OLG Karlsruhe, Urteil vom 13.09.2011 - 17 U 104/10
Fundstelle
openJur 2012, 67271
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Tenor

1. Die Berufung der Klägerin gegen das Urteil des Landgerichts Mannheim vom 07. April 2010 - 8 O 282/09 - wird, soweit sie die Beklagten zu 2 und 3 betrifft, als unzulässig verworfen und im Übrigen zurückgewiesen.

2. Die Klägerin trägt die Kosten der Berufung.

3. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Die Klägerin kann die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 120% des aus dem Urteil vollstreckbaren Betrages abwenden, sofern nicht die Beklagten zuvor Sicherheit in Höhe von 120% des beizutreibenden Betrages leisten.

4. Die Revision wird zugelassen.

5. Der Streitwert wird unter Abänderung des Beschlusses vom 19.04.2010 für beide Instanzen auf insgesamt EUR 87.142,96, und zwar für den Antrag Ziffer 1 auf EUR 41.830,89, für den Antrag Ziffer 2 auf EUR 40.692,07 und für die Anträge 4 und 5 auf zusammen EUR 4.620 festgesetzt.

Gründe

A.

Die Klägerin klagt aus abgetretenem Recht ihres Ehemannes (künftig Zedent) auf Schadensersatz im Zusammenhang mit Anlagegeschäften.

Der Zedent, der Diplom-Wirtschaftsingenieur der Fachrichtung Informatik ist und in der Position eines Abteilungsleiters bei einem großen Softwarehersteller arbeitet, unterhielt bei der Rechtsvorgängerin der Beklagten zu 1, der D. Bank (künftig Beklagte zu 1), bei der die Beklagten zu 2 und 3 als Bankberater beschäftigt waren, ein Konto und tätigte Anlagegeschäfte über sie. Hierbei wurde er bis Mai 2008 vom Beklagten zu 2 beraten, danach übernahm der Beklagte zu 3 diese Aufgabe. Seit 1988 verwaltete der Zedent das bei der Beklagten auch in Aktien und Rentenfonds angelegte Vermögen seiner Großmutter. Für sich investierte er bereits vor den streitgegenständlichen Geldanlagen in neun Investmentfonds, die in in- und ausländische Aktien investierten oder die Wertentwicklung verschiedener Indizes abbildeten, sowie in zehn nicht streitgegenständliche Zertifikate, bezogen auf Aktien, Gold oder verschiedene Aktienindizes, Geld an und hielt in- und ausländische Aktien, wie im Schriftsatz v. 15.01.2010 S. 7ff. (AS I 98ff.) dargestellt. Er telefonierte etwa einmal im Monat mit seinen Bankberatern und besprach mit ihnen, ob Änderungen seiner Geldanlagen ratsam seien.

Auf Empfehlung der Beklagten erwarb der Zedent für sich:

1. aufgrund Telefonats vom 12.12.2006 am 13.12.2006 22 Wertpapiere ... D. Bank Kapitalmarkt Zertifikat, ein aktienindexbasiertes Zertifikat mit Kapitalgarantie der Beklagten zu 1 mit 3jähriger Laufzeit (K 5), für EUR 22.090,20, die er auf Anraten des Beklagten zu 3 im Mai 2008 für EUR 20.818,09 verkaufte.

2. aufgrund E-Mail vom 30.01 und Telefonats vom 06.02.2007 am 07.02.2007 10 Wertpapiere ... L. B. G. C. Zertifikat I, ein aktienindexbasiertes Bonuszertifikat mit Kapitalgarantie der L. B.V. (K 10,11), für EUR 10.085,30. Die Emittentin ist insolvent.

3. aufgrund Telefonats vom 17.04.2007 (K 16) am 24.04.2007 320 Wertpapiere ... D. A. E. Zertifikat II, ein aktienindexvergleichendes Zertifikat mit einem Sicherheitspuffer von 40%, für EUR 32.000, verkauft am 07.10.2008 für EUR 21.728,49.

4. aufgrund E-Mail vom 13.07.2007 und 16.07.2007 am 25.07.2007 Fondsanteile ... A. E. Strategie (K 20, 21, 22) ein in verschiedene Geldmarktprodukte, insbesondere Zertifikate anlegender Fonds, für EUR 31.500, die am 03.03.2008 für EUR 26.487,41 verkauft wurden.

5. aufgrund E-Mail vom 30.10.2007 (K 24, 25) und Telefonats vom 05.11.2007 am 08.11.2007 100 Wertpapiere ... U. C.-Zertifikat D., ein aktienbasiertes Bonuszertifikat mit einem Sicherheitspuffer von 40%, für EUR 10.223, die am 05.11.2008 für EUR 2.768,67 verkauft wurden.

6. aufgrund Telefonats Ende Mai am 27.05.2008 117 und am 03.06.2008 204 Wertpapiere ... D. E. E. Zertifikat V, ein aktienindexbasiertes Bonuszertifikat mit einem Sicherheitspuffer von 20%, für EUR 11.970,27 und EUR 21.063,75, verkauft am 16.10.2008 für EUR 20.860,24.

7. aufgrund zweier E-Mails (K 28, 29) am 30.07.2008 255 Wertpapiere ... D. B. S. Zertifikat, ein aktienindexbasiertes Zertifikat mit Kapitalgarantie, für EUR 26.124,75.

Der Zedent hat behauptet, die Anlagen hätten auch der Altersvorsorge und der Finanzierung des Studiums seiner Töchter dienen sollen. Kenntnisse über die Risiken der Zertifikate habe er nicht gehabt, ihre Funktionsweise auch nicht verstanden. Die Beklagten hätten ihn insoweit nicht aufgeklärt. Rückvergütungen und Gewinnmargen habe man ihm nicht mitgeteilt.

