OLG Karlsruhe, Urteil vom 26.05.2011 - 4 U 187/09
Fundstelle
openJur 2012, 67589
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1. Eine Haftung wegen bedingt vorsätzlicher Schädigung gem. § 826 BGB liegt dann vor, wenn der Beklagte, um möglichst viele Vertragsabschlüsse zu erreichen und dadurch selbst Provision zu verdienen, den Vertrieb der streitgegenständlichen Anlage durch den Aufbau eines Strukturvertriebes und die von ihm veranlassten und inhaltlich zu verantwortenden Schulungen der Vermittler in besonderem Maße befördert hat. Der Schaden wird mit Mitteln, deren Einsatz gegen das Anstandsgefühl aller billig und gerecht Denkenden verstößt, herbeigeführt, wenn der Beklagte Schulungsunterlagen erstellt und Schulungen veranstaltet hat, die gezielt darauf angelegt waren, den Kunden unter allen Umständen - also auch und gerade dann, wenn er sich bei zutreffender Kenntnis der Risiken anders entschieden hätte - zum Vertragsschluss zu veranlassen.

2. Bei fehlerhafter Anlageberatung bedarf es für die Schadensschätzung im Rahmen des § 287 ZPO nicht einer Darlegung, welche konkrete Anlage im Falle der Abstandnahme von den streitgegenständlichen Beteiligungen eingegangen worden wäre. Wenn nach dem Sachverhalt eine Investition in festverzinsliche Wertpapiere naheliegend ist, kann die in der maßgeblichen Zeitspanne für festverzinsliche Wertpapiere durchschnittlich erzielbare Rendite vom Gericht geschätzt werden (hier 4,5 % p.a.).

Tenor

1. Das Versäumnisurteil des Senats vom 25.11.2010 bleibt aufrechterhalten - hinsichtlich Ziff. 1 und 2 des Tenors des landgerichtlichen Urteils mit folgender Maßgabe:

a) Der Beklagte Ziff. 2 wird verurteilt, an die Klägerin 16.789,55 EUR nebst Zinsen in Höhe von 4,5 % p.a. aus 5.368,56 EUR vom 01.11.1997 bis 28.02.1998, aus 7.301,24 EUR vom 01.03.1998 bis 31.12.1999, aus 11.952,72 EUR vom 01.01.2000 bis 01.02.2002 und aus 16.789,55 EUR vom 02.02.2002 bis 28.11.2005 sowie in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz aus 16.789,55 EUR seit dem 29.11.2005 zu zahlen.

b) Der Beklagte Ziff. 2 wird verurteilt, an die Klägerin 15.554,78 EUR nebst Zinsen in Höhe von 4,5 % p.a. aus 1.932,68 EUR vom 15.10.1997 bis 31.10.1997, aus 7.301,24 EUR vom 01.11.1997 bis 31.12.1998, aus 9.674,92 EUR vom 01.01.1999 bis 31.12.1999, aus 11.630,62 EUR vom 01.01.2000 bis 31.12.2000, aus 13.586,32 EUR vom 01.01.2001 bis 01.10.2001 und aus 15.554,78 EUR vom 02.10.2001 bis 28.11.2005 sowie in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz aus 15.554,78 EUR seit dem 29.11.2005 zu zahlen.

c) Im Übrigen wird das Versäumnisurteil hinsichtlich Ziff. 1 und 2 des Tenors des landgerichtlichen Urteils aufgehoben und die Klage abgewiesen.

2. Der Beklagte Ziff. 2 hat die weiteren durch seinen Einspruch verursachten Kosten des Berufungsverfahrens zu tragen.

3. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Der Beklagte Ziff. 2 kann die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung von 110 % des aufgrund des Urteils vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht die Klägerin zuvor Sicherheit in Höhe von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet.

4. Die Revision wird nicht zugelassen.

5. Der Streitwert der Klage gegen den Beklagten Ziff. 2 wird für beide Instanzen - hinsichtlich der ersten Instanz in Abänderung des Beschlusses vom 21.09.2009 - auf 50.034,39 EUR festgesetzt.

Gründe

I.

Die Klägerin nimmt den Beklagten Ziff. 2 wegen fehlerhafter Beratung bei der Vermittlung von Kapitalanlagen als atypisch stille Gesellschafter an der G. Beteiligungs-AG bzw. der S. G. Immobilienanlagen und Vermögensmanagement AG im Jahre 1997 und Anfang des Jahres 1998 sowohl aus eigenem als auch aus von ihrem Ehemann abgetretenem Recht auf Schadensersatz in Anspruch. Sie begehrt insoweit zum Einen die Erstattung der von ihr bzw. ihrem Ehemann geleisteten Einlage- und Ratenzahlungen auf die vermittelte Gesellschaftsbeteiligung abzüglich Auszahlungen. Zum Anderen verlangt sie einen Ausgleich für die entgangenen Zinsen bei anderweiter Anlage der Gelder.

Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf das erstinstanzliche Urteil sowie die darin getroffenen Feststellungen Bezug genommen.

Das Landgericht hat den Beklagten Ziff. 2 (T.) antragsgemäß verurteilt, nachdem es die Klägerin informatorisch angehört und den Beklagten Ziff. 1 nach dessen Ausscheiden als Zeugen vernommen sowie vom Zeugen B. eine schriftliche Auskunft eingeholt hatte.

