VGH Baden-Württemberg, Urteil vom 04.08.2011 - 3 S 2439/09
Fundstelle
openJur 2012, 67279
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Eine ursprünglich als Baugenehmigung erteilte Genehmigung zur Errichtung einer Windkraftanlage von mehr als 50 m Höhe gilt seit dem 01.07.2005 als zeitlich unbefristete immissionsschutzrechtliche Genehmigung fort, solange die Behörde nicht von der ihr durch § 18 Abs. 1 Nr. 1 BImSchG eingeräumten Möglichkeit Gebrauch gemacht und eine Frist für den Beginn der Errichtung der Anlage gesetzt hat und diese Frist ergebnislos verstrichen ist.

Tenor

Das Urteil des Verwaltungsgerichts Freiburg vom 6. Mai 2008 - 5 K 465/07 -wird geändert. Es wird festgestellt, dass die als immissionsschutzrechtliche Genehmigung fortgeltende Baugenehmigung vom 19. Dezember 2002 für die Errichtung einer Windkraftanlage nicht erloschen ist.

Das beklagte Land trägt die Kosten des Verfahrens in beiden Rechtszügen.

Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand

Die Klägerin begehrt die Feststellung, dass die Genehmigung für die Errichtung einer Windkraftanlage nicht erloschen ist.

Das Landratsamt Breisgau-Hochschwarzwald erteilte der Firma ... ... ... am 19.12.2002 eine Baugenehmigung für die Errichtung von zwei Windkraftanlagen am Standort ... in ... Die eine Anlage wurde im Jahr 2003 errichtet. Die Rechte aus der Baugenehmigung für die zweite Anlage mit einer Höhe von 70 Metern wurden an die Klägerin übertragen. Der Baugenehmigung war ein Allgemeiner Teil beigefügt. Dort heißt es unter A.3.:

Wenn innerhalb von drei Jahren nicht mit den Bauarbeiten begonnen wird - maßgeblich ist das Datum der Zustellung der Baugenehmigung - oder die Bauarbeiten länger als drei Jahre unterbrochen werden, ist die Baugenehmigung erloschen. Eventuelle Anträge auf Verlängerung sind rechtzeitig zu stellen und müssen vor Fristablauf bei der Baurechtsbehörde eingegangen sein.

Am 02.02.2004 erteilte das Landratsamt Breisgau-Hochschwarzwald auf Antrag der Klägerin eine Nachtragsbaugenehmigung. Die Klägerin beabsichtigte, einen anderen Anlagentyp zu errichten; die Höhe der Anlage sollte unverändert bleiben. Mit Schreiben vom 14.06.2005 wies das Landratsamt die Klägerin darauf hin, dass der Gesetzgeber plane, auch einzelne Windkraftanlagen künftig der immissionsschutzrechtlichen Genehmigungspflicht zu unterwerfen. Anlagen, die in der Vergangenheit baurechtlich genehmigt und bereits errichtet worden seien oder bei denen mit der Errichtung begonnen worden sei, genössen Bestandsschutz. Mit weiterem Schreiben vom 25.07.2005 informierte das Landratsamt die Klägerin vom Inkrafttreten der Gesetzesänderung zum 01.07.2005.

Mit Schreiben vom 08.08.2005 zeigte die Klägerin nach § 15 Abs. 1 BImSchG eine Änderung der Anlage an, weil sie nunmehr ein Modell mit einer Nabenhöhe von 65 Metern hilfsweise ein Modell mit einer Höhe von 68 Metern errichten wollte.

Das Landratsamt teilte der Klägerin daraufhin mit Schreiben vom 14.09.2005 mit, dass keine wesentliche Änderung vorliege, sodass eine Änderungsgenehmigung nach § 16 BImSchG nicht erforderlich sei. Gleichzeitig teilte es mit, dass die Baugenehmigung vom 19.12.2002 Ende des Jahres 2005 erlösche, wenn nicht bis zu diesem Zeitpunkt mit den Bauarbeiten begonnen worden sei. Außerdem erinnerte das Landratsamt daran, dass die Baugenehmigung und die Nachtragsgenehmigung vom 02.02.2004 mit fünf Auflagen für die Baufreigabe erteilt worden seien.

