LG Freiburg, Urteil vom 17.01.2011 - 12 O 78/10
Fundstelle
openJur 2012, 67240
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1. Ein vom Verleger veranstaltetes Preisrätsel, das nicht von vornherein als Werbung zu Gunsten des Absatzes eines fremden Produkts erkennbar ist, kann gegen das Schleichwerbungsverbot verstoßen.

2. Für die Gesamtschau maßgebliche Gesichtspunkte können sein, dass der ausgelobte Gewinn - finanziell gesehen - wenig attraktiv ist, dass er durch ein Bild herausgestellt wird, das etwa die Hälfte der ganzen Seite einnimmt, und dass der Name des beworbenen Produkts durch die Größe der Schrift hervorgehoben wird. Von Bedeutung kann das enge Zusammenspiel von Gewinnfrage und Text sein, der für die Lösung des Preisrätsels sorgfältig studiert werden muss. Hinzu kann die für Werbung typische Qualität des Textes kommen.

Tenor

1. Die Beklagte wird verurteilt, es bei Meidung eines für jeden Fall der Zuwiderhandlung fälligen Ordnungsgeldes in Höhe von bis zu Euro 250.000 - ersatzweise Ordnungshaft - oder Ordnungshaft bis zu 6 Monaten, insgesamt nicht mehr als 2 Jahre, zu vollziehen an dem Geschäftsführer der Beklagten, zu unterlassen, im Wettbewerb handelnd in der Zeitschrift "Gesunde Medizin" in redaktionellen Beiträgen über Produkte oder deren Anbieter ohne redaktionellen Anlass in werblich lobender Form zu berichten, wenn dies geschieht wie in dem Beitrag auf der Seite 25 ("Preisrätsel") (Anlage K 3) der Zeitschrift "Gesunde Medizin, Ausgabe Nr. 04/2010.

2. Die Beklagte wird verurteilt, an die Klägerin Euro 208, 65 nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz hieraus seit dem 5.6.2010 zu zahlen.

3. Im übrigen wird die Klage abgewiesen.

4. Die Kosten des Rechtsstreits werden gegeneinander aufgehoben.

5. Das Urteil ist für die Klägerin gegen Sicherheitsleistung in Höhe von Euro 5000 vorläufig vollstreckbar.

6. Beschluss: Der Streitwert des Verfahrens beträgt Euro 10.000.

Tatbestand

Gegenstand des Rechtsstreits sind wettbewerbsrechtliche Unterlassungsansprüche wegen verbotener Schleichwerbung. Die Klägerin ist ein Verband zur Wahrung von Verbraucherinteressen auf dem Gebiet des Wettbewerbsrechts. Die Beklagte verlegt die monatlich erscheinende Zeitschrift "Gesunde Medizin".

Die Klägerin beanstandet ein Preisrätsel. Außerdem meint sie, die Beklagte habe eine bezahlte Werbung veröffentlicht, ohne diese Anzeige ausreichend kenntlich zu machen.

Die Klägerin stellt folgenden Antrag:

Die Beklagte kostenpflichtig zu verurteilen,1.

es bei Meidung eines für jeden Fall der Zuwiderhandlung fälligen Ordnungsgeldes in Höhe von bis zu 250.000,00 EUR - ersatzweise Ordnungshaft - oder Ordnungshaft bis zu 6 Monaten, zu vollziehen an dem Geschäftsführer der Beklagten, zu unterlassen,

im Wettbewerb handelnd in der Zeitschrift Gesunde Medizina)

redaktionell gestaltete Werbeanzeigen zu veröffentlichen und/oder veröffentlichen zu lassen, wenn dies geschieht wie auf Seite 9 ("Roter Ginseng" (Anlage K 2) der Zeitschrift Gesunde Medizin, Ausgabe Nr. 04/2010;

und/oderb)

in redaktionellen Beiträgen über Produkte und/oder deren Anbieter ohne redaktionellen Anlass in werblich lobender Form zu berichten, wenn dies geschieht wie in dem Beitrag auf der Seite 25 ("Preisrätsel") (Anlage K 3) der Zeitschrift "Gesunde Medizin, Ausgabe Nr. 04/2010;2.

an den Kläger 208,65 EUR nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz gem. 247 BGB seit Rechtshängigkeit zu zahlen.

Die Beklagte beantragt:

Klageabweisung.