Zwischen dem Ehemann der Klägerin und dem Beklagten Ziff. 2 sei ein Beratungs- bzw. Auskunftsvertrag geschlossen worden. Der Beklagte Ziff. 1 habe nicht im eigenen Namen gehandelt, sondern sei als Vermittler der Firma F. Finanz aufgetreten. Daraus ergebe sich, dass er für den Beklagten Ziff. 2 gehandelt habe. Es spiele keine Rolle, ob zu jenem Zeitpunkt unter dieser Firma bereits mehrere Rechtssubjekte tätig geworden seien. Denn unstreitig sei auch der Beklagte Ziff. 2 unter der Firma F. Finanz aufgetreten. Eine vertragliche Bindung sei zustande gekommen, weil nicht deutlich gemacht geworden sei, dass im vorliegenden Fall nur ein bestimmtes Mitglied dieser Unternehmensgruppe verpflichtet werden sollte bzw. überhaupt tätig geworden sei. Es sei auch unstreitig, dass der Beklagte Ziff. 2 für die streitgegenständliche Vermittlung eine Provision verdient habe. Der Beklagte Ziff. 1 habe auch mit Vertretungsmacht für den Beklagten Ziff. 2 gehandelt. Er sei aufgrund eines Geschäftspartnervertrages nach dem Muster K 34 oder K 70 tätig geworden.

Der Beklagte Ziff. 1 habe die Klägerin über die Risiken der beworbenen Anlage nicht ausreichend aufgeklärt. Dies sei dem Beklagten Ziff. 2 zuzurechnen. Die Klägerin und deren Ehemann seien über die in hohem Maße bestehende Gefahr einer späteren Nachschusspflicht, als auch darüber, wie dauerhaft die eintretenden Steuervergünstigungen überhaupt seien, nicht informiert worden. Diese Versäumnisse seien kausal für die jeweilige Anlageentscheidung gewesen. Der Klägerin und ihrem Ehemann sei der behauptete Schaden auch der Höhe nach entstanden. Der zwischenzeitlich abgeschlossene Vergleich sei unschädlich. Etwaige Steuervorteile seien nicht in Abzug zu bringen. Der Schaden umfasse in Gestalt der Zinsforderung auch den entgangenen Gewinn. Ein Mitverschulden könne der Klägerseite nicht angelastet werden. Die vom Beklagten erhobene Einrede der Verjährung greife nicht durch. Kenntnis von wirtschaftlichen Schwierigkeiten der G. Gruppe begründe keine Kenntnis der den Schadensersatzanspruch begründenden Pflichtverletzungen. Der Beklagte Ziff. 2 habe nichts dazu vorgetragen, ab wann der Klägerin und dem Zedenten die genannten Pflichtverletzungen bekannt geworden seien. Er habe aber auch nicht darlegen können, wann der Klägerin frühestens bekannt geworden sei, dass der Beklagte Ziff. 2 persönlich hafte.

Der Feststellungantrag sei zulässig und begründet. Denn der Beklagte Ziff. 2 hafte auch aus § 826 BGB auf Schadensersatz. Der Beklagte Ziff. 2 habe durch Schulungen unmittelbaren Einfluss auf den Inhalt der Beratungsgespräche genommen und dadurch die Klägerin und ihren Ehemann vorsätzlich sittenwidrig geschädigt. Er habe nicht nur seiner Pflicht, als Inhaber der verantwortlichen Beratungsfirma für die ordnungsgemäße Information zu sorgen, nicht genügt, sondern die Schulungen seien sogar darauf angelegt gewesen, die ordnungsgemäße Aufklärung über die vermittelten Anlagen zu verhindern. Dies ergebe sich aus der Unterlage über das Mustergespräch. Deren Inhalt diene als Vorlage für das eigentliche Vertragsgespräch und sei von dem Beklagten Ziff. 2 gezielt zur Verwendung herausgegeben worden. Er habe die Kassette besprochen, auf der auch das Firmenlogo abgedruckt sei. Der Beklagte habe in seinem eigennützigen Provisionsinteresse billigend in Kauf genommen, dass sich die Vermittler auf dieser Grundlage nur unvollständig und die Risiken verharmlosend beraten würden. Damit habe er auch eine mögliche Schädigung der Anleger bedingt vorsätzlich verursacht. Einzelheiten des durch die Schulungsunterlagen in Gang gesetzten Kausalverlaufs müssten nicht vom Vorsatz umfasst sein, da es genüge, wenn der Täter die Richtung, in der sich der Kausalverlauf entwickele und zu einem Schaden führen könne, vorausgesehen und billigend in Kauf genommen habe.

Mit seiner Berufung beanstandet der Beklagte Ziff. 2 sowohl die Beweiswürdigung als auch die rechtliche Bewertung des Landgerichts. Er rügt, es treffe schon nicht zu, dass der Beklagte Ziff. 1 für ihn bzw. seine Einzelfirma aufgetreten sei. Eine offene Stellvertretung scheide aus, weil der Beklagte Ziff. 1 lediglich gesagt habe, er komme von der F. Finanz, der Beklagte Ziff. 2 aber im Rechtsverkehr mit der Bezeichnung F. Finanz und Wirtschaftsberatung T. aufgetreten sei. In diesem Zusammenhang sei es auch ohne Belang, ob ein Geschäftspartnervertrag bestanden habe, es sei denn, die Klägerin habe von diesem Kenntnis gehabt, was aber nicht der Fall gewesen sei. Es sei auch vorgetragen worden, dass die Vermittler keine Mitarbeiter des Beklagten Ziff. 2 gewesen seien. Sie seien vielmehr selbständige Handelsvertreter gewesen und hätten aufgrund eines Vertriebsvertrages mit der Securenta ihre Provision direkt von dieser erhalten. Die Klägerin treffe ein anspruchsminderndes Mitverschulden, weil sie die ihr nach der ersten Zeichnung überlassenen Unterlagen weder durchgelesen noch studiert habe. Die Schadensberechnung der Klägerin sei unsubstantiiert. Die Klägerin habe nicht dargelegt, dass der im Teilvergleich mit der Securenta ausgehandelte Abfindungsbetrag dem Wert der Beteiligung entsprochen habe. Sie habe auch nicht vorgetragen, welche Steuervorteile sie erzielt habe. Diese seien anzurechnen. Sie habe auch keine Anspruch auf entgangenen Gewinn. Es gebe keinen Erfahrungssatz, dass der Geschädigte einer fehlerhaften Anlageberatung seine Geldmittel in einer anderen gewinnbringenden Form angelegt hätte. Die theoretische Möglichkeit reiche nicht aus. Die Klägerin müsse vielmehr vortragen, welche konkrete Anlage sie gewählt hätte. Das Landgericht habe sich auch nur teilweise mit der Verjährungseinrede auseinandergesetzt. Der Schaden sei bereits im Zeitpunkt der Zeichnungen entstanden. Es habe zudem grob fahrlässige Unkenntnis vom Schaden spätestens 2001 vorgelegen, weil die Klägerin die ihr übersandten Unterlagen (Emissionsprospekt) nicht durchgelesen habe.