Am 20.10.2005 beantragte die Klägerin die Verlängerung der Baugenehmigung vom 19.12.2002 bis zum 31.08.2006, weil sie wegen fehlender Investoren gezwungen sei, das Projekt zu verkaufen. Der Kaufvertrag solle in Kürze unterschrieben werden, jedoch könne der neue Betreiber aus Witterungsgründen erst nach dem Winter Bauarbeiten durchführen. Die Anlage solle im Frühjahr 2006 geliefert werden. Mit Schreiben vom 06.11.2005 teilte die Klägerin mit, dass der ursprüngliche Käufer abgesprungen sei, es aber andere Interessenten gebe, denen ein Vertragsabschluss wegen des baldigen Erlöschens der Baugenehmigung allerdings zu riskant sei. Sie bitte deshalb um die beantragte Verlängerung.

Der Regionalverband Südlicher Oberrhein teilte dem Landratsamt am 13.12.2005 mit, dass der Standort ... im Entwurf der Teilfortschreibung des Regionalplans nicht als Vorranggebiet ausgewiesen sei. Der Planungsausschuss werde der Verbandsversammlung empfehlen, den Bereich ... nicht als Vorrangbereich auszuweisen, sodass dieser Ausschlussgebiet werde.

Unter dem 16.12.2005 beantragte die Klägerin die uneingeschränkte Baufreigabe bezogen auf Erd- und Betonarbeiten. Am 17.12.2005 teilte sie dem Landratsamt mit, dass am 15.12.2005 mit dem Bau der Windkraftanlage begonnen worden sei. Daraufhin verfügte das Landratsamt mit Bescheid vom 21.12.2005 die Einstellung der Bauarbeiten, weil die der Baugenehmigung vom 19.12.2002 und der Nachtragsgenehmigung vom 02.02.2004 beigefügten fünf Auflagen und Bedingungen für die Baufreigabe nicht erfüllt seien.

Mit weiterem Bescheid vom 21.02.2006 lehnte das Landratsamt den Antrag auf Verlängerung der Baugenehmigung vom 19.12.2002 ab. Windkraftanlagen mit einer Gesamthöhe von mehr als 50 Metern bedürften nunmehr einer immissionsschutzrechtlichen Genehmigung. Nach der Übergangsvorschrift des § 67 Abs. 9 BImSchG sei die Baugenehmigung vom 19.12.2002 als immissionsschutzrechtliche Genehmigung im Sinne von § 18 Abs. 1 Nr. 1 BImSchG anzusehen. Die Voraussetzungen des § 18 Abs. 3 BImSchG für eine Verlängerung lägen nicht vor. Die Errichtung der Anlage werde in naher Zukunft gegen ein Ziel der Raumordnung verstoßen, da der Standort nach dem Entwurf der Teilfortschreibung des Regionalplans Ausschlussfläche werden solle. Daher stünden der Verlängerung bereits jetzt öffentliche Belange im Sinne des § 35 Abs. 1 und 3 BauGB entgegen.

Den Widerspruch der Klägerin wies das Regierungspräsidium Freiburg mit Widerspruchsbescheid vom 18.12.2006 mit der Begründung zurück, die immissionsschutzrechtliche Genehmigung sei durch Fristablauf am 19.12.2005 erloschen. Entgegen der Auffassung der Klägerin sei für das Erlöschen keine behördliche Fristsetzung nach § 18 Abs. 1 BImSchG erforderlich gewesen. Im Übrigen enthalte der Allgemeinen Teil der Baugenehmigung vom 19.12.2002, jedenfalls aber das Schreiben des Landratsamts Breisgau-Hochschwarzwald vom 14.09.2005 eine nachträgliche Fristsetzung. Durch den rechtswidrigen tatsächlichen Baubeginn am 15.12.2005 sei die Frist nicht unterbrochen worden. Der Verlängerungsantrag sei zu Recht abgelehnt worden, weil ein wichtiger Grund im Sinne von § 18 Abs. 3 BImSchG nicht vorgelegen habe. Die Klägerin habe drei Jahre Zeit gehabt, mit dem geplanten Bauvorhaben zu beginnen. Die von ihr vorgetragenen wirtschaftlichen und tatsächlichen Schwierigkeiten seien nur für die letzten Monate vor Fristablauf geltend gemacht worden. Der Verlängerung stehe § 35 Abs. 3 Satz 2 und 3 BauGB entgegen, denn der Ende 2005 vorhandene Planungsstand des Regionalplans habe die hinreichend sichere Erwartung gerechtfertigt, dass die Errichtung der Windkraftanlage in naher Zukunft gegen ein Ziel der Raumordnung verstoßen werde.