Sie meint, die Anzeige sei ausreichend gekennzeichnet. Auch das Preisrätsel sei nicht zu beanstanden. Dem situativ aufmerksamen - selbst dem flüchtigen - Leser bleibe nicht verborgen, dass hier ein zu gewinnendes Produkt beworben und gerade nicht redaktionell über dessen Wirkstoffe berichtet werde. Die Werbewirkung des Preisrätsels sei beabsichtigt. Die Beklagte suggeriere keineswegs, einen ausgewogenen redaktionellen Beitrag verfasst zu haben. Der Leser erkenne, dass es der Redaktion darauf ankomme, einen Kaufanreiz für das Magazin zu bieten, den Leser zu unterhalten und nicht über ein Produkt redaktionell ausgewogen aufgrund ausgewerteter Recherchen zu berichten, erst recht, wenn der Gewinn von dem Hersteller kostenlos zur Verfügung gestellt werde.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die Schriftsätze der Parteien nebst Anlagen Bezug genommen.

Gründe

1. Die Klage ist zulässig und teilweise nach den §§ 3, 4 Nr. 3 UWG begründet.

2. Getarnte redaktionelle Werbung ist wettbewerbswidrig. Deshalb kann ein zur Werbung geeigneter redaktionell gestalteter Beitrag, der nicht bezahlte Anzeige und entsprechend § 10 LPG mit dem Wort "Anzeige" gekennzeichnet ist, auch dann als getarnte Werbung wettbewerbswidrig sein, wenn er nicht gegen Entgelt geschaltet ist oder im Zusammenhang mit einer Anzeigenwerbung steht. Dem grundsätzlichen Gebot der Trennung von redaktionellem Inhalt und Werbeanzeige im Sinne der Förderung des Absatzes fremder Produkte entsprechend ist in Nr. 11 des Anhangs zu § Abs. 3 UWG bestimmt, dass eine unzulässige geschäftliche Handlung in diesem Sinne vorliegt, wenn der vom Unternehmer finanzierte Einsatz redaktioneller Inhalte zu Zwecken der Verkaufsförderung festzustellen ist, ohne dass sich dieser Zusammenhang aus dem Inhalt oder aus der Art der optischen oder akustischen Darstellung eindeutig ergibt (als Information getarnte Werbung). Dasselbe ergibt sich auf § 4 Nr. 3 UWG. Inhaltlich gleichwertig ordnet die als Marktverhaltensregelung im Sinne von § 4 Nr. 11 UWG zu qualifizierende Regelung des § 10 LPG an, dass der Verleger eines periodischen Druckwerks oder der Verantwortliche (§ 8 Abs. 2 Satz 4), der für eine Veröffentlichung ein Entgelt erhalten, gefordert oder sich versprechen hat lassen, diese Veröffentlichung, soweit sie nicht schon durch Anordnung und Gestaltung allgemein als Anzeige zu erkennen ist, deutlich mit dem Wort "Anzeige" zu bezeichnen hat.

Umgekehrt kann ein zur Werbung für ein Unternehmen, seine Erzeugnisse, Waren oder Dienstleistungen geeigneter redaktioneller Beitrag wettbewerbsrechtlich unbedenklich sein und zwar auch dann, wenn das Unternehmen, mit dem sich der Bericht befasst, gleichzeitig oder zu einem anderen Zeitpunkt in dem Presseorgan inseriert. Das entscheidende Abgrenzungskriterium von positiver Wirtschaftsberichterstattung zur getarnten Werbung ist die Wettbewerbsförderungsabsicht (Löffler/Sedelmaier Presserecht 5.A. § 10 LPG Rdnr. 50 ff). Eine wettbewerbsrechtliche Haftung des Verlegers eines Presseorgans für eine redaktionelle Berichterstattung kann nicht allein daraus abgeleitet werden, dass diese auf eine Verbesserung der Wettbewerbslage der darin genannten Unternehmen hinwirkt. Denn ungeachtet der objektiven Eignung zur Wettbewerbsförderung liegt in der Regel der Grund für die gewählte Berichtsform in der durch Art. 5 Abs. 1 Satz 2 GG geschützten Aufgabe der Presse, die Öffentlichkeit über eine Angelegenheit von allgemeiner Bedeutung zu unterrichten. Deshalb bedarf es bei Fallgestaltungen solcher Art, bei denen keine Vermutung für das Vorliegen einer Wettbewerbsförderungsabsicht der Presse besteht, der Feststellung konkreter Umstände, wonach neben der Wahrnehmung der publizistischen Aufgabe die Absicht des Presseorgans, fremden Wettbewerb zu fördern, eine größere als nur eine notwendigerweise begleitende Rolle gespielt hat (BGH WRP 1998, 595 - AZUBI '94). Maßgebend ist eine Gesamtwürdigung aller Umstände unter Berücksichtigung des Inhaltes des Berichtes, dessen Anlass und Aufmachung sowie der Gestaltung und Zielsetzung des Presseorgans. Hierüber ist unter Beachtung des Grundsatzes zu entscheiden, dass Grundlage des lauterkeitsrechtlichen Unwerturteils ausschließlich die Gefahr der Irreführung oder unangemessenen unsachlichen Beeinflussung der Leser und die damit verbundenen Gefahren einer nicht nur unerheblichen Beeinträchtigung des Wettbewerbs ist. Von Bedeutung kann in diesem Rahmen auch der Umstand sein, dass der als redaktioneller Beitrag erscheinenden Text nicht von der Presse, sondern vom Hersteller des darin beschriebenen Produkts verfasst worden ist (vgl. BGH GRUR 1998, 481 - Auto `94).

