VG Freiburg, Urteil vom 13.05.2004 - 4 K 1034/02
Fundstelle
openJur 2013, 13347
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1. Sowohl die Anordnung einer Ingewahrsamnahme als auch ihre Aufrechterhaltung setzen voraus, dass die Gefahrenabwehr nicht mit milderen Mitteln zu erreichen ist.

2. Bietet ein Störer nach dem Ausspruch der Ingewahrsamnahme ein ihn weniger belastendes Mittel zur Gefahrenabwehr an, so ist die Polizei gehalten, dieses bei ihrer Entscheidung über die Aufrechterhaltung des Gewahrsams zu berücksichtigen.

3. Ist bereits bei Einsatz milderer Mittel mit hinreichender Wahrscheinlichkeit eine erfolgreiche Störungsbeseitigung bzw Gefahrenabwehr zu erwarten, so ist im Lichte des Grundsatzes der Verhältnismäßigkeit und des durch eine Ingewahrsamnahme einschneidend beeinträchtigten Grundrechts der Freiheit der Person ein gestuftes Vorgehen der Polizei geboten; die Ingewahrsamnahme ist dann ultima ratio.

4. Liegt keine amtsrichterliche Entscheidung gem § 28 Abs 3 PolG (PolG BW) über die Rechtmäßigkeit einer Ingewahrsamnahme vor, so hat das Verwaltungsgericht im Gebührenrechtsstreit eine Inzidentprüfungskompetenz (wie VGH BW, Urt v 13.05.2004 - 1 S 2052/03).

Tenor

Der Gebührenbescheid der Polizeidirektion Freiburg vom 08.02.2002 und der Widerspruchsbescheid der Landespolizeidirektion Freiburg vom 07.05.2002 werden aufgehoben.

Der Beklagte trägt die Kosten des Verfahrens.

Die Hinzuziehung eines Bevollmächtigten im Vorverfahren wird für notwendig erklärt.

Tatbestand

Der Kläger wendet sich gegen einen Gebührenbescheid der Polizeidirektion Freiburg über Kosten für seine Ingewahrsamnahme.

Am 30.01.2002 ging beim Polizeirevier Müllheim eine telefonische Anzeige wegen Ruhestörung ... ein. Daraufhin begaben sich zwei Beamte des Polizeireviers an Ort und Stelle. In einem über den Einsatz geführten Vermerk heißt es, die Anruferin habe mitgeteilt, dass ihr Vermieter, der Kläger, sich in seinem Büro aufhalte und die Musik voll aufgedreht habe. Sie und ihr dreijähriges Kind könnten hierdurch nicht schlafen. Bei Eintreffen an dem Anwesen um 0.33 Uhr sei festzustellen gewesen, dass die Musik von Außen nicht laut hörbar gewesen sei. Allerdings habe der Kläger, bevor er geöffnet habe, die Lautstärke heruntergedreht. Danach sei die Musik außen nicht mehr hörbar gewesen, im Inneren jedoch für diese Uhrzeit deutlich zu laut. Auf die Aufforderung hin, die Musik noch leiser zu stellen, habe sich der Kläger unkooperativ gezeigt und gemeint, es handle sich um normale Zimmerlautstärke, die von den Mietern hingenommen werden müsse. Da ein vernünftiges Gespräch nicht möglich erschienen und die Musik zumindest leiser gestellt worden sei, sei von weiteren polizeilichen Maßnahmen abgesehen worden. Die Anzeige erstattende Nachbarin des Klägers habe noch mitgeteilt, wegen Mietstreitigkeiten um Nebenkosten sei man seit längerer Zeit zerstritten. Das dreijährige Kind, das einen Schädelbruch erlitten habe, sei erst kürzlich aus der Klinik entlassen worden.

Gegen 0.55 Uhr wurde das Polizeirevier Müllheim erneut von der Nachbarin des Klägers angerufen. Nach ihren Angaben habe der Kläger die Musik nach der Abfahrt der Beamten noch lauter gestellt. Beim erneuten Eintreffen nach einer verdeckten Anfahrt sei sie auf Zimmerlautstärke gewesen. Der Kläger habe abgestritten, die Musik lauter gedreht zu haben. Dem Kläger sei für den Fall einer nochmaligen Störung dieser Art die Beschlagnahme der Anlage angedroht worden.