Das Landgericht hat die auf Erstattung des verlorenen Anlagekapitals nebst entgangenen Zinsgewinns in Höhe von EUR 41.830,89 gegen die Beklagten zu 1 und 2 und EUR 40.692,07 gegen die Beklagten zu 1 und 3 zuzüglich Rechtshängigkeitszinsen, Erstattung vorgerichtlicher Rechtsanwaltskosten (EUR 3.366,99) und Feststellung der Erstattungspflicht für künftige Steuerschäden gerichtete Klage abgewiesen. Es sah den Zeugen als überdurchschnittlich informierten und interessierten Anleger an, der seinen Anlagezielen und finanziellen Möglichkeiten entsprechend beraten und über die eingegangenen Risiken einschließlich des Emittentenrisikos in dem für ihn nötigen Umfang informiert worden sei. Eine möglicherweise geschuldete aber unterlassene Aufklärung über Rückvergütungen sei für die Anlageentscheidung des Zedenten nicht kausal geworden. Ansprüche gegen den Beklagten zu 3 seien nicht abgetreten. Im Übrigen seien deliktische Ansprüche gegen die Beklagten zu 2 und 3 auch nicht gegeben.

Hinsichtlich der weiteren Einzelheiten des Sachverhalts und der Entscheidungsgründe wird auf das angefochtene Urteil Bezug genommen.

Hiergegen wendet sich die Klägerin mit ihrer Berufung, mit der sie ihr ursprüngliches Klageziel weiterverfolgt. Sie stützt ihre Ansprüche erstmals auch auf einen am 15.07.2011 erklärten Widerruf. Die Anlagegeschäfte seien ohne die erforderlichen Belehrungen im Wege des Fernabsatzes zustande gekommen. Die Beklagten treten dem entgegen. Auf die in der Berufungsinstanz gewechselten Schriftsätze wird verwiesen.

B.I.

Die Berufung ist unzulässig, soweit sie die Klage gegen die Beklagten zu 2 und 3 betrifft, weil sie insoweit nicht in dem von § 520 Abs. 3 ZPO gebotenen Umfang begründet wurde. Ist das angefochtene Urteil hinsichtlich eines prozessualen Anspruchs auf mehrere voneinander unabhängige, selbständig tragende rechtliche Erwägungen gestützt, muss die Berufungsbegründung das Urteil fristgerecht in allen diesen Punkten angreifen und daher für jede der Erwägungen darlegen, warum sie die Entscheidung nicht trägt; anderenfalls ist das Rechtsmittel unzulässig (BGH NJW RR 2006, 285; Beschluss vom 15.06.2011 - XII ZB 572/10 juris Rn. 7ff. mwN). Vorliegend hat das Landgericht die Abweisung der gegen die Beklagten zu 2 und 3 gerichteten deliktischen Ansprüche nicht nur auf eine Verneinung von Aufklärungsfehlern, sondern unabhängig davon auch auf das Fehlen der subjektiven Voraussetzungen dieser Anspruchsgrundlagen gestützt. Die Berufungsbegründung hätte daher auch auf diese Tatbestandsmerkmale eingehen müssen, unterlässt dies aber.

II.

Im Übrigen ist die zulässige Berufung unbegründet. Der Klägerin stehen gegen die Beklagte zu 1 keine Schadensersatzansprüche aus einer schuldhaften Verletzung von Anlageberatungsverträgen zu (§ 280 BGB, siehe 2.) noch sind die Kaufverträge mit der Beklagten zu 1 wirksam widerrufen (siehe 1.).

1. Die Klägerin hat keinen Anspruch auf Rückabwicklung der über die Zertifikate geschlossenen Kaufverträge gemäß §§ 312b, 312d, 355, 357, 346 BGB aus abgetretenem Recht.

a. Der erstmals im Schriftsatz vom 18.07.2011 erfolgte Vortrag, der Zedent habe die streitgegenständlichen Anlagegeschäfte mit Schreiben vom 15.07.2011 widerrufen, ist zuzulassen.

Dieses Angriffsmittel im Sinne des § 282 Abs. 1 ZPO wurde zwar nach Ablauf der Berufungsbegründungsfrist nach § 520 Abs. 2 ZPO vorgebracht, so dass es verspätet im Sinne des § 530 ZPO ist. Es ist aber zuzulassen, weil es die Erledigung des Rechtsstreits nicht verzögert (§§ 530, 296 Abs. 1 ZPO). Dass der Beklagten ein Schriftsatzrecht nachzulassen war, stellt keine Verzögerung dar (BVerfG NJW 1989, 705).

Einer Zulassung dieses neuen Vorbringens steht auch § 531 Abs. 2 Nr. 3 ZPO nicht entgegen. Der verspätete Vortrag beruht nämlich nicht auf Nachlässigkeit, weil der Widerruf erst im Laufe des Berufungsverfahrens erklärt wurde.

b. Der Zedent hat die Kaufverträge aber nicht wirksam widerrufen. Zwar können einem Zedenten selbständige Gestaltungsrechte wie das Widerrufsrecht auch bei einer Abtretung vertraglicher Ansprüche verbleiben. Im konkreten Fall kann auch offenbleiben, ob die Voraussetzungen eines Fernabsatzvertrages nach § 312b Abs. 1 Satz 1 BGB vorliegen. Denn ein Widerrufsrecht wäre gemäß § 312d Abs. 4 Nr. 6 BGB ausgeschlossen, jedenfalls nach § 312d Abs. 3 Nr. 1 BGB erloschen.

(1) Fernabsatzverträge sind gemäß § 312b Abs. 1 Satz 1 BGB Verträge u.a. über die Erbringung von Dienstleistungen, einschließlich Finanzdienstleistungen, die zwischen einem Unternehmer und einem Verbraucher unter ausschließlicher Verwendung von Telekommunikationsmitteln abgeschlossen werden, es sei denn, dass der Vertragsabschluss nicht im Rahmen eines für den Fernabsatz organisierten Vertriebs- oder Dienstleistungsbetriebs erfolgt.