Der Beklagte Ziff. 2 hafte der Klägerin nicht aus § 826 BGB auf Schadensersatz. Das Landgericht habe nicht einmal festgestellt, dass die getroffenen Feststellungen auch auf den Beklagten Ziff. 1 in Bezug auf die Beratungsfehler und den Kausalverlauf zuträfen. Für die Annahme, der Beklagte Ziff. 2 habe vorsätzlich gehandelt, lägen keine ausreichenden Feststellungen zu Grunde, da nicht bewiesen sei, dass der Beklagte die Anleger schädigen wollte.

Der Beklagte Ziff. 2 beantragt, nachdem der Senat am 25.11.2010 ein Versäumnisurteil gegen ihn erlassen hatte,

das Versäumnisurteil des Senats vom 25.11.2010 aufzuheben und das Urteil des Landgerichts Freiburg vom 21.09.2009 - Az. 5 O 241/08 - dahingehend abzuändern, dass die Klage abgewiesen wird.

Die Klägerin beantragt,

das Versäumnisurteil des Senats vom 25.11.2010 aufrechtzuerhalten.

Sie verteidigt das erstinstanzliche Urteil.

Bezüglich der weiteren Einzelheiten des Parteivorbringens wird auf die gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen verwiesen.II.

Das Versäumnisurteil vom 25.11.2010 ist mit der aus dem Tenor ersichtlichen Maßgabe aufrechtzuerhalten. Die zulässige Berufung des Beklagten Ziff. 2 hat in der Sache bis auf einen Teil des geltend gemachten Zinsanspruchs keinen Erfolg.

A. 1. Zahlungsanträge (Tenor Ziff. 1 u.2):

Der Beklagte ist dem Kläger unter dem Gesichtspunkt der positiven Vertragsverletzung zum Schadensersatz verpflichtet. Auf das Rechtsverhältnis der Parteien finden die bis zum 01.01.2002 gültigen Vorschriften des BGB Anwendung (Art. 229 § 5 EGBGB).

1.

Zwischen der Klägerin und deren Ehemann auf der einen Seite und dem durch den Beklagten Ziff. 1 vertretenen Beklagten Ziff. 2 auf der anderen ist ein stillschweigend geschlossener Vertrag auf Auskunftserteilung im Sinne des § 676 BGB zustande gekommen.

a.

Das Tätigwerden des auf Provisionsbasis arbeitenden und in den Strukturbetrieb der F. Finanz- und Wirtschaftsberatung und den Vertrieb dieser Anlage eingebundenen Beklagten Ziff. 1 war jeweils gezielt auf die von der Klägerin und ihrem Ehemann erworbene Gesellschaftsbeteiligung, also auf eine bloße Anlagevermittlung, gerichtet.

b.

Der Beklagte Ziff. 2 wurde bei dem Abschluss des Auskunftsvertrages namens der F. Finanz in wirksamer Weise vom Beklagten Ziff. 1 vertreten.

aa.

Die namens der F. Finanz abgegebenen Erklärungen begründen eine vertragliche Verpflichtung des Beklagten Ziff. 2. Der Beklagte Ziff. 1 trat gegenüber der Klägerin und deren Ehemann namens der Fa. F. Finanz auf. Dagegen wird von der Berufung nichts erinnert.

(1)

Damit hatte der Beklagte Ziff. 1 hinreichend deutlich gemacht hat, nicht als eigenständiger Vermittler, sondern im Namen eines Dritten zu handeln. Hieran ändert die gewählte Bezeichnung nichts. Die Firmierung F. Finanz konkretisiert den Beklagten Ziff. 2 in hinreichender Weise. Es ist aufgrund des vorgelegten Auszuges aus der Gewerbekartei vom 06.09.2005 (Anlagen K 59/60) erwiesen, dass der Beklagte Ziff. 2 vom 28.09.1991 bis 31.12.1998 sein Unternehmen als Einzelkaufmann unter der verkürzten Firma F. Finanz betrieben hatte. Dem Zusatz Finanz- und Wirtschaftsberatung T. kommt keine konstitutive Bedeutung zu.

(2)

Zum Zeitpunkt der Vermittlung der Beteiligungen im Jahre 1997 und Anfang 1998 war im Rechtsverkehr keine andere Handels- bzw. Kapitalgesellschaft unter dieser Firmierung tätig. Die F. Finanz- und Wirtschaftsberatungs GmbH & Co. KG wurde erst mit Gesellschaftsvertrag vom 10.06.1998 begründet (K 62) und am 19.01.1999 im Handelsregister eingetragen (K 64). Die F. Finanz Zukunftsunternehmen für Finanz- und Wirtschaftsberatung AG wurde noch später gegründet. Dass beide bereits bei Vertragsanbahnung als Vorgründungsgesellschaften im Rechtsverkehr noch dazu unter der Bezeichnung F. Finanz aufgetreten sind, ist nicht ersichtlich und wird vom Beklagten Ziff. 2 nicht behauptet, wäre im Übrigen, was die Haftung des Beklagten Ziff. 2 betrifft, auch unschädlich. Wird eine Erklärung abgegeben, ohne dass deutlich gemacht wird, für welches Mitglied einer Unternehmensgruppe gehandelt wird, entstehen grundsätzlich zu jedem Mitglied einer solchen Personenmehrheit entsprechende rechtsgeschäftliche Beziehungen (vgl. BGH NJW 2000, 3275).

bb.