Die gegen den Bescheid des Landratsamtes Breisgau-Hochschwarzwald vom 21.02.2006 und den Widerspruchsbescheid des Regierungspräsidiums Freiburg erhobene Klage der Klägerin hat das Verwaltungsgericht Freiburg mit Urteil vom 06.05.2008 abgewiesen. Zur Begründung hat es ausgeführt: Die Baugenehmigung vom 19.12.2002 sei durch Fristablauf am 19.12.2005 erloschen. Die Textziffer A.3. des Allgemeinen Teils der Baugenehmigung vom 19.12.2002, wonach die Baugenehmigung erlösche, wenn nicht innerhalb von drei Jahren mit den Bauarbeiten begonnen werde, enthalte eine Nebenbestimmung. Mit dieser Nebenbestimmung sei die Baugenehmigung Gegenstand der immissionsschutzrechtlichen Genehmigung geworden. Ob es sich um eine behördliche Fristsetzung im Sinne des § 18 Abs. 1 Nr. 1 BImSchG handele, könne dahinstehen. Die Erlöschensfrist habe die Klägerin nicht gewahrt, da der unrechtmäßige Baubeginn am 15.12.2005 die Frist nicht unterbrochen habe. Der Hilfsantrag, mit dem die Klägerin die Verlängerung der Genehmigung vom 19.12.2002 begehre, sei ebenfalls abzuweisen, denn es liege kein wichtiger Grund im Sinne des § 18 Abs. 3 BImSchG vor. Die Schwierigkeiten der Klägerin, selbst die Anlage zu errichten bzw. einen Käufer für das Vorhaben zu finden, seien bei wertender Betrachtungsweise kein wichtiger Grund im Sinne dieser Vorschrift. Außerdem stünden dem Vorhaben öffentliche Belange im Sinne des § 35 Abs. 3 Satz 3 BauGB entgegen.

Mit Beschluss vom 04.11.2009 hat der Senat auf Antrag der Klägerin die Berufung gegen das Urteil des Verwaltungsgerichts Freiburg vom 06.05.2008 zugelassen. Zur Begründung der Berufung trägt die Klägerin vor:

Die Genehmigung vom 19.12.2002 sei nicht erloschen, denn die ursprüngliche Genehmigung gelte nach § 67 Abs. 9 BImSchG als immissionsschutzrechtliche Genehmigung fort mit der Folge, dass sie sich fortan an den Regelungen des Bundesimmissionsschutzgesetzes messen lassen müsse. Danach gelte die Genehmigung zeitlich unbefristet; eine Befristung der Geltungsdauer bedürfe einer Ermessensentscheidung der Genehmigungsbehörde, die nicht vorliege. Die Textziffer A.3. des Allgemeinen Teils der Baugenehmigung gebe den bloßen Gesetzestext wieder. Ermessen sei hierbei nicht ausgeübt worden. Die Genehmigung sei jedenfalls nach der zweiten Änderung des Anlagentyps eine originär immissionsschutzrechtliche Genehmigung geworden, weil die Behörde in eine immissionsschutzrechtliche Prüfung eingestiegen sei. Die Geltungsdauer dieser Genehmigung sei nicht befristet worden. Im Übrigen habe er am 15.12.2005 rechtzeitig vor Ablauf von drei Jahren mit den Bauarbeiten begonnen, sodass auch aus diesem Grund die Genehmigung nicht erloschen sei. Es komme nicht darauf an, ob zu diesem Zeitpunkt die Baufreigabe erteilt worden sei. Hilfsweise sei die Genehmigung vom 19.12.2002 zu verlängern. Aufgrund der schlechten wirtschaftlichen Verhältnisse, der Kreditvergabepraxis der Banken und der langen Lieferzeiten für Windenergieanlagen sei es erst kurz vor Fristablauf gelungen, die Voraussetzungen für den Bau zu schaffen. Es liege daher ein wichtiger Grund im Sinne des § 18 Abs. 3 BImSchG vor. Öffentliche Belange im Sinne von § 35 Abs. 3 BauGB stünden dem Vorhaben nicht entgegen; der mittlerweile für verbindlich erklärte Regionalplan sei rechtswidrig. Der Senat habe zwar mit Urteil vom 06.11.2006 (3 S 2115/04) den Regionalplan bestätigt. Mittlerweile sei es jedoch aufgrund der geänderten klimapolitischen und rechtlichen Sachlage und den damit verbundenen Erfordernisse notwendig geworden, der Nutzung regenerativer Energien, speziell der Windkraftnutzung ein höheres Gewicht einzuräumen. Der Regionalplan sei aber höchstens zur Sicherung des Status Quo geeignet.