Um 1.33 Uhr rief die Nachbarin erneut beim Polizeirevier Müllheim an und teilte mit, der Kläger stelle nunmehr die Musik abwechselnd laut und leise, schlage mit einem Hammer gegen die Wand und fahre die elektrischen Rollläden ihrer Wohnung über eine elektrische Steuerung hoch. Die Beamten begaben sich daraufhin erneut an Ort und Stelle. Im Einsatzbericht ist hierzu festgehalten, da vom Kläger keine Ruhe zu erwarten gewesen und lediglich die Beschlagnahme der Musik nicht Erfolg versprechend erschienen sei, sei der Kläger um 1.50 Uhr in Gewahrsam genommen und zum Polizeirevier Müllheim verbracht worden. In einer im Verwaltungsverfahren abgegebenen ergänzenden Stellungnahme führte der am Einsatz beteiligte Polizeikommissar S. ergänzend aus, der Kläger habe erst nach Androhung unmittelbaren Zwangs der Aufforderung mitzukommen Folge geleistet. Ein Angebot, dass er die Büroräume verlassen und nach Hause gehen würde, habe der Kläger erst gemacht, nachdem ihm die Ingewahrsamnahme bereits erklärt worden sei; vermutlich habe er damit bezwecken wollen, die Ingewahrsamnahme hinfällig zu machen. Es sei außerdem zu erwarten gewesen, dass der deutlich alkoholisierte Kläger mit seinem Pkw von dem Firmengebäude zu seiner im selben Ort gelegenen Wohnung fahren würde. Auf dem Polizeirevier sei dem Kläger angeboten worden, einen Alkoholtest mittels Alcomat zu machen, was der Kläger jedoch abgelehnt bzw. von seiner Entlassung nach Hause abhängig gemacht habe.

Um 6.30 Uhr wurde der Kläger aus dem Gewahrsam entlassen.

Mit Gebührenbescheid vom 08.02.2002 wurde der Kläger für den Transport mit dem Polizeifahrzeug und den Aufenthalt in der Gewahrsamseinrichtung zu Gebühren in Höhe von (25,56 € + 15,34 € =) 40,90 € herangezogen. In den Gründen ist ausgeführt, der Kläger sei zur Beseitigung der Ordnungsstörung am 30.01.2002, zum Schutz der anderen anwesenden Personen sowie zu seinem eigenen Schutz in polizeilichen Gewahrsam genommen worden.

Gegen diesen Bescheid erhob der Kläger Widerspruch, zu dessen Begründung er ausführte: Er habe für die Ingewahrsamnahme keinen Anlass gegeben. Die Behauptung der Mieterin, er habe in der betreffenden Nacht überlaut Musik gehört, hätten auch die ermittelnden Polizeibeamten nicht bestätigen können. Weder bei der ersten Anfahrt noch bei der zweiten Anfahrt, die zudem verdeckt erfolgt sei, hätten die Beamten eine ungebührliche Lautstärke festgestellt. Gegen die somit unberechtigten Vorwürfe habe er sich zur Wehr setzen dürfen, ohne dass ihm dies als Uneinsichtigkeit zur Last gelegt werden könne. Auch die weitergehenden Behauptungen der Mieterin, er habe die Musik abwechselnd laut und leise gestellt, mit einem Hammer gegen die Wand geschlagen, ihr den Strom abgeschaltet sowie über eine zentrale elektrische Steuerung alle elektrischen Rollläden hochgefahren, bestreite er. Die Unversehrtheit der Wände in seinem Büro könne jederzeit besichtigt werden. Eine Einflussnahme auf die zentrale Steuerung der elektrischen Rollläden sei ihm bereits technisch unmöglich. Auch habe ein die Einsichtsfähigkeit beeinträchtigender Alkoholisierungsgrad nicht vorgelegen. Da er zudem freiwillig angeboten habe, die Räumlichkeiten des Büros zu verlassen und sich in seine Privatwohnung zu begeben, sei die Ingewahrsamnahme unverhältnismäßig gewesen.