Der Beklagte Ziff. 1 hat bestätigt, dass er einen Geschäftspartnervertrag der ihm vorgelegten Art geschlossen hatte. In Betracht kommt aus den vorstehend genannten Gründen nur der Abschluss eines Geschäftspartnervertrages mit der Einzelfirma. Der Beklagte Ziff. 1 war nach dem Geschäftspartnervertrag mit der Führung der Vertragsverhandlungen beauftragter Agent, in rechtlicher Hinsicht im Rahmen der Vermittlungstätigkeit Vertreter und Erfüllungsgehilfe des Beklagten Ziff. 2 (vgl. BGH NJW 2003, 1811). Eine Vollmacht war folglich erteilt.

2.

Der Verpflichtung, die Klägerseite richtig und vollständig über die für den Anlageentschluss bedeutsamen Umstände aufzuklären (vgl. BGH in NJW RR 93, 114 m.w.N.), ist der für den Beklagten Ziff. 2 handelnde Beklagte Ziff. 1 nicht gerecht geworden. Das greift die Berufung nicht weiter an.

Im Rahmen seiner Vernehmung als Zeuge hat der frühere Beklagte Ziff. 1 ausgeführt, die Klägerin weder über mögliche Nachschusspflichten noch die Nachhaltigkeit der Steuerersparnis aufgeklärt zu haben. Er hat der Klägerin und ihrem Ehemann auch keinen Emissionsprospekt ausgehändigt. Ein solcher wurde ihnen erst übersandt, nachdem sie bereits ihre Beitrittserklärungen abgegeben hatten. Darüber hinaus hätte es dem Beklagten Ziff. 1 oblegen, das von ihm vertriebene Anlagekonzept auf wirtschaftliche Plausibilität hin zu überprüfen, was gleichfalls verabsäumt wurde.

Das pflichtwidrige Verhalten des Beklagten Ziff. 1 muss sich der Beklagte Ziff. 2 gemäß § 278 BGB zurechnen lassen.

3.

Die vorbezeichnete Pflichtverletzung war ursächlich für die der Klägerin und dem Ehemann entstandenen Vermögensnachteile. Es entspricht nämlich der Lebenserfahrung, dass die unvollständig erteilte Auskunft kausal für die verlustträchtige Beteiligungsentscheidung war (vgl. BGH BGHReport 2003, 1399 Rn. 23, 24 m.w.N.). Gegenteilige Anhaltspunkte wurden vom Beklagten Ziff. 2 nicht aufgezeigt.

4.

Der Klägerin steht der geltend gemachte Schadensersatzanspruch entgegen der Auffassung des Beklagten Ziff. 2 zu.

a.

Die Grundsätze der fehlerhaften Gesellschaft stehen einem Anspruch auf Rückgewähr der Einlage nicht entgegen (vgl. BGH in WM 2005, 838).

b.

Der Klägerin und ihrem Ehemann ist in Gestalt der von ihnen erbrachten Einlage- und Ratenzahlungen der berechnete Schaden erwachsen. Die von der Klägerin und ihrem Ehemann gegenüber der G. Gruppe geleisteten Einzahlungen auf die gegenständliche Gesellschaftsbeteiligung sind durch das vorgelegte Schreiben des Zeugen B. der G. GmbH belegt (vgl. I 805 ff.). Die genannte Gesellschaft ist unstreitig mit der Anlegerbetreuung der G. Gruppe befasst gewesen. Einwendungen hiergegen hat der Beklagte auch nicht mehr vorgebracht.

c.

Eine Zug-um-Zug-Verurteilung dahin, dass der Kläger als Gegenleistung für den gewährten Schadensersatz dem Beklagten Ziff. 2 seine Gesellschaftsbeteiligung an der G. Gruppe zu übertragen hat, kommt nicht in Betracht. Denn die Klägerin und ihr Ehemann verfügen nicht mehr über die Beteiligungen.

Soweit der Beklagte Ziff. 2 behauptet, der Vergleichsabschluss mit den Unternehmen der G. Gruppe sei für die Klägerin und ihren Ehemann vorteilhaft gewesen, ist der Beklagte Ziff. 2 dafür darlegungs- und beweisbelastet, dass dieser Vorteil den hier noch geltend gemachten Schadensersatzanspruch mindert. Hierzu fehlt es an entsprechendem Vortrag.

d.

Der Klägerin sind auch die seit 01.11.1997 bzw. 15.10.1997 bis zum Eintritt der Rechtshängigkeit geltend gemachten Zinsen zuzusprechen, allerdings nur in Höhe von 4,5 % p.a.. Zwar hat die Klägerin hinreichend dargetan, dass sie die an die Anlagegesellschaften gezahlten Gelder anderweitig angelegt hätte. Einer Darlegung, welche konkrete Anlage im Falle der Abstandnahme von den streitgegenständlichen Beteiligungen eingegangen worden wäre, bedarf es nicht. Eine Investition in festverzinsliche Wertpapiere ist nach dem gewöhnlichen Lauf der Dinge naheliegend. Da die Gelder zuvor in Lebensversicherungen und Bausparverträgen investiert waren, ist davon auszugehen, dass sie und ihr Ehemann anderenfalls andere Anlagen zur Alterssicherung gewählt hätten. Allerdings ist der von der Klägerin in Ansatz gebrachte hypothetische Zinsertrag von 6 % bis zum Zeitpunkt der Rechtshängigkeit zu hoch bemessen. Der Senat schätzt, dass die Klägerin und ihr Ehemann in der maßgeblichen Zeitspanne für festverzinsliche Wertpapiere eine durchschnittliche Renditen von 4,5 % p.a. erzielt hätten (§ 287 ZPO).

Danach sind die offenen Beträge - wegen Verzugs - mit 5 Prozentpunkten über Basiszinssatz zu verzinsen (§ 291 BGB).

e.