Die Klägerin beantragt,

das Urteil des Verwaltungsgerichts Freiburg vom 06.05.2008 - 5 K 465/07 - zu ändern und festzustellen, dass die als immissionsschutzrechtliche Genehmigung fortgeltende Baugenehmigung vom 19.12.2002 für die Errichtung einer Windkraftanlage nicht erloschen ist, hilfsweise: das Urteil des Verwaltungsgerichts Freiburg vom 06.05.2008 - 5 K 465/07 - zu ändern, den Bescheid des Landratsamtes Breisgau-Hochschwarzwald vom 21.02.2006 und den Widerspruchsbescheid des Regierungspräsidiums Freiburg vom 18.12.2006 aufzuheben und den Beklagten zu verpflichten, die Genehmigung vom 19.12.2002 zu verlängern,

höchsthilfsweise: festzustellen, dass die Ablehnung der Verlängerung der Geltungsdauer der Genehmigung vom 19.12.2002 rechtswidrig war und sie einen Anspruch auf Erteilung der Verlängerung gehabt habe.

Der Beklagte beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Er widerspreche der Klageänderung; sie sei im Übrigen nicht sachdienlich. Die Klage sei unbegründet. Die Geltungsdauer der übergeleiteten immissionsschutzrechtlichen Genehmigung richte sich nach der Geltungsdauer der ursprünglichen Baugenehmigung, denn die Baugenehmigung gelte mit ihrem gesamten Inhalt als immissionsschutzrechtliche Genehmigung fort. Die Genehmigung sei jedenfalls mit Schreiben vom 14.09.2005 befristet worden. Die am 15.12.2005 ohne Baufreigabe vorgenommenen Bauarbeiten seien nicht geeignet gewesen, die Dreijahresfrist zu unterbrechen. Es sei Sache der Klägerin gewesen, rechtzeitig die Voraussetzungen für die Erteilung der Baufreigabe zu schaffen. Ein Anspruch auf Verlängerung der Geltungsdauer der Genehmigung vom 19.12.2002 bestehe nicht. Es liege kein wichtiger Grund im Sinne des § 18 Abs. 3 BImSchG vor. Zudem werde der Zweck des Gesetzes gefährdet, denn dem Vorhaben stünden öffentliche Belange im Sinne des § 6 Abs. 1 Nr. 2 BImSchG entgegen. Das Vorhaben sei mit § 35 Abs. 3 Satz 3 BauGB nicht vereinbar. Denn das Vorhaben widerspreche der Teilfortschreibung des Regionalplans Südlicher Oberrhein 1995, Kapitel Windenergie. Die Rechtmäßigkeit dieses Plans habe der Senat bereits festgestellt.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sachverhalts und des Vorbringens der Beteiligten wird auf den Inhalt der Verfahrensakten sowie die gewechselten Schriftsätze verwiesen.

Dem Senat liegen die einschlägigen Akten des Landratsamts Breisgau-Hochschwarzwald sowie die Widerspruchsakte des Regierungspräsidiums Freiburg und die Gerichtsakte des Verwaltungsgerichts Freiburg - 5 K 465/07 - vor. Sie waren Gegenstand der mündlichen Verhandlung und Beratung.

Gründe

A.

Die Berufung ist nach Zulassung durch den Senat statthaft und auch sonst zulässig.

I.