Preisrätsel unterliegen, selbst wenn sie nach der Rechtsprechung dem redaktionell gestalteten und zu verantwortenden Bereich einer Zeitschrift im weiteren Sinne zu-zuordnen sind, einer besonderen, der solche Methoden anwendenden Presse be-sonders günstigen Beurteilung. Zu beachten ist, dass hier der Leser anders als bei Meldungen, Berichten oder ähnlichem in erster Linie spielerische Unterhaltung und Gewinnchancen erwartet. Er wird regelmäßig erkennen, dass ihm beides als Anreiz für den Kauf gerade der Zeitschrift geboten wird, die das Preisrätsel veranstaltet, und dass ihm damit eine Form der Werbung für diese Zeitschrift entgegentritt. Eine solche aber wird mit anderen Augen gesehen und in ihrem Aussagegehalt anders beurteilt als ein redaktioneller Beitrag im engeren Sinne. Daher kann nicht ohne weiteres jede positiv gehaltene Vorstellung der ausgelobten Preise als verdeckte redaktionelle Werbung für den namentlich genannten Hersteller beurteilt und als solche untersagt werden. In den Grenzen des normalen und seriöserweise Üblichen gehört sie zum Anreiz für die Beteiligung am Rätselspiel und der davon erhofften Werbewirkung für den Absatz der Zeitschrift, was der Verkehr im allgemeinen auch erkennen wird (BGH GRUR 1994,823 - Preisrätselgewinnauslobung II).

Ungeachtet dessen unterliegen Preisrätsel, auch soweit sie redaktionelle Beiträge sind, grundsätzlich der rechtlichen Beurteilung nach § 4 Nr. 3 UWG, wonach unlauter insbesondere derjenige handelt, der den Werbecharakter von geschäftlichen Handlungen verschleiert. Grund des Verbots des § 4 Nr 3 UWG ist, dass Verbraucher (und sonstige Marktteilnehmer) kommerziellen Annäherungen meist skeptisch gegenüberstehen. Um diese Barriere zu überwinden, wird vielfach versucht, Werbung zu tarnen, also dem Verbraucher zu verheimlichen, dass er es mit Werbung zu tun hat. Der Verbraucher misst nämlich objektiv neutralen Handlungen und Äußerungen typischerweise größere Bedeutung und Beachtung bei als entsprechenden, ohne weiteres als Werbung erkennbaren Angaben des Werbenden selbst. Er wird ihnen weniger kritisch gegenüberstehen und eher geneigt sein, ihnen zu vertrauen. Geschäftliche Handlungen, insbesondere Werbemaßnahmen, die als solche nicht erkennbar sind, sind daher geeignet, die Entscheidung der Verbraucher durch Irreführung zu beeinflussen und damit den Wettbewerb zu verfälschen. Die Unlauterkeit der geschäftlichen Handlung wird durch die Verschleierung ihres Werbecharakters begründet. Eine Verschleierung liegt vor, wenn das äußere Erscheinungsbild der geschäftlichen Handlung so gestaltet wird, dass die Verbraucher (oder sonstigen Marktteilnehmer) sie nicht klar und eindeutig als solche erkennen. Maßgebend ist die Sichtweise des durchschnittlich informierten, (situationsadäquat) aufmerksamen und verständigen Verbrauchers oder sonstigen Marktteilnehmers. Entscheidend ist also, ob der Verbraucher den absatzfördernden Charakter des Beitrags klar und eindeutig erkennen kann, ohne dass ihm eine exakte und zeitaufwendige Analyse nach Art einer gerichtlichen Prüfung zugemutet wird.