Aufgrund der gezeichneten Gesellschaftsbeteiligung ggfs. erlangte Steuervergünstigungen mindern den bei der Klägerin und ihrem Ehemann eingetretenen Schaden nicht. Eine Verringerung des Schadens ist zu berücksichtigen, soweit sie in einem adäquat-kausalen Zusammenhang zu dem schädigenden Ereignis steht. Außerdem wird vorausgesetzt, dass die Anrechnung dem Zweck des Schadensersatzes weder widersprechen noch den Schädiger unbillig entlasten darf. Unter Berücksichtigung dieser Kriterien gehören zu den auf einen Schadensersatzanspruch anzurechnenden Vorteilen grundsätzlich auch solche Steuern, die der Geschädigte infolge der Schädigung erspart hat (vgl. BGHZ 53, 132; BGHZ 74, 103 ff.). Dies gilt jedoch nicht, wenn die Schadensersatzleistung selbst der Besteuerung unterliegt (vgl. BGH in NJW 2006, 499; BGHZ 74, 103 ff., BGH WM 2011, 740).

Diese Ausnahme ist einschlägig. Erfüllt der Beklagte Ziff. 2 das gegenständliche Begehren, muss die Klägerseite diese Leistung versteuern, da es sich für sie um eine Betriebseinnahme i.S. des § 15 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 EStG handelt. Als atypisch stille Gesellschafter hatten die Klägerin und ihr Ehemann sich an der Göttinger Beteiligungs-AG beteiligt. In dieser Eigenschaft fungierten sie nicht als bloße Kapitalgeber, sondern sie partizipierten auch an den unternehmerischen Risiken, wie sich dem Emissionsprospekt entnehmen lässt. Insbesondere trugen sie das Risiko einer ungünstigen Geschäftsentwicklung. Eine abweichende Beurteilung wäre allenfalls dann in Betracht zu ziehen, wenn sich die G. Beteiligungs-AG ausschließlich mit der Grundstücksverwaltung beschäftigt und deshalb nur Einkünfte aus Vermietung und Verpachtung i.S. des § 21 EStG erzielt hätte (vgl. BGH in NJW 2006, 499 für den Fall einer vermögensverwaltenden KG). Deren Geschäftstätigkeit erstreckte sich neben Immobilienanlagen auch auf Unternehmensbeteiligungen und Wertpapiere. Aufgrund dieser vertraglichen Gestaltung waren die Klägerin und ihr Ehemann als Mitunternehmer im Sinne des § 15 Abs. 1 S. 1 Nr. 2 EStG anzusehen (vgl. Schmidt/Wacker, 29. Aufl., 2010, § 15 EStG Rdnr. 341; Schmidt/Weber-Grellet aaO. § 20 Rdnr. 92, 93). Die Schadensersatzleistung stellt deshalb eine betriebliche Einnahme dar, die der Versteuerung unterliegt (vgl. Schmidt/Heinicke aaO. § 4 Rdnr. 460). Eine Vorteilsausgleichung scheidet in Anbetracht dessen aus. Etwas anderes würde nur dann gelten, wenn es Anhaltspunkte dafür gäbe, dass die Klägerseite außergewöhnliche Steuervorteile erzielt hätte (vgl. BGH WM 2008, 725 Rn. 28). Dafür ist nichts ersichtlich.

5.

Die Klägerin und ihren Ehemann trifft nicht der Vorwurf eines Mitverschuldens.

a.

Der Beklagte Ziff. 2 kann ein Mitverschulden nicht daraus herleiten, dass diese den Inhalt des Emissionsprospekts nicht beachtet haben. Ein Anleger ist nicht verpflichtet, den Prospekt noch durchzulesen, wenn er seinen Willen zum Erwerb der Kapitalanlage bereits betätigt hat (OLG Frankfurt Urteil vom 18.08.2010 - 9 U 99/09 - Rn. 46 nach juris; Brandenburgisches Oberlandesgericht Urteil vom 03.03.2010 - 4 U 40/09 - Rn. 74 nach juris; OLG Hamm Urteil vom 25.02.2010 - 28 U 77/09 - Rn. 54 nach juris; Ellenberger in Ellenberger/Schäfer/Clouth/Lang, Praktikerhandbuch Wertpapier- und Derivategeschäft, 3. Aufl. 2010, Rn. 950). Es bestand nachträglich keine Notwendigkeit mehr, sich genauer mit dem Inhalt des Prospektes zu befassen. Die Klägerin und ihr Ehemann hatten keinen ersichtlichen Anlass, an der Redlichkeit des Beklagten Ziff. 1 oder der Richtigkeit und Vollständigkeit von dessen Aufklärung zu zweifeln.

b.

Aber auch im Falle einer nachträglichen Kenntnisnahme der im Emissionsprospekt enthaltenen Risikohinweise käme keine abweichende Bewertung in Betracht. Zwar wäre der Klägerin und ihrem Ehemann in diesem Fall nicht länger verborgen geblieben, dass die diesbezügliche Darstellung des Beklagten Ziff. 1 Defizite aufgewiesen hatte. Allein aus der Lektüre des Emissionsprospekts hätte sich ihnen aber nicht die Erkenntnis aufdrängen müssen, es bestehe die unmittelbare Gefahr eines ihnen drohenden Schadenseintritts. Unter dem Eindruck der ihnen zuteil gewordenen, gerade im Hinblick auf die Risikoaufklärung gänzlich unzureichenden Beratung durften sie berechtigterweise der Annahme sein, dass den schriftlichen Warnhinweisen im Emissionsprospekt kein allzu hoher Stellenwert beigemessen werden müsse. Hinzu kam, dass die Klägerin und ihr Ehemann dem Beklagten Ziff. 1 freundschaftlich verbunden waren. Da lag es auf der Hand, dessen mündlichen Angaben besonders zu vertrauen.

6.

Der Schadensersatzanspruch der Klägerin und des Zedenten ist nicht verjährt. Der Lauf der dreijährigen Verjährungsfrist wurde durch die am 26.11.2005 zugestellte Anspruchsbegründung und Streitverkündung (§ 204 Abs.1 Nr.1, 6 BGB) rechtzeitig vor deren Ablauf gehemmt.

a.