Durch Widerspruchsbescheid vom 07.05.2002 wies die Landespolizeidirektion Freiburg den Widerspruch als unbegründet zurück. Die Ingewahrsamnahme des Klägers sei erforderlich gewesen, da dieser mehrfach die öffentliche Sicherheit und Ordnung gestört habe. Für die Beamten, die über ausreichende Erfahrung im Zusammenhang mit Hausstreitigkeiten verfügten, habe es keine Veranlassung gegeben, an dem Vortrag der Nachbarin zu zweifeln. Aufgrund der Alkoholisierung und dem wiederholten uneinsichtigen Verhalten des Klägers hätten die Beamten davon ausgehen müssen, dass eine Beschlagnahme der Musikanlage allein die andauernde Störung der Nachtruhe nicht beseitigt hätte. Dass der Kläger im Nachhinein die Vorfälle bestreite, sei Folge der Neigung alkoholisierter Personen zu subjektiver selektiver Wahrnehmung insbesondere des eigenen Verhaltens. Der Kläger müsse sich auch entgegenhalten lassen, dass er am 27.03.2002 erneut die Nachtruhe seiner Nachbarn gestört habe, was eine Ordnungswidrigkeitenanzeige wegen vorsätzlicher Ruhestörung nach sich gezogen habe. Für die Beamten sei schließlich weder eine Beschlagnahme der Musikanlage noch eine andere weniger beeinträchtigende Handlungsalternative in Betracht gekommen. Die Rechtmäßigkeit der Ingewahrsamnahme könne auch nicht mit dem Einwand bestritten werden, dass der Kläger sein Büro freiwillig habe verlassen wollen. Dieses Angebot sei erst zu einem Zeitpunkt erfolgt, als ihm die Ingewahrsamnahme bereits erklärt gewesen sei und habe allein den Zweck verfolgt, diese Maßnahme im Nachhinein noch zu verhindern. Abgesehen davon sei er aufgrund der starken Alkoholisierung auch gar nicht mehr in der Lage gewesen, mit seinem Privat-Pkw nach Hause zu fahren.

Am 06.06.2002 hat der Kläger beim Verwaltungsgericht Klage erhoben. Ergänzend zu seinen Ausführungen im Widerspruchsverfahren trägt er vor, es habe bereits an einer Störung der öffentlichen Sicherheit und Ordnung gefehlt. Der Störungsverdacht habe sich allein auf die Aussagen der Nachbarin gestützt, während die Beamten trotz verdeckter Anfahrt keine überlaute Musik hätten feststellen können. Anscheinend habe die Nachbarin sich vorgenommen gehabt, ihm das Leben zur Hölle zu machen. Auch sei er nicht erheblich alkoholisiert gewesen. Er habe zwar zwei Flaschen Bier getrunken gehabt, jedoch hätten die von den Beamten vermeintlich festgestellten Alkoholisierungsanzeichen andere Ursachen gehabt. So sei er seit 7.00 Uhr morgens im Betrieb gewesen mit stundenlanger Arbeit am PC, so dass seine geröteten Bindehäute ein Zeichen von Ermüdung gewesen seien. Zudem leide er unter einer Erkrankung der Polypen, die zu einer permanent undeutlichen Sprache führe, so dass auch seine angeblich verwaschene Sprache nicht alkoholbedingt gewesen sei. Auch hätten die Beamten ihn unter dem Gesichtspunkt der Verhältnismäßigkeit nicht in Gewahrsam nehmen dürfen. Der Präventivgewahrsam sei eine der massivsten Eingriffsmaßnahmen des Polizeirechts, die nur angewendet werden dürfe, wenn keine milderen Maßnahmen zur Verfügung stünden. Da er nur Verdachtsstörer gewesen sei, hätten die Beamten prüfen müssen, ob nicht jenseits der Ingewahrsamnahme eine mildere Maßnahme zur Lösung der Konfliktsituation in Betracht gekommen sei. Die Beamten hätten sein Angebot ignoriert, dass er sich freiwillig in seine ca. 1.000 m entfernte Privatwohnung habe begeben wollen. Zwar habe er diese Strecke nicht mehr mit dem Auto zurücklegen können, wohl aber zu Fuß. Auch hätte die Möglichkeit bestanden, ihm ein Taxi zu rufen oder ihn mit dem Polizeifahrzeug zu seiner Privatwohnung zu bringen, statt in das weitaus entfernter liegende Polizeirevier Müllheim. Der Beklagte räume selbst ein, dass ihm nur die Beschlagnahme der Stereoanlage angedroht worden sei. Die Ingewahrsamnahme sei ohne Vorwarnung und trotz der aufgezeigten wesentlich milderen Handlungsalternativen vollzogen worden. Jedenfalls hätten die Beamten auf sein Angebot, freiwillig nach Hause zu gehen und das Büro zu verlassen, eingehen müssen, selbst wenn er dieses Angebot erst nach Erklärung der Ingewahrsamnahme unterbreitet hätte. Keinesfalls könne zur Begründung der Ingewahrsamnahme der im Widerspruchsbescheid angeführte Vorfall einer Ruhestörung herangezogen werden, der sich sieben Wochen später ereignet haben solle. Nicht er habe an jenem Tag das Büro bei eingeschaltetem Radio verlassen, sondern einer seiner Mitarbeiter. Sobald es ihm möglich gewesen sei, habe er für eine Abschaltung der Anlage Sorge getragen. Der diesbezüglich ergangene Bußgeldbescheid sei nur deshalb rechtskräftig geworden, weil er die Rechtsmittelfrist versäumt habe.