(a) Zwar betrafen die Kaufverträge Finanzdienstleistungen im Sinne des § 312b Abs. 1 Satz 2 BGB, zu denen alle Bank- und Finanzdienstleistungen des § 1 Abs. 1 und 1a KWG gehören (Palandt/Grüneberg, BGB, 70. Aufl. § 312b Rn. 10a). Ob auch der Verkauf von Wertpapieren unter § 1 KWG fällt, die das Institut selbst emittiert hat (hier die Anlagen 1, 3, 6 und 7), ist fraglich (Boos/Fischer/Schulte-Mattler/Schäfer, KWG, 3. Aufl., § 1 Rn. 103 mwN, § 53 Rn. 35), kann aber dahinstehen, weil auch ihr Verkauf jedenfalls eine Dienstleistung zur Geldanlage für den Verbraucher im Sinne des § 312b Abs. 1 Satz 2 BGB darstellt.

(b) Die Verträge kamen auch unter ausschließlicher Verwendung von Fernkommunikationsmitteln (§ 312b Abs. 2 BGB) zustande. Dies gilt auch bei Benutzung verschiedener Fernkommunikationsmittel für die einzelnen Vertragserklärungen und, wenn nur das Angebot im Wege der Fernkommunikation erfolgte, wie etwa für das Zertifikat 2 (E-Mail Anl. K 11), und von der Beklagten konkludent angenommen wurde.

(c) Es kann dahinstehen, ob der Vertragsabschluss nicht im Rahmen eines für den Fernabsatz organisierten Vertriebs- oder Dienstleistungsbetriebs erfolgte (so für eine örtliche S. OLG Hamm ZIP 2011, 1412). Hierfür ist erforderlich, dass der Unternehmer durch die personelle und sachliche Ausstattung innerhalb seines Betriebs die organisatorischen Bedingungen geschaffen hat, die notwendig sind, um regelmäßig im Fernabsatz zu tätigende Geschäfte zu bewältigen (BGH NJW 2004, 3699 mwN). Dies ist gegeben, wenn der Unternehmer sich die Technik der Fernkommunikation systematisch zunutze macht (BT-Drs. 14/2658 S. 30f.) und für seinen Betriebsablauf in personeller und sächlicher Hinsicht ein eingespieltes Verfahren entwickelt hat, um den Abschluss und die Ausführung von Verträgen regelmäßig im Wege der Fernkommunikation zu vollziehen. Anders als die Beklagte meint, ist dies nicht bereits dadurch ausgeschlossen, dass die Beklagte ein Filialnetz betrieb, das auf persönliche Betreuung von Kunden ausgerichtet war. Denn beide Vertriebsformen können nebeneinander bestehen (BT-Drs. 14/2658 S. 30; 14/3190 S. 30). Andererseits genügt entgegen der Klägerin nicht, dass die Rechtsvorgängerin der Beklagten auch online-banking anbot. Abzustellen ist hier auf die vorliegend geschlossenen Wertpapiergeschäfte. Zu diesen hat die darlegungsbelastete Beklagte vorgetragen, dass für sie kein eigenständiger Vertriebskanal mittels Fernkommunikationsmitteln eingerichtet war. Letztlich kann die Frage aber offen bleiben.

(2) Entgegen der Ansicht der Beklagten scheidet ein Widerrufsrecht auch nicht gemäß § 312b Abs. 4 Satz 1 BGB aus, wonach die Fernabsatzbestimmungen bei Verträgen, die eine erstmalige Vereinbarung mit daran anschließenden aufeinander folgenden Vorgängen oder eine daran anschließende Reihe getrennter, in einem zeitlichen Zusammenhang stehender Vorgänge der gleichen Art umfassen, nur auf die erste Vereinbarung Anwendung finden. § 312b Abs. 4 Satz 1 Fall 1 BGB knüpft an ein Dauerschuldverhältnis an. Hierfür nennt der Gesetzgeber in seiner Begründung zum Fernabsatzänderungsgesetz vom 02.12.2004 den Depotvertrag als Beispiel (BT-Drs. 15/2946 S. 19). Im 17. Erwägungsgrund der Richtlinie 2002/65/EG vom 23.09.2002 (ABl. EU L 271 S.16), deren Umsetzung das Fernabsatzänderungsgesetz diente, war stattdessen der Finanzportfoliovertrag genannt. Der Depotvertrag ist ein auf Dauer angelegter Geschäftsbesorgungsvertrag, der auf die Verwahrung und Verwaltung der Wertpapiere abzielt (BGH, Urteil vom 29.05.2011 - VI ZR 154/10, Rn. 39). Der Kauf und Verkauf von Wertpapieren, sprich die einzelnen Anschaffungen für das Depot dienen der nachfolgenden Ausfüllung des Depotvertrages (Pitsch BKR 2011, 37; Schick AG, R73). Die Gegenansicht (LG Krefeld BKR 2011, 32 Rn. 31; Winneke, BKR 2010, 321, 323f.) meint, der mit eigenständigen Beratungsverträgen verbundene Kauf ganz unterschiedlicher Zertifikate könne nicht als Vorgang in diesem Sinne angesehen werden. Diese Ansicht verkennt, dass Anlageberatungsvertrag und Kaufgeschäft getrennt zu sehen sind und der Anlageberatungsvertrag auch nicht widerrufen wird. Die Einzelanschaffungen selbst sind aber ausreichend gleichförmig. Im Hinblick auf sie gelten daher die Fernabsatzvorschriften nur für die erstmalige Vereinbarung. Ob, wie die Beklagte meint, in diesem Fall § 312b Abs. 4 Satz 1 voraussetzt, dass das Dauerschuldverhältnis durch einen Fernabsatzvertrag begründet wurde (Palandt/Grüneberg, BGB, § 312b Rn. 19; LG Krefeld aaO Rn. 28), oder nur anlässlich des ggf. auch im direkten Kontakt erfolgenden Vertragsschlusses entsprechend § 312b ff. BGB belehrt und ein Widerrufsrecht eingeräumt werden muss (Pitsch BKR 2011, 37; Held/Schulz, BKR 2005, 270, 274), die Gesetzesbegründung lässt beide Ansichten zu (BT Drs. 15/2946 S. 19), oder in letzterem Fall zwar nicht bei der Begründung des Dauerschuldverhältnisses, aber bei jedem einzelnen Vorgang Informationspflichten und Widerrufsrechte entstehen (Winneke, aaO, S. 324 unter Verweis auf Imschweiler, Der Fernabsatz von Finanzdienstleistungen Diss 2007, S. 83), kann dahinstehen, da die Beklagte nicht vorgetragen hat, dass sie zu irgend einem Zeitpunkt entsprechend belehrt oder ein Widerrufsrecht eingeräumt hat.