Es kann dahin stehen, ob die Verjährungsfrist vorliegend bereits mit dem Erwerb der für die Klägerin und ihren Ehemann nachteiligen Kapitalanlage angelaufen ist, weil dieser für sich genommen bereits einen Schaden darstellt, der sie berechtigte, im Wege des Schadensersatzes die Rückabwicklung des Erwerbs der Anlage zu verlangen (vgl. BGHZ 162, 306, 309 f; BGH NJW-RR 1991, 1125, 1127; NJW 1994, 1405, 1407; NJW 1998, 302, 304 und NJW-RR 2004, 1407).

b.

Nach altem Recht verjährte der gegenständliche Schadensersatzanspruch aus positiver Vertragsverletzung ohnehin erst binnen einer Frist von 30 Jahren (§ 195 BGB a.F.). Die gem. Art. 229 § 6 Abs. 1 Satz 1 und Abs. 4 S. 1 EGBGB geltende neue Verjährungsregelung, die seit dem 01.012002 für den bis dahin nicht verjährten Schadensersatzanspruch die dreijährige Regelverjährung nach § 195 BGB n.F. vorsieht, begann aber nicht am 01.01.2002 zu laufen. Für den Fristbeginn müssen zusätzlich die subjektiven Voraussetzungen nach § 199 Abs. 1 Nr. 2 BGB vorliegen; der Gläubiger muss von den den Anspruch begründenden Umständen und der Person des Schuldners Kenntnis erlangt haben oder seine diesbezügliche Unkenntnis muss auf grober Fahrlässigkeit beruhen (BGH NJW 2008, 506 Rn. 8 m.w.N.). Für eine dahingehende Kenntnis oder grobfahrlässige Unkenntnis des Klägers trägt der Beklagte Ziff. 2 als Schuldner die Darlegungs- und Beweislast (vgl. BGH NJW 2008, 2576, 2578 Rn. 25).

c.

Die Unkenntnis der Klägerin und ihres Ehemannes beruhte nicht auf grober Fahrlässigkeit.

Grob fahrlässige Unkenntnis im Sinne von § 199 Abs. 1 Nr. 2 BGB liegt vor, wenn dem Gläubiger die Kenntnis von dem Anspruch oder dem Schuldner deshalb fehlt, weil er ganz nahe liegende Überlegungen nicht angestellt oder das nicht beachtet hat, was im gegebenen Fall jedem hätte einleuchten müssen (vgl. BGH NZG 2011, 68 Rn.16; NJW-RR 2009, 547 Rn. 17 jeweils m.w.N.).). Den Gläubiger trifft generell keine Obliegenheit, im Interesse des Schuldners an einem möglichst frühzeitigen Beginn der Verjährungsfrist Nachforschungen zu betreiben. Vielmehr muss das Unterlassen von Ermittlungen nach Lage des Falles als geradezu unverständlich erscheinen, um ein grob fahrlässiges Verschulden des Gläubigers anzunehmen. Für den Gläubiger müssen konkrete Anhaltspunkte für das Bestehen eines Anspruchs ersichtlich sein (BGH VersR 2010, 216 Rn.16 m.w.N.).

Gemessen hieran lässt sich die grob fahrlässige Unkenntnis der Klägerin und des Zedenten von ihrem etwaigen Schadensersatzanspruch gegen den Beklagte Ziff. 2 vor dem Jahr 2004 nicht bejahen. Allein der Umstand, dass der Anlageinteressent den ihm überlassenen Emissionsprospekt nicht durchgelesen hat, begründet die grob fahrlässige Unkenntnis von einem Auskunfts- oder Beratungsfehler nach Rechtsprechung des BGH (WM 2010, 1493 m.w.N.) nicht. Zwar kommt dem Anlageprospekt, sofern die nötigen Informationen wahrheitsgemäß und verständlich vermittelt werden, in aller Regel eine große Bedeutung für die Information des Anlageinteressenten über die ihm empfohlene Kapitalanlage zu. Wenn der Anleger, der bei seiner Anlageentscheidung die besonderen Erfahrungen und Kenntnisse eines Anlageberaters oder Anlagevermittlers in Anspruch nimmt, andererseits den Ratschlägen, Auskünften und Mitteilungen des Anlageberaters oder -vermittlers, die dieser ihm in einem persönlichen Gespräch unterbreitet, besonderes Gewicht beimisst und er deshalb davon absieht, den ihm übergebenen Anlageprospekt durchzusehen und auszuwerten, so ist dies für sich allein genommen nicht schlechthin unverständlich" oder unentschuldbar" (vgl. aaO.).

A.2. Zahlungsantrag (Tenor Ziff.4):

Die vorgerichtliche Kosten, die ein kausal auf die fehlerhafte Beratung zurück gehender Schaden sind, sind mit der Berufung nicht angegriffen. Umfang und Anfall der anwaltlichen Tätigkeit und damit die Grundlagen der Berechnung sind in erster Instanz nicht bestritten.

B. Feststellungsantrag:

Der Feststellungsantrag ist zulässig und begründet.

1.

Ein Feststellungsinteresse besteht auch neben dem Zahlungsanspruch (BGHZ 109, 275); dies gilt vorliegend vor allem deshalb, weil neben deliktischen Ansprüchen auch eine vertragliche Haftung, die vorrangig zu prüfen ist, in Betracht kommt. Ausführungen im Urteil zu deliktischen Ansprüchen wären deshalb nicht tragend.

2.

Zutreffend stellt das Landgericht eine Haftung des Beklagten Ziff. 2 aus § 826 BGB fest.