Der von der Klägerin in der Berufungsinstanz zusätzlich höchsthilfsweise gestellte Fortsetzungsfeststellungsantrag stellt eine nach § 113 Abs. 1 Satz 4 VwGO privilegierte Umstellung des Klageantrags dar, die nicht an § 91 VwGO zu messen ist (vgl. Wolff, in Sodan/Ziekow, VwGO Kommentar, 3. Aufl. 2010, § 113 Rn. 241). Im Übrigen verfolgt die Klägerin ihre erstinstanzlichen Anträge in der Berufungsinstanz weiter. Soweit der Beklagte mit seiner Rüge darauf abheben will, dass die Klägerin im Verfahren vor dem Verwaltungsgericht ursprünglich bei Klageerhebung nur einen Verpflichtungsantrag gestellt, diesen Antrag dann mit der Klagebegründung um einen hilfsweise gestellten Verpflichtungsantrag erweitert hatte und schließlich in der mündlichen Verhandlung die beiden Anträge in umgekehrter Reihenfolge gestellt hat, dringt er nicht durch. Denn unabhängig von der Frage, ob und unter welchen Voraussetzungen die - konkludente - Zulassung der Antragserweiterung und Antragsumstellung durch das Verwaltungsgericht unter dem Blickwinkel des § 91 Abs. 3 VwGO überhaupt durch die Anfechtung der abschließenden Haupt-sacheentscheidung geltend gemacht werden kann (vgl. dazu Kopp/Schenke, VwGO Komm. 17. Aufl. 2011, § 91 Rn. 28 und Wolff, in Sodan/Ziekow, a.a.O. VwGO § 91 Rn. 44), war die Änderung und Umstellung jedenfalls sachdienlich im Sinne des § 91 Abs. 1 VwGO. Denn die Feststellungsklage ist im vorliegenden Fall vorrangig vor der Verpflichtungsklage (s. dazu nachfolgend II.).

II.

Die Klage ist als Feststellungsklage nach § 43 Abs. 1 VwGO zulässig. Die Klägerin hat ein berechtigtes Interesse daran, festzustellen, dass die Genehmigung vom 19.12.2002 nicht erloschen ist, denn der Beklagte bestreitet dies ausdrücklich. Dieses Begehren ist auch vorrangig gegenüber der nur hilfsweise begehrten Verpflichtung des Beklagten, die Genehmigung zu verlängern. Denn dieser Verlängerung bedarf es nicht, wenn die Genehmigung weiter gültig ist. Die Subsidiaritätsregelung des § 43 Abs. 2 VwGO steht der Zulässigkeit der Feststellungsklage daher nicht entgegen.

B.

Die Berufung ist auch begründet. Das Verwaltungsgericht hat die Feststellungsklage zu Unrecht abgewiesen, denn die Genehmigung vom 19.12.2002 zur Errichtung einer Windkraftanlage ist nicht erloschen. Die ursprünglich als Baugenehmigung erteilte Genehmigung gilt als zeitlich unbefristete immissionsschutzrechtliche Genehmigung fort, solange die Behörde nicht von der ihr durch § 18 Abs. 1 Nr. 1 BImSchG eingeräumten Möglichkeit Gebrauch gemacht und eine Frist für den Beginn der Errichtung der Anlage gesetzt hat und diese Frist ergebnislos verstrichen ist. Die Erlöschensregelung des § 62 Abs. 1 LBO findet auf die streitgegenständliche Genehmigung keine Anwendung mehr (dazu I.) und die Genehmigung ist weder nach immissionsschutzrechtlichen Vorschriften (dazu II.) noch aus sonstigen Gründen (dazu III.) erloschen.

I.

Die Genehmigung zur Errichtung der Windkraftanlage wurde ursprünglich als Baugenehmigung im Sinne des § 58 LBO mit gesetzlich beschränkter Geltungsdauer erteilt. Denn nach § 62 Abs. 1 LBO 1995 erlosch - ebenso wie heute nach § 62 Abs. 1 LBO 2010 - die Baugenehmigung, wenn nicht innerhalb von drei Jahren nach Erteilung der Genehmigung mit der Bauausführung begonnen oder wenn sie nach diesem Zeitraum ein Jahr unterbrochen worden war. Vor Ablauf des Dreijahreszeitraums trat im vorliegenden Fall jedoch am 01.07.2005 eine Änderung des Bundesimmissionsschutzgesetzes in Kraft. Nach § 67 Abs. 9 Satz 1 BImSchG gelten seit diesem Zeitpunkt Baugenehmigungen für Windkraftanlagen mit einer Gesamthöhe von mehr als 50 m, die bis zum 10.07.2005 erteilt worden sind, als Genehmigungen nach dem Bundesimmissionsschutzgesetz. Diese Vorschrift ist auf das Vorhaben der Klägerin anzuwenden, da die Windkraftanlage höher als 50 m ist. Die Gesetzesänderung hatte zur Folge, dass die Baugenehmigung ab dem 01.07.2005 als Genehmigung nach dem Bundesimmissionsschutzgesetz zu behandeln ist. Materiell kommt daher das Recht der immissionsschutzrechtlich genehmigungsbedürftigen Anlagen zur Anwendung, mit anderen Worten, für die ursprüngliche Baugenehmigung gelten nunmehr die Vorschriften des Bundesimmissionsschutzgesetzes (vgl. Jarass, BImSchG, Komm., 7. Aufl. 2007 § 67 Rn. 43 und Czaja, in Feldhaus, BImSchR, § 67 Rn. 75).