(3) Ein Widerrufsrecht war allerdings gemäß § 312d Abs. 4 Nr. 6 BGB ausgeschlossen. Nach dieser Vorschrift besteht ein Widerrufsrecht nicht bei Fernabsatzverträgen, die die Erbringung von Finanzdienstleistungen zum Gegenstand haben, deren Preis auf dem Finanzmarkt Schwankungen unterliegt, auf die der Unternehmer keinen Einfluss hat und die innerhalb der Widerrufsfrist auftreten können, insbesondere Dienstleistungen im Zusammenhang mit Aktien, Anteilsscheinen, die von einer Kapitalanlagegesellschaft oder einer ausländischen Investmentgesellschaft ausgegeben werden und anderen handelbaren Wertpapieren, Devisen, Derivaten oder Geldmarktinstrumenten. Hierdurch soll verhindert werden, dass der Verbraucher risikolos und auf Kosten des Unternehmers spekuliert (vgl. MünchKommBGB/Wendehorst § 312d Rz. 45). Anderenfalls könnte er während der Widerrufsfrist die Entwicklung des erworbenen Finanzprodukts beobachten und bei einem zwischenzeitlich eingetretenen ungünstigen Verlauf der Anlage durch Widerruf einen Verlust vermeiden, während er im umgekehrten Fall am Vertrag festhalten und so vom gestiegenen Risiko des Unternehmers profitieren kann.

(a) Die streitigen Zertifikate fallen in den Regelbeispielkatalog dieser Ausnahmebestimmung, weil sie als nach Inhalt und Stückelung zur Veräußerung über den Markt geeignete Schuldverschreibungen (§ 793 BGB; KK-WphG/Versteegen § 2 Rn. 26), handelbare Wertpapiere sind (§ 2 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 WphG).

(b) Die Verwirklichung eines Regelbeispiels genügt für sich genommen nicht, wenn der Vertrag keine Finanzdienstleistung zum Gegenstand hat, deren Preis auf dem Markt Schwankungen unterliegt, auf die der Unternehmer keinen Einfluss hat (LG Krefeld aaO S. 36; Winneke aaO S. 325), weil die Regelbeispiele lediglich der Erläuterung des abstrakten Gesetzestextes dienen (BT-Dr. 15/2946 S. 22).

(aa) Als Markt ist nicht nur der regulierte Markt sondern sind sämtliche Märkte zu verstehen, an denen regelmäßig Finanzdienstleistungen gehandelt werden, so dass hierzu auch der Freiverkehr und der Telefonhandel zählen (Imschweiler aaO S. 234). Dabei hat der Unternehmer keinen Einfluss auf die Preisschwankungen am Markt, wenn er keinen so maßgeblichen Einfluss auf die dortige Preisentwicklung hat, dass der Charakter eines Spekulationsgeschäfts verloren geht, weil eine unternehmerbestimmte und keine drittbestimmte Preisbildung stattfindet (Imschweiler aaO S. 235).

(bb) Dies bedeutet aber nicht, dass es für die Verwirklichung des Ausschlussgrundes erforderlich wäre, dass die Ware oder Dienstleistung von der Bank an einer Börse oder am Finanzmarkt beschafft werden soll (so aber BeckOKBGB-Schmidt-Räntsch, § 312d Rn. 57; Winneke aaO S. 326). Es genügt, dass das wesentliche Kennzeichen des Vertrages ist, dass beide Parteien in gleicher Weise das Risiko tragen, dass die ihrer Preisfindung zugrunde liegende Einschätzung sich durch die Entwicklung am Markt als fehlerhaft erweist (BT-Drs. 15/2946 S. 22). Dies ist aber auch bei einer Veräußerung aus eigenem Bestand oder bei selbst emittierten Zertifikaten wie in den vorliegenden Anlagegeschäften der Fall.

(cc) Für die Frage, worauf sich die Preisschwankungen beziehen müssen, wird zum einen auf den Preis des Zertifikats selbst abgestellt (OLG Hamm WM 2011, 1412, OLG Düsseldorf, Urteil vom 22.07.2011, I-17 U 117/10). Dies hätte zur Folge, dass Zertifikate in der Zeichnungsphase (wie vorliegend die Anlage Nr. 3), schon deshalb nicht unter § 312d Abs. 4 Nr. 6 BGB fallen, weil der Emittent den Ausgabepreis bestimmt (LG Krefeld aaO). Zwar werden (später) Zertifikate auch im Freiverkehr verschiedener deutscher Börsen gehandelt (siehe Lenenbach, Kapitalmarktrecht, 2. Aufl., Rn. 9.190). Der Börsenhandel beruht aber fast ausschließlich auf dem Market Making der Unternehmen oder von ihnen Verpflichteter (Lenenbach aaO Rn. 9.190; Köndgen/Schmies in: Schimansky/Bunte/Lwowski, Bankrechtshandbuch, 3. Aufl. § 113 Rn. 56; Mülbert WM 2007, 1152f.), so dass diese die Preisbildung dominieren (Mülbert aaO S. 1152).