Der Kläger beantragt,

den Gebührenbescheid der Polizeidirektion Freiburg vom 08.02.2002 und den Widerspruchsbescheid der Landespolizeidirektion Freiburg vom 07.05.2002 aufzuheben;

die Zuziehung eines Bevollmächtigten im Vorverfahren für notwendig zu erklären.

Der Beklagte beantragt,

die Klage abzuweisen.

Er verweist auf die Gründe des Widerspruchsbescheids und führt noch aus, für die Beamten sei bei der Beurteilung der Gesamtsituation ein 100%iger Nachweis, das heißt ein Ertappen des Klägers auf frischer Tat bei der Ruhestörung, nicht erforderlich gewesen. Vielmehr hätten die glaubhaften Ausführungen der Nachbarin sowie die eigenen Feststellungen der Polizeibeamten vor Ort ausgereicht. Ausschlaggebend sei dabei insbesondere das aufgrund der starken Alkoholisierung uneinsichtige Verhalten des Klägers gewesen. Dabei hätten die Beamten aufgrund ihrer langjährigen Erfahrung sehr wohl zwischen den Anzeichen einer Alkoholisierung und Krankheitssymptomen bzw. Anzeichen einer Überarbeitung unterscheiden können. Schließlich sei die Ingewahrsamnahme auch erforderlich gewesen, da selbst bei einer Verbringung des Klägers nach Hause nach den bisherigen Vorkommnissen mit weiteren Störungen zu rechnen gewesen sei. In diesem Zusammenhang sei dem Kläger auch entgegenzuhalten, dass er etwa sieben Wochen später in gleicher Weise in Erscheinung getreten und deshalb vom Polizeirevier Müllheim wegen vorsätzlicher Ruhestörung angezeigt worden sei. Damit seien die bisherigen Feststellungen und damit zugleich die Rechtmäßigkeit der Ingewahrsamnahme bestätigt worden. Im Übrigen sei das Angebot des Klägers, das Büro freiwillig zu verlassen und sich nach Hause zu begeben, verspätet erfolgt, und es sei auch zu erwarten gewesen, dass der Kläger hierfür seinen Privat-Pkw benutzen und er angesichts seiner Alkoholisierung dann nicht nur sich, sondern auch andere gefährden würde. Nach den Erfahrungen mit Platzverweisen habe zudem damit gerechnet werden müssen, dass der Kläger seinem Angebot nur vorübergehend nachkomme und, sobald er der Kontrolle der Beamten entzogen wäre, in sein Büro zurückkehren würde. Deshalb sei auch die Möglichkeit verworfen worden, den Kläger mittels Taxi oder Streifenwagen nach Hause zu fahren. Ferner hätte dann immer noch für den Kläger die Möglichkeit bestanden, die Nachtruhe der Familie der Nachbarin durch Telefonanrufe zu stören.