Aufgrund der gesetzlich angeordneten Fortgeltung als immissionsschutzrechtliche Genehmigung sind auf die streitgegenständliche Genehmigung auch die Vorschriften des Bundesimmissionsschutzgesetzes über die Geltungsdauer immissionsschutzrechtlicher Genehmigungen anzuwenden. Die Erlöschensregelung des § 62 Abs. 1 LBO gilt dagegen nicht mehr. Die sofortige Anwendbarkeit sämtlicher einschlägiger Vorschriften des Bundesimmissionsschutzgesetzes anstelle der bislang geltenden baurechtlichen Vorschriften des Landesrechts entspricht den Auslegungsgrundsätzen des intertemporalen Verwaltungsrechts, wonach Rechtsänderungen grundsätzlich alle bei ihrem Inkrafttreten einschlägigen Fälle erfassen, sofern das Gesetz nicht mit hinreichender Deutlichkeit etwas Abweichendes bestimmt (vgl. BVerwG, Urteil vom 14.04.2011 - 3 C 24.10 -, /90 -, juris Rn. 17 m.w.N. d. Rspr.). An einer solchen abweichenden Bestimmung fehlt es hier. Der Bundesgesetzgeber hat die Fortgeltung von § 62 Abs. 1 LBO nicht angeordnet. Sonstige Anhaltspunkte, dass die Vorschrift dennoch weitergelten soll, liegen ebenfalls nicht vor. Die ausschließliche Anwendung der bundesimmissionsschutzrechtlichen Regelungen anstelle der Vorschriften der Landesbauordnung hat - entgegen der Ansicht der Beklagten - auch keine mit der Rechtsänderung nicht beabsichtigte Besserstellung des Genehmigungsinhabers zur Folge. Denn die Immissionsschutzbehörde hat es nach § 18 Abs. 1 Nr. 1 BImSchG in der Hand, die Geltungsdauer der nunmehr ohne gesetzliche Erlöschensfrist weitergeltenden Genehmigung, von der noch kein Gebrauch gemacht wurde, nach pflichtgemäßem Ermessen zu begrenzen. Die ursprüngliche Baugenehmigung teilt somit ihr Schicksal mit den originär immissionsschutzrechtlichen Genehmigungen. Dies war mit der Gesetzesänderung zum 01.07.2005 auch beabsichtigt. Denn die Vollzugsschwierigkeiten aufgrund der ungleichen rechtlichen Behandlung von Windfarmen als immissionsschutzrechtlich genehmigungsbedürftige Anlagen einerseits und den - baurechtlich genehmigungsbedürftigen - Windkraftanlagen von mehr als 50 m Höhe andererseits sollten beseitigt werden (vgl. dazu BT-Drs. 15/5443 und BVerwG, Urteil vom 30.06.2004 - 4 C 9.03 -, BVerwGE 121, 182).

II.

Nach den sonach auf die streitbefangene Genehmigung ausschließlich anzuwendenden Vorschriften des Bundesimmissionsschutzgesetzes ist die Genehmigung zur Errichtung der Windkraftanlage nicht erloschen. Das Bundesimmissionsschutzgesetz regelt das Erlöschen einer Genehmigung abweichend von § 62 Abs. 1 LBO. Es sieht in seinem § 18 Abs. 1 vor, dass die Genehmigung erlischt, wenn innerhalb einer von der Genehmigungsbehörde gesetzten angemessenen Frist nicht mit der Errichtung oder dem Betrieb der Anlage begonnen (Nr. 1) oder eine Anlage während eines Zeitraums von mehr als drei Jahren nicht mehr betrieben worden ist (Nr. 2). Die Genehmigung erlischt nach § 18 Abs. 2 BImSchG ferner, soweit das Genehmigungserfordernis aufgehoben wird.