Der Beklagte Ziff. 2 hat die Klägerin und ihren Ehemann in einer gegen die guten Sitten verstoßenden Weise zumindest bedingt vorsätzlich geschädigt. Der Beklagte hat, um möglichst viele Vertragsabschlüsse zu erreichen und dadurch selbst Provision zu verdienen, den Vertrieb der streitgegenständlichen Anlage durch den Aufbau des Strukturvertriebes und die von ihm veranlassten und inhaltlich zu verantwortenden Schulungen der Vermittler in besonderem Maße befördert. Dabei hat er eine Schädigung der gewonnen Anleger aus eigennützigen Motiven, nämlich aus bloßem Gewinnstreben, in sittlich anstößiger Weise billigend in Kauf genommen.

a.

Der bei den Anlegern und auch bei der Klägerin entstandene Schaden, der in jeder nachteiligen Einwirkung auf die Vermögenslage besteht (BGH NJW 2004, 2668; Wagner in Münchner Kommentar, BGB, 5. Auflage, 2009, § 826 Rn. 31), folgt aus der Belastung mit einer für den Fall zureichender Aufklärung nicht getroffenen Anlageentscheidung und den damit eingegangenen Einlageverpflichtungen, die bereits eine Vermögensgefährdung begründen. § 826 BGB schützt nicht nur das Vermögen an sich, sondern setzt bereits bei der Beschränkung der Dispositionsfreiheit des Geschädigten an (Münchner Kommentar, a.a.O.), so dass der Schaden auch in der Belastung mit einer ungewollten Verpflichtung bestehen kann (BGH NJW 2004, 3706).

b.

Diesen Schaden hat der Beklagte Ziff. 2 mit Mitteln, deren Einsatz gegen das Anstandsgefühl aller billig und gerecht Denkenden verstößt, herbeigeführt, indem er Schulungsunterlagen erstellt und Schulungen veranstaltet hat, die gezielt darauf angelegt waren, den Kunden unter allen Umständen - also auch und gerade dann, wenn er sich bei zutreffender Kenntnis der Risiken anders entschieden hätte - zum Vertragsschluss zu veranlassen.

Die besondere Verwerflichkeit dieses Verhaltens ist sowohl aus dem verfolgten Ziel, nämlich seinem persönlichen Profitstreben, als auch aus den eingesetzten Mitteln, der bewussten Manipulation der Vermittler und der Kunden, zu schließen. Die dabei zu Tage tretende Gesinnung, die sich in der Gleichgültigkeit gegenüber den Belangen der Kunden, die durch die Anlagen die finanzielle Vorsorge für das Alter gesichert glaubten, widerspiegelt, rechtfertigt es in Zusammenschau mit Ziel und Mitteln des konkreten Handelns, das Verhalten des Beklagten als sittenwidrig zu qualifizieren.

Zutreffend stellt das Landgericht fest, dass das Mustergespräch, das der Beklagte Ziff. 2 sowohl selbst erstellt als auch geschult und sogar über Audiokassetten verbreitet hat, gezielt auf eine Desinformation und Manipulation des Kunden angelegt war.

Der Beklagte Ziff. 1 hat hierzu ausgesagt, er habe Vertragsgespräche erst geführt, als er bereits das Mustergespräch kannte. Andere Grundlagen für die Vermittlungen besaß er augenscheinlich nicht. In wöchentlichen Sitzungen in Freiburg beim Direktionsleiter B. sei dieses Mustergespräch im Partnerspiel eingeübt worden.

Vor allem durch den Inhalt des Mustergesprächs selbst hat der Beklagte Ziff. 2 sicher gestellt, dass die vermittelten Anlagen ausschließlich in positivem Licht und unter Verharmlosung oder Verschweigen der bestehenden Risiken dargestellt wurden. Steuervorteile werden in irreführender Art und Weise versprochen. Dem Kunden wird suggeriert, er erhalte nicht nur die Verlustzuweisungen bei Anlage der Gelder, wodurch sich sein Nettoeinkommen erhöhe, sondern die Darstellung der Gewinnausschüttung am Ende der Laufzeit verschleiert ebenfalls, dass darauf Steuern anfallen. Indem der Berater darauf abheben soll, dass von den verdienten 100.000.- DM die Hälfte in die Finanzierung des Eigenheimes fließen kann und die (komplette!) andere Hälfte zur erneuten Kapitalbildung weiter angelegt werden sollte, entsteht der Eindruck, der Kunde könne über den gesamten Gewinn ohne Einschränkungen frei verfügen.

Darüber hinaus wird die Frage der jederzeitigen Verfügbarkeit ohne nähere Differenzierung nach den Folgen einer Aussetzung des Sparplanes oder der Reduzierung der Raten angesprochen und damit lediglich die uneingeschränkten Möglichkeiten des Kunden betont (Flexibilität ist eine der fünf Anforderungen, die zuvor als besonders wesentlich für die Güte einer Kapitalanlage herausgestellt werden). Ebenso wird die besondere Sicherheit der Anlage allein mit den dahinterstehenden Unternehmen (vier große Aktiengesellschaften, eine Versicherung, eine Bank) begründet und damit - wie auch mit dem angeblichen Inflationsschutz durch Investition in Sachwerte - suggeriert, bei der Anlage könne nichts schief gehen. Das gesamte Gespräch beruht darauf, dem Kunden mit vermeintlich einfachen Begründungen das Gefühl zu vermitteln, er habe, weil er zum Teil selbst die - in eine eindeutige Richtung weisenden - Fragen beantwortet, das Konzept verstanden und ihn so von weiteren kritischen Fragen abzuhalten. Unter diesem ausschließlich positiven Eindruck des Gesprächs sollte ein Kunde unmittelbar den Vertrag abschließen.

Hinzu kommt, dass der Aufbau des Strukturvertriebs, der einen Aufstieg und damit bessere Provisionsaussichten der Vermittler je nach Anzahl der abgeschlossenen Geschäfte vorsah, Begehrlichkeiten bei den Vermittlern weckte und förderte. Dies stellte zusätzlich sicher, dass es auch den Vermittlern vorrangig darum gehen sollte, den Anleger zu überreden und eventuelle Bedenken im Sinne des erfolgversprechenden Mustergesprächs zu zerstreuen, um möglichst einen Vertragsabschluss zu erreichen.