Dem Gericht liegen die einschlägigen Verwaltungsakten des Beklagten (ein Heft) vor. Auf deren Inhalt sowie die gewechselt Schriftsätze wird ergänzend verwiesen.

Gründe

Die Klage ist zulässig und begründet. Die angefochtenen Bescheide sind rechtswidrig und verletzen den Kläger in seinen Rechten (§ 113 Abs. 1 Satz 1 VwGO).

Die von der Polizeidirektion Freiburg auf Grund der §§ 1, 2 und 4 LGebG i.V.m. Nrn. 57.2.1 und 57.2.2 des Gebührenverzeichnisses erhobenen Gebühren für den Transport des Klägers in einem Polizeifahrzeug zum Polizeirevier Müllheim und seinen Aufenthalt in der Gewahrsamseinrichtung durften dem Kläger nicht auferlegt werden, weil seine Ingewahrsamnahme einer rechtlichen Überprüfung nicht standhält. Erledigt sich, wie hier, die Ingewahrsamnahme vor Ablauf einer Rechtsbehelfsfrist, so gebietet es die Gewährleistung effektiven Rechtsschutzes gem. Art. 19 Abs. 4 GG, im Rahmen der Überprüfung des Gebührenbescheids auch die zugrunde liegende Amtshandlung einer gerichtlichen Kontrolle zu unterziehen (vgl. VGH Bad.-Württ., Urt. v. 20.03.1986 - 1 S 2654/85 -, VBlBW 1986, 299, 302; v. 02.03.1989 - 1 S 1952/88 -, VBlBW 1989, 299, 301). Da sich im vorliegenden Fall die Ingewahrsamnahme mit der Entlassung des Klägers am Morgen des 30.01.2002 erledigt hatte und auch noch keine (amts-)richterliche Entscheidung über den Gewahrsam nach § 28 Abs. 3 PolG getroffen worden war, ist die Rechtmäßigkeit der Ingewahrsamnahme somit eine vom Verwaltungsgericht inzident zu prüfende Voraussetzung für die Kostenpflicht des Klägers (zur Inzidentprüfungskompetenz vgl. VGH Bad.-Württ., Urt. v. 13.05.2004 - 1 S 2052/03 -).

Im vorliegenden Fall war die Ingewahrsamnahme bzw. deren Aufrechterhaltung nicht mehr von den allein in Betracht kommenden Rechtsgrundlagen des § 28 Abs. 1 Nr. 1 oder Nr. 2 PolG gedeckt.

Nach § 28 Abs. 1 Nr. 1 PolG kann die Polizei eine Person in Gewahrsam nehmen, wenn auf andere Weise eine unmittelbar bevorstehende erhebliche Störung der öffentlichen Sicherheit oder Ordnung nicht verhindert oder eine bereits eingetretene erhebliche Störung nicht beseitigt werden kann. Bei der Ingewahrsamnahme handelt es sich um eine der einschneidendsten polizeilichen Standardmaßnahmen, nämlich um eine die Freiheit der Person nicht nur beschränkende, sondern aufhebende Freiheitsentziehung im Sinne des Art. 104 Abs. 2 GG (vgl. BVerfG, Beschl. v. 15.05.2002 BVerfGE 105, 239). Daher ist bei der Anwendung der Vorschrift, insbesondere bei der Prüfung der Erforderlichkeit bzw. der Möglichkeit des Einsatzes anderer geeigneter, milderer Mittel, ein strenger Maßstab anzulegen. Hiernach erweist sich die Ingewahrsamnahme (als Beseitigungs- bzw. Präventivgewahrsam) als nicht erforderlich, weil andere - mildere - Mittel zur Störungsbeseitigung nicht ausgeschöpft wurden.