Die Genehmigung der Windkraftanlage ist nach keiner dieser Vorschriften erloschen. Die Erlöschensmöglichkeiten des § 18 Abs. 1 Nr. 2 und Abs. 2 BImSchG kommen von vornherein nicht in Betracht, da ihnen eine andere - hier nicht einschlägige - Fallgestaltung zugrunde liegt. Aber auch die Voraussetzungen des § 18 Abs. 1 Nr. 1 BImSchG liegen nicht vor.

Eine Frist im Sinne des § 18 Abs. 1 Nr. 1 BImSchG, die das Erlöschen der Genehmigung vom 19.12.2002 hätte bewirken könnten, hat die zuständige Behörde nicht gesetzt. Das Schreiben des Landratsamtes Breisgau-Hochschwarzwald vom 14.09.2005 enthält eine solche Fristsetzung nicht (dazu 1.) und die gesetzliche Regelung des § 62 Abs. 1 LBO ist - abgesehen davon dass diese Vorschrift wie oben ausgeführt auf die streitgegenständliche Genehmigung ohnehin nicht mehr anwendbar ist - einer behördlichen Fristsetzung nach § 18 Abs. 1 Nr. 1 BImSchG nicht gleichzusetzen (dazu 2.)

1. Entgegen der Ansicht des Antragsgegners enthält das Schreiben des Landratsamtes vom 14.09.2005 keine Fristsetzung im Sinne des § 18 Abs. 1 Nr. 1 BImSchG. Vielmehr ist darin nur ein Hinweis auf die Rechtslage zu sehen. Die fragliche Passage des Schreibens lautet:

Zudem möchten wir darauf hinweisen, dass die Baugenehmigung der an diesem Standort, Flst.Nr. 1414/0 geplanten Windkraftanlage mit Entscheidung des Landratsamtes vom 19.12.2002 erteilt wurde. Nach den geltenden Bestimmungen erlischt die Genehmigung, wenn innerhalb von drei Jahren nicht mit den Bauarbeiten begonnen wurde. Dies bedeutet, dass die Genehmigung für die Windkraftanlage Ende diesen Jahres erlischt.

Bereits die Einleitung Zudem möchten wir darauf hinweisen ... spricht gegen die Annahme, dass die Behörde im Folgenden eine Regelung erlassen wollte. Die weitere Formulierung nach den geltenden Bestimmungen erlischt die Genehmigung belegt zudem eindeutig, dass das Landratsamt keinen eigenen Regelungswillen hatte und erst recht kein Ermessen ausgeübt hat. Vielmehr hat die Behörde lediglich auf die Gesetzeslage hingewiesen. Dass der Hinweis unrichtig war, weil ein gesetzlich angeordnetes Erlöschen der Genehmigung nach Ablauf von drei Jahren nicht - mehr - existierte (siehe dazu oben), ändert daran nichts.

2. Die gesetzliche Regelung des § 62 Abs. 1 LBO über das Erlöschen der Baugenehmigung ist schon deshalb einer behördlichen Fristsetzung im Sinne des § 18 Abs. 1 Nr. 1 BImSchG nicht gleichzusetzen, weil § 18 Abs. 1 Nr. 1 BImSchG einen Regelungswillen der Behörde voraussetzt und eine Ermessensentscheidung fordert. Im Fall des gesetzlichen Erlöschens einer Genehmigung, wie es § 62 Abs. 1 LBO vorsieht, liegt beides nicht vor.

II.

Die streitgegenständliche Genehmigung ist auch nicht aus anderen Gründen erloschen. Für die nunmehr als immissionsschutzrechtliche Genehmigung geltende ursprüngliche Baugenehmigung vom 19.12.2002 stand insbesondere nicht bereits im Zeitpunkt ihres Erlasses der Zeitpunkt ihres Erlöschens von Gesetzes wegen unveränderlich - im Sinne eines gesetzlichen Haltbarkeitsdatums - fest (dazu 1.) Schließlich enthält Nr. A.3. des Allgemeinen Teils der Baugenehmigung keine Nebenbestimmung zur Baugenehmigung, die zur Folge gehabt hätte, dass die Baugenehmigung einschließlich dieser Nebenbestimmung als immissionsschutzrechtliche Genehmigung fortgegolten hätte und ohne weiteres Zutun der Behörde nach drei Jahren erloschen wäre (dazu 2.).