Schließlich spricht für eine gezielte Manipulation (und Steuerung des Systems durch den Beklagten Ziff. 2) auch die Werbung für F. Finanz (Anlage K 46). Diese hinterlässt bei den Vermittlern den Eindruck, einem herausragenden und besonders kompetenten Team anzugehören, so dass Zweifel der Vermittler an der Redlichkeit ihres Verhaltens und der Richtigkeit der Gesprächsinhalte gar nicht erst aufkommen konnten.

c.

Der Beklagte Ziff. 2 handelte zumindest bedingt vorsätzlich. Zwar muss sich der Vorsatz sittenwidriger Schädigung grundsätzlich darauf beziehen, dass durch eine bestimmte Handlung einem Anderen ein Schaden zugefügt wird. Der Schädiger muss aber die Einzelheiten des Schadensverlaufs bzw. den Umfang und die Höhe des Schadens nicht konkret vorhersehen (BGH NJW 2004, 446). Ebenso wenig muss der Schädiger die im Einzelfall geschädigte Person kennen (BGH NJW 2004, 2671). Billigend in Kauf nimmt der Schädiger einen Schaden nämlich schon dann, wenn er in Kenntnis der starken Gefährdung eines Rechtsguts handelt, deren Verwirklichung zwar nicht sicher, aber naheliegend ist (BGH a.a.O.).

Das Mustergespräch war darauf angelegt, Vertragsschlüsse in möglichst großer Zahl zu fördern und deshalb auch solche Kunden zu gewinnen, die in Kenntnis der Einzelheiten (zur Versteuerung oder zu den Nachschusspflichten) die Anlageentscheidung nicht getroffen hätten. Die Art der Gestaltung des Gesprächs lässt den Schluss zu, dass der Beklagte Ziff. 2 bewusst auf die Dispositionsfreiheit der potentiellen Kunden Einfluss nehmen wollte. Er hat dabei billigend in Kauf genommen, dass die Anleger mit Verbindlichkeiten belastet werden, die sie in Kenntnis aller Umstände nicht eingegangen wären. Auf die Kenntnis des Beklagten Ziff. 2 von den (hohen) Risiken eines Verlusts der Anlagegelder kommt es deshalb nicht an.

d.

Dieses Handeln des Beklagten Ziff. 2 war für den konkreten Vertragsabschluss des Klägers auch kausal. Dies ergibt sich ohne weiteres aus der erstinstanzlichen Aussage des ehemaligen Beklagten Ziff. 1 als Zeugen. Der Beklagte Ziff. 2 hat - bewusst (das ergibt sich aus dem gesamten Zusammenhang der Vermittlerschulungen) - die Ursache für das Fehlverständnis des Beklagten Ziff. 1 und zugleich auch für die unzureichende Aufklärung der Klägerin und ihres Ehemannes gesetzt. Der in Gang gesetzte Kausalverlauf hat sich realisiert, indem der Beklagte Ziff. 1 ausweislich dessen als auch der Aussage des Zeugen D. die zu erzielenden Steuervorteile besonders hervorgehoben hat. Auch wenn der Beklagte Ziff. 1 wegen der freundschaftlichen Beziehungen zu den Eheleuten D. von dem Mustergespräch abgewichen ist, haben das Mustergespräch und das Beispiel der in gleicher Weise geschulten Vermittler, mit denen der Beklagte Ziff. 1 zunächst mitgegangen war, auf seine Gesprächsführung durchgeschlagen.III.

Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 97 Abs. 1, 92 Abs. 2 Nr. 1 ZPO. Das Unterliegen der Klägerin ist verhältnismäßig gering (6 %, vgl. unten IV.) und hat nur geringfügig höheren Kosten verursacht.

Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit ergibt sich aus §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO. Die Revision ist nicht zuzulassen. Die Voraussetzungen des § 543 Abs. 2 ZPO sind nicht erfüllt.IV.

Der Streitwert beider Instanzen beläuft sich, was das Streitverhältnis zum Beklagten Ziff. 2 betrifft, auf insgesamt 50.034,39 EUR.

Die geltend gemachten Anlagezinsen von 13.141,48 EUR sind streitwerterhöhend. Denn sie hängen in ihrem Bestand und Umfang nicht von der jeweiligen Hauptforderung ab und stehen damit nicht in einem für § 4 ZPO typischen Abhängigkeitsverhältnis (vgl. OLG Frankfurt BKR 2010, 391). Sie sind als entgangene Anlagezinsen Teil des geltend gemachten Schadens (BGH - Beschluss vom 24.06.2010 - III ZR 145/09; Heinrich in Musielak ZPO 8. Auflage 2011 Rn 14).

Neben den Zahlbeträgen sind für den Streitwert des Feststellungsantrags, welcher gem. § 3 ZPO nach freiem Ermessen zu bestimmen, 10 % der Hauptforderung hinzuzusetzen.

Maßgeblich für den Streitwert einer Feststellungsklage der vorliegenden Art ist es, wie hoch oder gering das Risiko einer tatsächlichen Inanspruchnahme durch den Feststellungskläger ist (vgl. BGH NJW 2009, 920 m.w.N.). Die zweifelhafte Realisierbarkeit des festzustellenden Anspruchs ist auch für die Festsetzung des Streitwerts maßgeblich. Beim klägerischen Interesse an der Feststellung kommt es folglich auf die Verbesserung der späteren Vollstreckungsaussichten an. Da Anhaltspunkte dafür fehlen, dass welches Einkommen der Beklagte erzielt, wie groß die Anzahl bevorrechtigter Gläubiger ist, die bereits in das Arbeitseinkommen des Beklagten Ziff. 2 vollstreckt, und ebenso offen ist, welche Vorteile sich die Klägerin für den Fall eines Insolvenzverfahrens durch die Feststellung sichern kann, ist der Streitwert mit lediglich 10 % zu bemessen.

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