Allerdings spricht nach Lage der Akten und dem Ergebnis der mündlichen Verhandlung Vieles dafür, dass die tätig gewordenen Polizeivollzugsbeamten das Verhalten des Klägers in der fraglichen Nacht zutreffend - insoweit in fehlerfreier Wahrnehmung ihrer Einschätzungsprärogative - als Verursachung unzulässigen Lärms (vgl. § 117 OWiG) und damit als Störung der öffentlichen Sicherheit beurteilt haben. Die Beamten haben den von der Musikanlage des Klägers ausgehenden Geräuschpegel nach den von ihnen getroffenen Feststellungen plausibel als erhebliche Belästigung der Wand an Wand wohnenden Nachbarin und deren Kind eingestuft. Die diesbezüglichen Einlassungen des Klägers begründen keine ernstlichen Zweifel an der Richtigkeit dieser Beurteilung. Insoweit ist bezeichnend, dass der Kläger den Polizeibeamten gegenüber sinngemäß die irrige Auffassung vertreten hat, in seinem Eigentum könne er tun und lassen was er wolle und müsse nicht auf die Nachbarschaft Rücksicht nehmen. Dass das offenbar gespannte Verhältnis zwischen dem Kläger und den Mietern der benachbarten Wohnung keine Rechtfertigung für eine rücksichtslose Beschallung der Nachbarwohnung zur Nachtzeit sein kann, bedarf keiner näheren Begründung. Soweit der Kläger einzelne Vorhaltungen der Nachbarin, etwa das behauptete Hämmern gegen die Wand und das Hochfahren sämtlicher Rollläden, bestritten hat, bedarf dies indes ebenso wenig weiterer Aufklärung wie das genaue Maß der Lärmbeeinträchtigung der Nachbarn. Jedenfalls kann die Ingewahrsamnahme nicht als unerlässliches, den geringstmöglichen Eingriff darstellendes Mittel angesehen werden, um die Lärmbelästigung der Nachbarn durch den Kläger in dieser Nacht zu unterbinden.

Zwar sind die Beamten zutreffend davon ausgegangen, dass eine Beschlagnahme der Musikanlage allein dazu wohl nicht ausgereicht hätte. Denn der Kläger kam den ersten beiden Aufforderungen der Beamten, die Musik auf Zimmerlautstärke einzustellen, nicht nach, sondern äußerte sich dahin, dass er in seinem Büro tun und lassen könne, was er wolle, und dass seine Mieter das zu dulden hätten. Die Beamten konnten daraus schließen, dass der nach ihrer Einschätzung offenbar erheblich angetrunkene Kläger gewillt war, auch weiterhin Lärm zu machen und die Nachbarn zu stören. In Anbetracht dieser Umstände konnten die Beamten davon ausgehen, dass der Kläger selbst nach einer Beschlagnahme der Musikanlage auf andere Weise die Störungen fortsetzen würde, wenn er in dem Büro bliebe.

Den Beamten wäre es aber ohne weiteres möglich gewesen, gegenüber dem Kläger einen Platzverweis aufgrund von §§ 1, 3 PolG auszusprechen, diesen nötigenfalls im Wege des unmittelbaren Zwangs nach §§ 49 Abs. 2, 50 PolG zwangsweise durchzusetzen, auch durch Verbringung des Klägers an seine Wohnung. Eine solche Verbringung an einen anderen Ort stellt im Verhältnis zur Ingewahrsamnahme regelmäßig für den Betroffenen eine weniger belastende Maßnahme dar (vgl. Wolf/Stephan, PolG, 5. Aufl., § 28 RdNr. 6). Im Lichte des Grundsatzes der Verhältnismäßigkeit und des diesen Grundsatz konkretisierenden § 5 PolG wäre eine solche Maßnahme im vorliegenden Fall vorrangig zu ergreifen gewesen, da man den Kläger ohne weiteres vor seiner Privatwohnung hätte abladen können und ihn somit vom Ort der Störung entfernt hätte. Im Hinblick auf die von den Beamten registrierte Alkoholisierung des Klägers, die Entfernung der Wohnung vom Ort der Störung von immerhin einem Kilometer sowie die im Januar üblicherweise herrschenden Witterungsverhältnisse wäre auch nicht damit zu rechnen gewesen, dass der Kläger in sein Büro zurückgekehrt wäre und weitere Störungen unternommen hätte. Die in der mündlichen Verhandlung vom Vertreter des Beklagten geltend gemachten Erfahrungen mit Platzverweisen, dass die Störer häufig nach Abrücken der Polizeibeamten wieder an den Ort der Störung zurückkehrten, erübrigen nicht die gebotene Einzelfallbeurteilung.