1. Ein etwaiger - gesetzlich determinierter - Zeitpunkt des Erlöschens einer Baugenehmigung ergibt sich nicht aus der Genehmigung, sondern nur aus dem Gesetz selbst. Maßgebend ist nicht die Gesetzeslage zum Zeitpunkt der Erteilung der Baugenehmigung, sondern die jeweils aktuelle gesetzliche Situation. Eine Baugenehmigung wird somit nicht mit einer von vornherein feststehenden, unveränderbaren Geltungsdauer erteilt. Vielmehr kann sich diese Geltungsdauer während des Bestandes der Baugenehmigung innerhalb der durch Gründe des Vertrauensschutzes und der Rechtsmittelsicherheit gezogenen Grenzen ändern. Denn würde die Landesbauordnung geändert und die Geltungsdauer der Baugenehmigung verlängert oder würde die Vorschrift über die Geltungsdauer der Baugenehmigung ganz abgeschafft, würde dies auch für eine bereits erteilte, noch nicht erloschene Baugenehmigung gelten; auch diese würde nicht bereits nach drei Jahren erlöschen. Vergleichbares gilt in Fällen wie dem vorliegenden, in denen die Baugenehmigung als immissionsschutzrechtliche Genehmigung fortgilt. Auch in diesen Fällen entfaltet die im Zeitpunkt der Erteilung der Baugenehmigung geltende gesetzliche Geltungsdauer der Landesbauordnung keine Wirkungen mehr, sondern die Vorschriften des Bundesimmissionsschutzgesetzes sind nun maßgebend. Da das Bundesimmissionsschutzgesetz keine Regelung enthält, nach der die Geltungsdauer einer immissionsschutzrechtlichen Genehmigung, von der kein Gebrauch gemacht wurde, nach Ablauf einer bestimmten Frist erlischt, kann eine solche Genehmigung nur erlöschen, wenn die Behörde zuvor von der ihr durch § 18 Abs. 1 Nr. 1 BImSchG eingeräumten Möglichkeit Gebrauch gemacht und eine Frist gesetzt hat. Dies ist vorliegend - wie oben ausgeführt - jedoch nicht der Fall.

2. Die Baugenehmigung vom 19.12.2002 ist schließlich nicht mit einer Nebenbestimmung versehen, wonach die Baugenehmigung nach Ablauf von drei Jahren erlischt. Nr. A.3. des Allgemeinen Teils der Baugenehmigung enthält lediglich einen Hinweis auf die Gesetzeslage; Regelungscharakter hat sie dagegen nicht. Es ist bereits kein behördlicher Regelungswille erkennbar, denn die in Nr. A.3. enthaltene Dreijahresfrist galt zum Zeitpunkt der Erteilung der Baugenehmigung nach § 62 Abs. 1 LBO ohnehin. Es ist daher kein Grund ersichtlich, weshalb die Baurechtsbehörde den gesetzlich bestimmten Erlöschenszeitpunkt zum Gegenstand einer Einzelfallentscheidung machen sollte. Der Allgemeine Teil der Baugenehmigung enthält zudem eine Vielzahl solcher Hinweise, so z.B. in Nr. A.1. einen sinngemäßen Hinweis auf § 62 Abs. 3 LBO (private Rechte Dritter) und in Nr. A.2. einen Hinweis auf § 62 Abs. 2 LBO (Geltung der Baugenehmigung für den Rechtsnachfolger). Schließlich hat der Allgemeine Teil der Baugenehmigung Formblattcharakter und wurde nach den Angaben des Vertreters des Beklagten in der mündlichen Verhandlung für eine Vielzahl von Baugenehmigungen verwendet. Es ist fernliegend, dass die Baurechtsbehörde in jedem dieser Fälle eine entsprechende Regelung treffen wollte.

Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 1 VwGO.

Die Revision ist nicht zuzulassen, weil keiner der Gründe des § 132 Abs. 2 VwGO vorliegt.

Beschluss vom 3. August 2011

Der Streitwert für das Berufungsverfahren wird gemäß § 52 Abs. 1, § 63 Abs. 2 GKG in Anlehnung an Nr. 19.1.1 des Streitwertkataloges für die Verwaltungsgerichtsbarkeit 2004 auf 12.500,-- EUR (2,5 % der Investitionssumme von 500.000,-- EUR) festgesetzt.

Der Beschluss ist unanfechtbar.