Diese Anknüpfung wird aber dem Normzweck, eine einseitige Überwälzung des spekulativen Risikos auf den Unternehmer während der Widerrufsfrist zu vermeiden, nicht gerecht. Diese Möglichkeit beruht darauf, dass der vom Zertifikat jeweils in Bezug genommene Basiswert den Schwankungen des Finanzmarktes unterliegt. Fällt etwa der in Bezug genommene Aktienindex in der Widerrufsfrist unter die Sicherheitsbarriere, könnte der Verbraucher einen wahrscheinlicher gewordenen Verlust aus dem Zertifikat durch Widerruf vermeiden. Es wird daher auch vertreten, auf diese Abhängigkeit von einem marktbestimmten Basiswert abzustellen (vgl. Pitsch aaO S. 38). Ein Vergleich zu den ebenfalls als Regelbeispiel aufgezählten Derivaten zeigt, dass dieser Ansicht zuzustimmen ist. Der Gesetzgeber fasst in dem Begriff die von dem umzusetzenden Art. 6 Abs. 2a) der Richtlinie 2002/65/EG (ABl. EU L 271 S. 21) ausdrücklich genannten Futures, Optionen und Zins-, Devisen- und Swaps auf Aktien oder Aktienindexbasis, sogenannte equity swaps, zusammen. Auch bei einem zwischen Bank und dem Kunden geschlossenen Swap bestimmen die Kontrahenten die Konditionen. Die Parteien nehmen nur in den Tauschbedingungen auf durch den Markt veränderliche Parameter Bezug. Dass es der Richtlinie auf diesen marktbeeinflussten Basiswert ankommt, zeigt sich auch daran, dass sie z.B. die credit default swaps nicht nennt. Diese wie die übrigen Swaps außerbörslich gehandelten Swaps, haben als Bezugspunkt den Ausfall eines Unternehmens, also ein nicht durch den Markt bestimmtes Ereignis, während die von der Richtlinie genannten Swaps marktbeeinflusste Basiswerte besitzen. Zertifikate sind zwar keine Derivate (aA OLG Hamm WM 2011, 1412; Pitsch BKR 2011, 37, 38; Lenenbach, Kapitalmarktrecht, Rn 9.190). Ihnen fehlt der für Termingeschäfte charakteristische hinausgeschobene Erfüllungszeitpunkt (Boos/Fischer/Schulte-Mattler/Schäfer, KWG, 3. Aufl., § 1 Rn. 227; KK-WphG/Roth § 2 Rn. 103). Sie haben aber mit diesen gemeinsam, dass sich ihr Wert mittelbar oder unmittelbar vom Preis oder Maß eines Basiswerts ableitet mit Bezug auf folgende Basiswerte: Wertpapiere oder Geldmarktinstrumente, Devisen und Rechnungseinheiten Zinssätze oder andere Erträge, Indizes der genannten Basiswerte, andere Finanzindizes oder Finanzmessgrößen oder Derivate (vgl. § 2 Abs. 2 Nr. 1 WphG). Diese Basiswertabhängigkeit prägt maßgeblich den spekulativen Charakter der Anlage. In dieser ungewissen und von den Vertragsparteien mit unterschiedlichen Vorzeichen antizipierten Entwicklung liegt auch die Ähnlichkeit zu Verträgen über Wett- und Lotteriedienstleistungen (Staudinger/Thüsing, BGB (2005) § 312d Rn. 70). Für diese schließt § 312d Abs. 4 Nr. 4 BGB die Anwendbarkeit der Bestimmungen über Fernabsatzverträge aus. Auch bei ihnen soll sich der Verbraucher nicht bei einer während der Widerrufsfrist eintretenden Verschlechterung der Wettaussichten oder Lotteriechancen durch Widerruf von dem übernommenen Risiko lösen können, ohne dass sich der Unternehmer im umgekehrten Fall beim Steigen seines Risikos vom Vertrag lösen könnte. Da für sämtliche Zertifikate und den Fonds marktbestimmte Basiswerte leistungsbestimmend sind, unterfallen sie dem Ausschlussgrund des § 312 Abs. 4 Nr. 6 BGB.

(4) Jedenfalls wäre ein Widerrufsrecht nach § 312d Abs. 3 Nr. 1 BGB in der Fassung vom 02.12.2004 durch vollständige Erfüllung auf ausdrücklichen Wunsch des Zedenten erloschen. Dieser Erlöschensgrund soll verhindern, dass ein insgesamt abgeschlossener Sachverhalt rückwirkend wieder aufgegriffen wird, und schafft so Rechtssicherheit. Er setzt daher voraus, dass der Vertrag von beiden Seiten vollständig erfüllt ist.

(a) Die Zertifikate sind Schuldverschreibungen. Für sie erfolgt der Leistungsaustausch durch Übertragung der Schuldverschreibung mit der darin wertpapiermäßig verbrieften Forderung gegen Zahlung des Kaufpreises. Durch die spätere Rückzahlung des Emittenten an den Erwerber wird nicht der Vertrag über den Erwerb des Zertifikats, sondern die durch die Schuldverschreibung begründete Forderung erfüllt (BGH WM 2004, 1774, 1775; KK-WpHG/Roth 2007 § 2 Rn. 103). Dasselbe gilt für den Fondsanteil Nr. 4 (BGH WM 2004, 1772, 1773).