Im vorliegenden Fall spricht über die genannten Gründe hinaus vor allem der Umstand, dass der Kläger, nachdem ihm die Ingewahrsamnahme erklärt worden war, von sich aus einen Rückzug in seine Privatwohnung angeboten hatte, gegen die Annahme einer Rückkehrgefahr. Spätestens hiernach musste sich den Beamten die nahe liegende Handlungsalternative der Verbringung des Klägers in seine Wohnung auch aufdrängen. Die sinngemäße diesbezügliche Einlassung des Beklagten, dieses Angebot sei zu spät, weil nach dem Ausspruch der Ingewahrsamnahme, erfolgt, verkennt in rechtlicher Hinsicht, dass es sich bei der Ingewahrsamnahme um einen Verwaltungsakt mit Dauerwirkung handelt. Dies hat zur Folge, dass seine rechtlichen Voraussetzungen nicht nur beim Erlass, sondern auch während der gesamten Zeit vorliegen müssen, für die er Geltung beansprucht. Auch seine Aufrechterhaltung steht also unter dem Vorbehalt, dass auf andere Weise der Störung der öffentlichen Sicherheit oder Ordnung nicht zu begegnen ist. Dies kommt auch in § 28 Abs. 3 Satz 1 PolG zum Ausdruck; nach dieser Vorschrift ist der Gewahrsam aufzuheben, sobald sein Zweck erreicht ist. Angesichts dessen, dass der Ausspruch der Ingewahrsamnahme den Kläger offenbar so beeindruckt hat, dass er nunmehr von sich aus den Rückzug in seine Wohnung anbot, spricht zudem einiges dafür, dass auch eine eindringliche Verwarnung des Klägers mit der ernsthaften Ankündigung einer Ingewahrsamnahme zum selben Ziel geführt hätte. Jedenfalls war hier ein solches gestuftes Vorgehen, das im Übrigen auch schon beim zweiten nächtlichen Einsatz der Polizeibeamten hätte in Betracht gezogen werden können, nach dem Grundsatz der Verhältnismäßigkeit geboten (vgl. dazu auch VG Freiburg, Urt. v. 05.02.1985, VBlBW 1986, 229).

Das verständliche Bemühen der Beamten um eine definitive Beendigung des polizeiwidrigen Zustandes hilft darüber nicht hinweg. Die Nichtergreifung des vom Kläger angebotenen milderen Mittels war erkennbar durch die rechtlich nicht haltbare Vorstellung beeinflusst, dieses Angebot sei zu spät erfolgt und könne die Ingewahrsamnahme nicht mehr in Frage stellen. Das in der mündlichen Verhandlung vom Vertreter des Beklagten sowie dem anwesenden, seinerzeit an dem Polizeieinsatz beteiligten Polizeikommissar S. betonte Ziel eines effektiven Schutzes der Nachbarfamilie, insbesondere des Kindes, wäre durch die Ergreifung (zunächst) der genannten Handlungsalternative nicht ernstlich in Frage gestellt worden. Der vom Beklagten-Vertreter in der mündlichen Verhandlung angeführten Befürchtung, der Kläger hätte von seiner Wohnung aus noch per Telefon die Nachbarfamilie stören können, wäre zum einem von Seiten der Familie selbst durch eine Unterbrechung der Telefonverbindung für diese Nacht (Herausziehen des Anschlusskabels) leicht zu verhindern gewesen. Zum anderen hätte der Kläger nach der schon einmal ausgesprochenen Ingewahrsamnahme und entsprechend eindringlicher Verwarnung mit Ankündigung eines erneuten Gewahrsams für den Fall weiterer Störungshandlungen wohl kaum solche erneuten Störungen riskiert, musste er doch fürchten, dass dann von der angekündigten Verbringung in den Polizeigewahrsam Gebrauch gemacht würde; jedenfalls verblieb für diesen Fall diese - gegebenenfalls dann verhältnismäßige - Möglichkeit des weiteren polizeilichen Einschreitens. Keinesfalls durfte der allein zur Gefahrenabwehr zulässige Gewahrsam etwa als darüber hinausgehende Sanktion für das störende und zunächst uneinsichtige Verhalten des Klägers eingesetzt werden; dies ist Aufgabe eines Bußgeld- oder Strafverfahrens.

