 15.25 Uhr andauernde Ingewahrsamnahme insgesamt rechtswidrig gewesen sein dürfte.

b) Die Herbeiführung einer richterlichen Entscheidung dürfte nicht nach § 40 Abs. 1 Halbs. 2 BPolG entbehrlich gewesen sein. Nach dieser Vorschrift bedarf es der Einschaltung des Richters nicht, wenn die Herbeiführung der richterlichen Entscheidung voraussichtlich längere Zeit in Anspruch nehmen würde, als zur Durchführung der Maßnahme notwendig wäre. Dieser Ausnahmetatbestand ist mit Blick auf die oben skizzierte Funktion des Richtervorbehalts eng auszulegen. Er liegt nicht bereits dann vor, wenn die nach § 40 Abs. 2 Satz 2 BPolG i.V.m. § 420 Abs. 1 Satz 1 FamFG grundsätzlich vorgesehene persönliche Anhörung des Betroffenen vor der Anordnung der Freiheitsentziehung mangels Vernehmungsfähigkeit nicht durchgeführt werden kann und eine Prognose ergibt, dass die Anhörung erst erfolgen kann, wenn der Grund für den Gewahrsam wieder weggefallen ist. Denn nach § 40 Abs. 1 Halbs. 2 BPolG kommt es nicht darauf an, ob vor Beendigung des Gewahrsams voraussichtlich eine persönliche Anhörung durchgeführt werden kann, sondern darauf, ob eine richterliche Entscheidung über den Gewahrsam möglich ist. Wollte man die Vorschrift anders verstehen, liefe der Richtervorbehalt im Anwendungsbereich des Schutzgewahrsams nach § 39 Abs. 1 Satz 1 BPolG bzw. § 28 Abs. 1 Nr. 2 lit. b PolG weitgehend leer, weil bei Vorliegen der tatbestandlichen Voraussetzungen dieser Vorschriften der Betroffene häufig zugleich nicht vernehmungsfähig sein wird. Der Hauptzweck des Richtervorbehalts, der darin liegt, dass der schwerwiegende Eingriff in das Grundrecht auf Freiheit der Person von einem unabhängigen Richter verantwortet werden soll, kann jedoch auch in diesen Fallgruppen erreicht werden, weil die persönliche Anhörung keine unabdingbare Voraussetzung für die richterliche Anordnung der Freiheitsentziehung ist (in diesem Sinne auch Zeitler/Trurnit, Polizeirecht für Baden-Württemberg, 2. Aufl., Rn. 327, 339 ff.). Zwar kann die persönliche Anhörung des Betroffenen nach § 420 Abs. 2 FamFG nur unterbleiben, wenn nach ärztlichem Gutachten hiervon erhebliche Nachteile für seine Gesundheit zu besorgen sind oder wenn er an einer übertragbaren Krankheit im Sinne des Infektionsschutzgesetzes leidet. Ein Rückgriff auf die im Buch 1 (Allgemeiner Teil) des FamFG enthaltene Vorschrift des § 34 Abs. 2, nach der die Anhörung auch unterbleiben kann, wenn der Betroffene offensichtlich nicht in der Lage ist, seinen Willen kundzutun (zur Anwendbarkeit dieser Vorschrift im Freiheitsentziehungsverfahren vgl. Ulriki in MüKo-ZPO, 3. Aufl., § 34 FamFG Rn. 3; Bumiller/Harders, FamFG, 10. Aufl., § 419 Rn. 2), dürfte nur bedingt weiterhelfen, weil in diesem Fall nach § 419 Abs. 1 FamFG ein Verfahrenspfleger zu bestellen ist (vgl. Bumiller/Harders, a.a.O.), der nach § 420 Abs. 3 Satz 1 FamFG grundsätzlich ebenfalls anzuhören ist. Nach § 427 Abs. 1 Satz 1 FamFG kann das Gericht jedoch durch einstweilige Anordnung eine vorläufige Freiheitsentziehung anordnen, wenn dringende Gründe für die Annahme bestehen, dass die Voraussetzungen für die Anordnung einer Freiheitsentziehung gegeben sind und ein dringendes Bedürfnis für ein sofortiges Tätigwerden besteht. Bei Gefahr im Verzug kann das Gericht nach § 427 Abs. 2 FamFG eine solche einstweilige Anordnung bereits vor der persönlichen Anhörung des Betroffenen sowie vor Bestellung und Anhörung des Verfahrenspflegers erlassen. Die Bestellung eines Verfahrenspflegers ist im Übrigen nicht erforderlich, wenn im Fall des § 427 Abs. 2 FamFG ohne vorherige Anordnung des Betroffenen über den Erlass einer einstweiligen Anordnung entschieden werden soll (vgl. Wendtlandt in MüKo-ZPO, 3. Aufl., § 419 FamFG Rn. 4). Nach § 422 Abs. 2 FamFG kann das Gericht die sofortige Wirksamkeit der einstweiligen Anordnung anordnen. Das anzuwendende Verfahrensrecht des FamFG ermöglicht somit Verfahrensgestaltungen, die dem Richtervorbehalt des Art. 104 Abs. 2 Satz 2 GG auch in den Fällen gerecht werden, in denen eine persönliche Anhörung des Betroffenen nicht möglich ist. Bei Einsatz moderner Kommunikationstechnik ist es dem Richter auch ohne weiteres möglich, sich ohne Vorführung des Betroffenen selbst Gewissheit über dessen fehlende Vernehmungsfähigkeit zu verschaffen (vgl. zu in Betracht kommenden Gestaltungsmöglichkeiten Zeitler/Trurnit, a.a.O. Rn. 340). Eine besondere Form der Anhörung ist nach dem FamFG nicht vorgeschrieben (Ulriki in MüKo-ZPO, 3. Aufl., § 34 FamFG Rn. 11).

Es spricht nach alledem vieles dafür, dass die Beklagte vorliegend verpflichtet gewesen wäre, eine richterliche Entscheidung herbeizuführen. Die Vorgehensweise der Beamten vermag sich zwar auf die Dienstanweisung der Bundespolizeidirektion Stuttgart zum polizeilichen Gewahrsam vom 15.01.2010 (Az. 15 - 18 17 00) zu stützen, in der es heißt: Sofern ärztlicherseits in Kombination mit der Prüfung der Gewahrsamsfähigkeit festgestellt wird (PGO Ziffer 3.2), dass eine Anhörungsfähigkeit nicht besteht, unterbleibt die Einschaltung des Haftrichters des zuständigen Amtsgerichts während der Geschäftszeiten oder des Bereitschaftsrichters außerhalb der Geschäftszeiten. Nach Entlassung der Betroffenen werden die zuständigen Amtsgerichte per Telefax mittels Formblatt über die abgeschlossene Gewahrsamnahme unterrichtet. Die auf dieser Dienstanweisung beruhende Praxis dürfte jedoch mit den gesetzlichen Vorgaben nicht im Einklang stehen.

Eine Kostenentscheidung ist entbehrlich, da die Kosten des Beschwerdeverfahrens nicht erstattet werden (§ 166 VwGO i.V.m. § 127 Abs. 4 ZPO).

Dieser Beschluss ist unanfechtbar (§ 152 Abs. 1 VwGO).