(b) Die Kaufverträge sind auch auf ausdrücklichen Wunsch des Zedenten erfüllt worden. Erforderlich ist, dass der Verbraucher in Worten, denen nach dem objektiven Empfängerhorizont eine entsprechende Bedeutung beikommt, die Erfüllung des Vertrags verlangt hat (MünchKommBGB/Wendehorst § 312d Rn. 52). Der Zedent hat hier entweder telefonisch oder per E-Mail die Beklagte aufgefordert, ihm die Papiere zu beschaffen. Hierbei ging er aus Sicht der Beklagten davon aus, dass sie diese Kassageschäfte entsprechend den Bank-Usancen binnen zweier Börsentage ausführen würde (vgl. Art. 38 Abs. 2 der EU-Verordnung vom 10. August 2006 (1287/2006)). Da die Beklagte wusste, dass der Zedent diese Handhabung auch zumindest aus Erfahrung kannte, durfte sie sich durch seine Kaufanweisungen auch zu einer Erfüllung binnen dieser Frist aufgefordert fühlen.

(c) Dass vorliegend eine Widerrufsbelehrung oder Unterrichtung nach § 312c BGB unterblieb, steht dem nicht entgegen. § 312d Abs. 3 BGB sieht keine Einschränkung dahin vor, dass das Erlöschen des Widerrufsrechts von der Erfüllung von Informationspflichten abhängt. Der Verbraucher wird hierdurch nicht unangemessen beeinträchtigt, da ihm bei Verletzung dieser Pflichten durch den Unternehmer Schadensersatzansprüche (§ 280 BGB) zustehen können. Zudem ist der Kunde zumindest in Bezug auf die Belehrung über das Widerrufsrecht nicht schutzwürdig, wenn die angebotene Dienstleistung in seinem Interesse vollständig erbracht worden ist. Die bloße Unterrichtung über das Widerrufsrecht wäre in diesen Fällen sinnlos, da es mit dem Beginn der Leistungserbringung nach § 312d Abs. 3 BGB sogleich erlischt (BGH WM 2006, 1257, 1261; Palandt/Grüneberg, BGB, § 312d Rn. 7; Erman/Saenger, BGB, 12. Aufl., § 312d Rn. 15; BeckOKBGB/Schmidt-Räntsch, § 312d, Rdn. 21; aA MünchKommBGB/Wendehorst. § 312d Rn. 53f; LG Krefeld aaO Rn. 37).

2) Ein Schadensersatz aus abgetretenem Recht nach § 280 BGB steht der Klägerin ebenfalls nicht zu, da der Rechtsvorgängerin der Beklagten keine Beratungspflichtverletzung vorzuwerfen ist.

Das Landgericht ist rechtsfehlerfrei davon ausgegangen, dass zwischen dem Zedenten und der Beklagten Anlageberatungsverträge zustande gekommen sind (BGHZ 123, 126, 128), aufgrund derer die Beklagte zu 1 den Zedenten anleger- und anlagegerecht über das für die Anlage Wesentliche aufklären musste.Inhalt und Umfang der Beratungspflichten hängen dabei von den Umständen des Einzelfalls ab. Maßgeblich sind einerseits der Wissensstand, die Risikobereitschaft und das Anlageziel des Kunden und andererseits die allgemeinen Risiken, wie etwa die Konjunkturlage und die Entwicklung des Kapitalmarktes, sowie die speziellen Risiken, die sich aus den Besonderheiten des Anlageobjekts ergeben (BGH WM 2009, 1647 Rn. 49). Während die Aufklärung des Kunden über die für die Anlageentscheidung wesentlichen Umstände richtig und vollständig zu sein hat, muss die Bewertung und Empfehlung eines Anlageobjekts unter Berücksichtigung der genannten Gegebenheiten ex ante betrachtet lediglich vertretbar sein. Das Risiko, dass sich eine aufgrund anleger- und objektgerechter Beratung getroffene Anlageentscheidung im Nachhinein als falsch erweist, trägt der Anleger (BGH WM 2011, 682 Rn. 20).

a) Hinsichtlich einer anlegergerechten Beratung zeigt die Berufung keine Rechtsverletzung auf. Sie wendet sich lediglich gegen die Beweiswürdigung des Landgerichts, wonach der Zedent als informierter und risikobereiter Anleger anzusehen sei. Damit hat sie keinen Erfolg. Die vom Landgericht festgestellten Tatsachen binden nämlich das Berufungsgericht, solange keine konkreten Anhaltspunkte Zweifel an der Richtigkeit und Vollständigkeit der entscheidungserheblichen Feststellungen begründen (§ 529 Abs. 1 Nr. 1 ZPO). Solche konkreten Anhaltspunkte vermag die Berufung nicht vorzutragen.