Die von der Klägerin erhobenen Vorwürfe treffen nur zu einem Teil zu.

3. Die auf Seite 9 des Magazins abgedruckte Anzeige wird mit einem durchgehenden Strich und dem diesem Strich eingefügten, gut lesbaren Text "Anzeige" eindeutig und ausreichend vom redaktionellen Teil der Zeitschrift abgetrennt und als Anzeige bezeichnet. Vorliegend kann offen bleiben, ob sich diese Anzeige in graphischer oder inhaltlicher Hinsicht an redaktionelle Inhalte anlehnt. Hiervon wird die Klarheit der Abtrennung und der sofort erkennbarer Hinweis als Anzeige nicht berührt. Mehr kann von der Beklagten nicht verlangt werden.

4. Dagegen ist das auf Seite 25 abgedruckte Preisrätsel als verbotene Schleichwerbung zu qualifizieren. Entgegen der Auffassung der Beklagten handelt es sich hierbei nicht um von vornherein erkennbare Werbung zu Gunsten des Absatzes eines fremden Produkts. Vielmehr erweckt die Beklagte zweifelsfrei den Eindruck, Veranstalterin dieses Preisrätsels zu sein. An die Beklagte ist nämlich die Lösung des Preisrätsels per Postkarte oder E-Mail zu richten. Die Beklagte wird die Lösung in der nächsten Magazinausgabe mitteilen. Die Beklagte wird, so ist dem Hinweis in den in einem Rahmen befindlichen Informationen zu entnehmen, den oder die Gewinner benachrichtigen. Die Beklagte teilt an dieser Stelle mit, dass der Gewinn von dem Hersteller des ausgelobten Preises kostenlos zur Verfügung gestellt werde. Der von der Zeitschrift angesprochene Leser wird deshalb das gesamte Preisrätsel als Produkt der Beklagten einstufen, nicht aber als Werbeanzeige zu Gunsten eines fremden Herstellers.

Deshalb sind an den Text die Grundsätze werbefreier redaktioneller Gestaltung mit den dargestellten Maßgaben anzulegen. In der Gesamtschau muss das Preisrätsel als einseitig auf den Absatz dieses fremden Produkts bezogen gewertet werden. Hierfür ist nicht nur entscheidend, dass der als solcher - allein vom finanziellen Wert her gesehen - wenig attraktive Gewinn, der, wie der Kammer aus Parallelverfahren bekannt ist, für den Leser im Vergleich zu in anderen Ausgaben des Magazins ausgelobten Preisen mit weit höheren Werten wenig interessant ist, durch ein Bild herausgestellt wird, das etwa die Hälfte der ganzen Seite einnimmt. Die abgebildete Schachtel erfährt eine überdimensionale Vergrößerung im Vergleich zu dem liegenden Behältnis mit den einzelnen Fläschchen. Hierdurch wird das beworbene Produkt, insbesondere dessen Name in besonderer Weise hervorgehoben. Dass es der Beklagten nicht um die Erhöhung der Attraktivität ihrer Zeitschrift, sondern primär um die Förderung fremden Absatzes geht ergibt sich auch aus dem engen Zusammenspiel von Gewinnfrage und Text, der ersichtlich für die Lösung des Preisrätsels sorgfältig studiert werden muss. Dieser Text selbst enthält für Werbung typische Übertreibungen, teilweise substanzloser Art oder aber lediglich inhaltsleere Sympathiebegriffe ("etwas Gutes; kostbar; Vitalkraft; begehrte; berühmt geworden; wahrer Jungbrunnen; beerenstarkes¸ Wunderbeere").

5. Der Anspruch auf Ersatz der Abmahnungskosten ergibt sich aus § 12 Abs. 1 Satz 2 UWG. Der Betrag ist nach § 287 ZPO in der von der Klägerin geltend gemachten Höhe zu schätzen (vgl. Köhler/Bornkamm, UWG 29.A. § 12 Rdnr. 1.98). Dass die Abmahnung nur teilweise berechtigt war, ändert an dem Anspruch auf Ersatz der vollen Höhe nichts.

6. Die Entscheidung beruht im übrigen auf den §§ 92, 709 ZPO. Zu Gunsten der Beklagten ist kein vorläufig vollstreckbarer Inhalt gegeben, so dass diesbezüglich Anordnungen unterbleiben konnten.

7. Der Streitwert war abweichend von den klägerischen Angaben zu bemessen. Die Kammer setzt in ständiger Rechtsprechung pro geltend gemachtem Verstoß einen Betrag in Höhe von Euro 5000 an.