Soweit der Beklagte zur Rechtfertigung der Ingewahrsamnahme noch darauf hinweist, andernfalls wäre der Kläger trotz seiner Alkoholisierung mit seinem Auto nach Hause gefahren und hätte sich und andere gefährdet, ist dem entgegen zu halten, dass auch eine solche Gefährdung der öffentlichen Sicherheit durch andere, mildere Mittel hätte verhindert werden können, etwa durch Beschlagnahme der Kraftfahrzeugschlüssel oder auch des Kraftfahrzeugs selbst nach § 33 PolG. Davon abgesehen hätte es sich angeboten, dem Kläger ein Taxi zu rufen oder im Fall der Verweigerung ihn auch mit dem Polizeifahrzeug zu seiner Wohnung zu fahren. Die Ergreifung einer dieser Möglichkeiten hätte die befürchtete Alkoholfahrt und gegebenenfalls auch eine Selbstgefährdung des Klägers ausgeschlossen.

Zu keiner dem Beklagten günstigeren rechtlichen Beurteilung führt sein Hinweis auf einen ähnlich gelagerten Vorfall vom 27.03.2002, der zu einem Verfahren gegen den Kläger wegen vorsätzlicher Ruhestörung und zur Verhängung eines Bußgelds geführt hat. Die Rechtmäßigkeit der hier zu beurteilenden polizeilichen Maßnahme bestimmt sich allein nach der Gefahrenlage, wie sie sich den Beamten am 30.01.2002 bei fehlerfreier ex ante-Prognose darstellte. Insoweit können später eingetretene Umstände grundsätzlich keine Berücksichtigung finden. Selbst wenn aber spätere Ereignisse, wie hier die erneute Ruhestörung am 27.03.2002, zur „Bestätigung“ einer zu Lasten des Störers skeptischen Gefahrenprognose herangezogen werden könnten, wäre auch damit nicht die Wahl des schärfsten Mittels zur Gefahrenabwehr - die Ingewahrsamnahme - statt des hier gebotenen gestuften Vorgehens zu rechtfertigen.

Soweit der Beklagte die Ingewahrsamnahme auch als Schutzmaßnahme zugunsten des Klägers, nämlich zur Verhinderung einer Selbstgefährdung durch eine Alkoholfahrt mit seinem Pkw, bezeichnet hat, vermag dies die Rechtsposition des Beklagten ebenfalls nicht zu stützen. Als Schutzgewahrsam nach § 28 Abs. 1 Nr. 2 PolG scheidet die Maßnahme schon wegen der angeführten, weniger eingreifenden Handlungsalternativen rechtlich aus.

Erweist sich die Ingewahrsamnahme nach allem als rechtswidrig, so sind der angefochtene Gebührenbescheid und der zugehörige Widerspruchsbescheid aufzuheben.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 1 VwGO, der Ausspruch über die Hinzuziehung eines Bevollmächtigten im Vorverfahren auf § 162 Abs. 2 Satz 2 VwGO. Dem Kläger als juristischen Laien war es nicht zuzumuten, seine Rechte im Widerspruchsverfahren ohne anwaltliche Vertretung zu machen.

Gründe des § 124 Abs. 2 Nrn. 3 und 4 VwGO, aus denen die Berufung vom Verwaltungsgericht zuzulassen wäre, sind nicht gegeben.