aa) Das Berufungsgericht teilt die Einschätzung des Zedenten als eines überdurchschnittlich erfahrenen, interessierten und eigenständigen Anlegers. Auf die sorgfältigen und überzeugenden Ausführungen hierzu im angefochtenen Urteil wird verwiesen. Im Hinblick auf das Berufungsvorbringen ist zu ergänzen, dass das Landgericht die Erfahrenheit des Zedenten nicht etwa ohne konkrete Anhaltspunkte angenommen hat, sondern zu Recht darauf gestützt hat, dass der Zedent unstreitig vor den streitgegenständlichen Anlagen über viele Jahre das auch in in- und ausländischen Aktien, Aktien- und Rentenfonds investierte Vermögen seiner Großmutter verwaltete, und selbst Geldanlagen in diversen index-, und aktienbasierten Fonds und in index-, aktien- und goldbasierten Zertifikaten tätigte. Dass ein Anleger, der über Jahre auch nach eigenem Bekunden alle 4 bis 6 Wochen mit einem Bankberater bespricht, ob man an dem vorhandenen Depot etwas verbessern könne, schon hierdurch ein überdurchschnittliches Interesse an seinen Wertpapieren zeigt, steht für den Senat fest. Nach eigenen Angaben informierte sich der Zedent darüber hinaus unter anderem aus Zeitungen und auf Vorträgen der Vermögensanlageberatung M. Die E-Mail, die (unvollständig) als Anl. K 53 vorgelegt wurde, worin der Zedent mittelfristiges Interesse an einem bestimmten Fonds zur Vermeidung der Abgeltungssteuer bekundete, zeigt, dass er aus solchen Quellen eigeninitiativ mit konkreten Anlagewünschen an die Beklagte herantrat, aber zugleich noch einmal deren Einschätzung des anvisierten Fonds erfragte. Er wusste also auch ohne Beratung über steuerliche Auswirkungen einzelner Anlagen Bescheid und richtete seine Anlageentscheidungen nach ihnen aus. Dass er zudem die Angaben der Beklagten kritisch würdigte, belegt seine Einlassung, wonach er 80% der ihm angebotenen Produkte nicht erwarb. Seine als Anl. K 11 vorgelegte E-Mail zeigt schließlich, dass er bei Neuanschaffungen auch eigene Ideen hatte, welches vorhandene Produkt, vorliegend Geldmarktfonds, er veräußern wollte. Auch diese zusätzlichen Anhaltspunkte zeigen einen sehr interessierten, kritischen und kundigen Anleger. Zudem ist die berufliche Qualifikation des Zedenten nicht bedeutungslos. Aus ihr darf zwar nicht allein auf Kenntnisse und Erfahrungen mit komplex strukturierten Finanzprodukten geschlossen werden (BGH WM 2011, 682 Rn. 25 mwN). Dennoch legt eine Ausbildung als Diplom-Wirtschaftsingenieur mit Promotion nahe, dass mindestens Grundkenntnisse des Finanzwesens bestehen und auch komplexe Texte mit wirtschaftlichem Bezug gelesen und nachvollzogen werden können.

(bb) Die Berufung hat auch keinen Erfolg soweit sie sich gegen die Einschätzung der Risikobereitschaft des Zedenten wehrt. Die landgerichtliche Würdigung seines gesamten Auftretens und Anlageverhaltens als bewusst chancenorientiert und risikobereit ist zutreffend. Die Berufung setzt nur - unbehelflich - ihre eigenen Wertungen an die Stelle derjenigen des Gerichts. Zutreffend geht das Landgericht davon aus, dass die Beklagte das bisherige Anlageverhalten des Zedenten als Anhaltspunkt für seine Risikobereitschaft werten durfte. Danach kaufte der Zedent trotz zutreffender Beschreibung der Verlustrisiken insgesamt 10 nicht streitgegenständliche und 7 streitgegenständliche Zertifikate. Dass der Zedent aus eigenem Antrieb konservative Anlagen auflöste, geht aus der als Anl. K 53 vorgelegten E-Mail hervor, wo er um die Auflösung zweier Sparbücher zugunsten des Tagesgeldkontos bittet. Ein auf langfristige Anlage Bedachter würde sich durch eine als Chance auf schnelle Rendite in nur leicht bewegten Märkten angepriesenes Produkt nicht angesprochen fühlen (Anl. K 21). Dass er Steuerersparnisse leitend in seine Anlageentscheidungen einbezog, wurde bereits dargestellt. Zudem bestand der Großteil des Vermögens des Zedenten in selbst- und fremdgenutzten Immobilien. Auch sein Geldvermögen legte er nur zum geringeren Teil in Zertifikaten an (Anl. K 2). Ein besonderes Interesse, auch dieses Geld für den Aufbau einer Altersversorgung zu nutzen, ist daher auch unter Berücksichtigung der Tatsache, dass der Zedent zehn Jahre nicht in die gesetzliche Altersversorgung eingezahlt hat, nicht nachvollziehbar. Demgegenüber erscheint es erheblich wahrscheinlicher, dass, wie der Beklagte zu 2 berichtete, der Zedent im persönlichen Gespräch eine eher risikofreudige Haltung verbalisierte.

cc) Der Zedent ist auch in dem ihm geschuldeten Maß über die mit den Anlagen verbundenen Risiken vollständig und richtig aufgeklärt worden. Auch die objektgerechte Aufklärung hängt in ihrer Intensität von den Umständen des Einzelfalls ab und soll den Kunden im Hinblick auf das Risiko des Geschäfts im Wesentlichen auf einen gleichen Kenntnis- und Wissensstand mit der ihn beratenden Bank bringen, um eine eigenverantwortliche Entscheidung zu ermöglichen (BGH WM 2011, 682 Rn. 29). Es ist nicht zu beanstanden, dass das Landgericht dieses Erfordernis durch die Beratungsgespräche und die übersendeten Unterlagen als erfüllt ansah. Das Landgericht hat dem Zedenten zu Recht nicht geglaubt, dass er die Wirkweise eines Zertifikats nicht verstanden und gleichwohl nach Minutenkonferenzen Anlageentscheidungen getroffen habe. Vielmehr bestätigen die wenigen (unvollständig) vorgelegten E-Mails des Zedenten die Aussagen der Beklagten zu 2 und 3 in ihrer Anhörung, wonach der Zedent umfangreiche Kenntnisse mitbrachte, die es ihm erlaubten, über die einzelnen Produkte, ihre Verlustrisiken und die aktuellen Marktentwicklungen zu fachsimpeln. Die im Streitfall jeweils vor, teilweise Tage vor der Anlageentscheidung übergebenen Factsheets mögen zwar für einen Normalbankkunden nicht ohne weiteres verständlich sein. Der Zedent war aber kein solcher Anleger, sondern außerordentlich interessiert, erfahren und kritisch. So belegt auch die E-Mail Anl. K 25 dass er aufgrund des offenkundig gelesenen Factsheets (Anl. K 24) bereits sein Erwerbsinteresse anmeldete. Dieses dreiseitige Factsheet wies auch deutlich auf ein Totalverlustrisiko bei vollständiger Wertlosigkeit einer der vier Basketaktien und Der Anleger trägt das Bonitätsrisiko der Emittentin hin. Auch die Anlage K 16 enthielt den unmissverständlichen Hinweis Kursverluste während der Laufzeit und teilweiser oder vollständiger Verlust des eingesetzten Kapitals sind möglich. Der Umgang zwischen den Beklagten und dem Zedenten zeigt, dass mit dem Zedenten auf Augenhöhe die Anlagen besprochen wurden und er in 80% der Fälle seiner eigenen Einschätzung den Vorrang gab. Jemandem wie ihm konnte man dabei durchaus, wenn er durch ein Factsheet vorbereitet war, auch in einem Beratungsgespräch von 15 bis 20 Minuten, wie es die Beklagten zu 2 und 3 schilderten, ein zutreffendes Bild von einer Anlage verschaffen. Die Berufung beanstandet daher zu Unrecht, dass das Landgericht bei seiner zusammenfassenden Würdigung aller Umstände zu der Überzeugung kam, der Zedent habe die Zertifikate und Fonds in Kenntnis ihrer Struktur, allgemeinen und produktspezifischen Verlust- und sonstigen Risiken erworben.

dd) Die Empfehlungen an den Zedenten waren auch ex ante betrachtet vertretbar. Die Anlagen 1, 2 und 7, die mit einer Kapitalgarantie versehen waren, wiesen keine allzu hohen Risiken auf. Die übrigen Zertifikate waren mit zum Teil erheblichen Sicherheitspuffern ausgestattet. Sie bargen zwar ein höheres Risiko, aber kein besonders hohes. Hinsichtlich der Insolvenz der Emittentin L. B. gab es zum Zeitpunkt des Beratungsgesprächs im Februar 2008 keine Anhaltspunkte, die auf ein Insolvenzrisiko dieser Emittentin hindeuteten. Sie verfügte bis Juli 2008 über ein hervorragendes Rating. Das Risiko, dass sich - nicht zuletzt durch die Finanzkrise im Jahr 2008 - die Erwartungen, die der Zedent in die Anlagen hatte, nicht erfüllten, muss er selbst tragen.

b) Die Beklagte hat auch nicht ihre Pflicht zur Aufklärung über umsatzabhängige Rückvergütungen verletzt. Bei den im Tatbestand unter 1., 3., 6. und 7. genannten Anlagen handelt es sich um eigene Produkte der Beklagten, die Anlagen 2., 4. und 5. wurden im Wege des Festpreisgeschäfts erworben, d.h. die beratende Bank verkauft die von ihr zuvor vom Emittenten zu einem geringeren Preis erworbenen Wertpapiere zu einem höheren Betrag aus ihrem eigenen Bestand an den Kunden. In beiden Fällen besteht keine Aufklärungspflicht. Dass die Bank mit eigenen Anlageprodukten Gewinne erzielt, ist für den Kunden offensichtlich (BGHZ 185, 185 Rn. 12). Der insofern bestehende Interessenkonflikt ist derart offenkundig, dass auf ihn nicht gesondert hingewiesen werden muss, es sei denn, es treten besondere Umstände hinzu. Der hier aufklärungspflichtige Interessenkonflikt besteht weder in der generellen Gewinnerzielungsabsicht der Beklagten noch in der konkreten Höhe der von ihr einkalkulierten Gewinnmargen (BGH WM 2011, 862 Rn. 38). Diese Rechtsprechung ist auch auf die im Wege des Festpreisgeschäfts geschlossenen Anlagegeschäfte zu erstrecken. Auch hier wird ein Kaufvertrag geschlossen, bei dem die Beklagte offen in der Rolle eines Verkäufers auftritt, der typischerweise auch auf eigenen Gewinn bedacht ist (OLG Frankfurt, Urteil vom 08.06.2011 - 13 U 55/10 Rn.17 ff.; Senat, WM 2011, 883 Rn. 20ff.). Dass der Zedent für diese Geschäfte von einem Kommissionsgeschäft ausging, ist nicht vorgetragen (vgl. OLG Köln ZIP 2011, 1092).

Nach alle dem erweist sich die Berufung gegen das landgerichtliche Urteil als unbegründet.

III.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 Abs. 1 ZPO, die zur vorläufigen Vollstreckbarkeit auf §§ 708 Nr. 10, § 711 ZPO.

Die Revision war zuzulassen (§ 543 ZPO), eine höchstrichterliche Entscheidung zur Widerruflichkeit von Geschäften über im Fernabsatz vertriebene Zertifikate steht aus.

Der Streitwert war gemäß § 63 GKG festzusetzen. Das Landgericht ist hinsichtlich des Werts der Feststellungsanträge Nr. 4 und 5, wonach künftige aus der Anlage erwachsende Schäden, insbesondere steuerliche Nachteile zu erstatten seien, den Angaben des Klägervertreters gefolgt, mit einem Steuerschaden der Klägerin in Höhe des Spitzensteuersatzes von 42% der Anlagesumme sei zu rechnen. Es hat daher 4/5 von 42 % der Anlagesumme von EUR 82.522, 96, mithin EUR 27.727,71 festgesetzt. Ein solcher Wert ist nicht nachvollziehbar. Soweit angelegtes verlorenes Kapital im Wege des Schadensersatzes ersetzt verlangt wird, ist der Schadensersatz nicht steuerbar. Soweit entgangene Zinsen aus einem alternativ getätigten Festgeld in Höhe von rund EUR 11.000 eingeklagt sind, wären sie als Einkünfte aus Kapitalvermögen zu versteuern. Für die Besteuerung wäre der Grenzsteuersatz maßgeblich, der entsprechend der klägerischen Angabe mit 42% angenommen werden kann. Der übliche Wert eines Feststellungsantrags in Höhe von 80% des Leistungsinteresses beträgt dann für beide Anträge zusammen EUR 4.620.