OLG Köln, Urteil vom 08.05.1998 - 6 U 149/96
Fundstelle
openJur 2012, 77988
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1. Bestehen nach endgültiger Aufgabe der Verwendung - unzulässiger - Allgemeiner Geschäftsbedingungen keine vernünftigen Zweifel mehr daran, daß die beanstandeten Klauseln künftig nicht mehr eingesetzt werden, entfällt die Wiederholungsgefahr auch ohne Abgabe einer durch Vertragsstrafe gesicherten Unterlassungsverpflichtungserklärung. Gründe, die eine solche Annahme rechtfertigen können, sind - bei einem bundesweit tätigen - Klauselverwender u.a. die Änderungen von Gesetzen und Verordnungen sowie die Tatsache, daß er im Massengeschäft tätig ist (hier: ca. 40 Millionen Kunden).

2. Zur Frage der Vereinbarkeit des Klauselwerks eines bundesweit tätigen Anbieters von Telefondienstleistungen und Telekommunikationsendgeräten mit dem AGBG.

Tenor

Auf die Berufung des Klägers wird das am 13. März 1996 verkündete Urteil der 26. Zivilkammer des Landgerichts Köln - 26 0 217/94 - teilweise abgeändert und zugleich wie folgt neu gefaßt: 1. Der Beklagten wird untersagt, im Zusammenhang mit dem Abschluß von Verträgen für den Telefondienst die nachfolgenden und diesen inhaltsgleiche Klauseln in Allgemeine Ge-schäftsbedingungen einzubeziehen sowie sich auf diese Bestimmungen bei der Abwicklung derartiger Verträge zu berufen, soweit es sich nicht um Verträge mit einer juristischen Person des öffentlichen Rechts, einem öffentlich-rechtlichen Sondervermögen oder einem Kaufmann handelt, wenn dieser Vertrag zum Betrieb seines Handelsgewerbes gehört: a) "Der Kunde ist insbesondere verpflichtet, nach Abgabe einer Störungsmeldung die der Telekom durch die Óber-prüfung ihrer Einrichtungen entstandenen Aufwendungen zu ersetzen, wenn sich nach der Prüfung herausstellt, daß keine Störung der technischen Einrichtungen der Telekom vorlag."und/oder b) "Bei Zahlungsverzug des Kunden ist die Telekom nach den Vorschriften der Telekommunikationsverordnung berechtigt, den Anschluß zu sperren. Der Kunde bleibt in diesem Fall verpflichtet, die monatlichen Preise zu zahlen." jeweils wie nachstehend wiedergeben: 2. Der Beklagten wird weiterhin untersagt, im Zusammenhang mit dem Abschluß von Verträgen für die Miete und Installation von Telekommunikationsendgeräten und Leitungsnetzen die nachfolgenden und diesen inhaltsgleiche Klauseln in Allgemeinen Geschäftsbedingungen einzubeziehen sowie sich auf diese Bestimmungen bei der Abwicklung derartiger Verträ-ge zu berufen, soweit es sich nicht um Verträge mit einer juristischen Person des öffentlichen Rechts, einem öffentlich-rechtlichen Sondervermögen oder einem Kaufmann handelt, wenn dieser Vertrag zum Be-trieb seines Handelsgewerbes gehört: a) "Erklärt der Kunde vor Ablauf der Vertragszeit aus nicht von der Telekom zu vertretenden Gründen, die Tk-Einrichtungen nicht nutzen zu wollen, so kann sich die Telekom damit einverstanden erklären, den Vertrag mit einer Frist von drei Monaten unter folgenden Bedingungen aufzuheben: aa) Werden die Tk-Einrichtungen nicht montiert, so ist ein Ablösebetrag in Höhe des dreifachen monatlichen Mietzinses zuzüglich der tatsächlich entstandenen Aufwendungen zu zahlen. bb) In allen anderen Fällen beträgt der Ablösebetrag die Hälfte der Mieten, die bis zum Ablauf der regulären Vertragszeit zu zahlen gewesen wären, jedoch höchstens die Miete für drei Jahre. Bezieht sich die Aufhebung der vertraglichen Vereinbarung nur auf einen Teil der geschuldeten Leistung, so gelten die vorstehenden Regelungen für diesen Teil entsprechend. wie nachstehend wiedergegeben: und/oder b) "Gibt der Kunde die Nutzung der gemieteten Tk-Einrichtung aus nicht von der Deutschen Telekom zu vertretenden Gründen vor Ablauf der Vertragszeit auf, so ist ein sofort in einer Summe fälliger, pauschalierter Schadensersatz zu zahlen, dessen Höhe sich wie folgt errechnet: aa) Werden die Tk-Einrichtungen nicht montiert, so ist ein Schadensersatz in Höhe der dreifachen monatlichen Miete zuzüglich der tatsächlich entstandenen Aufwendungen zu zahlen. bb) In allen anderen Fällen beträgt der Schadensersatz die Hälfte der Mieten, die bis zum Ablauf der regulären Vertragszeit noch zu zahlen gewesen wären, jedoch höchstens die Miete für drei Jahre. Bezieht sich die Aufgabe der Nutzung nur auf einen Teil der geschuldeten Leistung, so gelten die vorstehenden Regelungen für diesen Teil entsprechend." wie nachstehend wiedergegeben: und/oder c) "Bei Miete beginnt das Vertragsverhältnis mit dem Abschluß dieses Vertrages und endet mit dem Ablauf der jeweiligen Mindestmietzeit der bestellten Telekommunikationseinrichtung. Die Mindestmietzeit beginnt mit der Óbergabe der bestellten Telekommunikationseinrichtung an den Kunden. Fällt das Ende der Mindestmietzeit nicht auf ein Monatsende, so endet die Vertragszeit mit dem Letzten des Vormonats. Die Vertragszeit verlängert sich jeweils um ein Jahr, wenn nicht drei Monate vor ihrem Ablauf schriftlich gekündigt wird. Bei Vertragsverhältnissen mit einer Mindestmietzeit von einem Jahr ist die Kündigung nach Ablauf von insgesamt fünf Jahren jederzeit mit einer Frist von sechs Werktagen möglich, wobei der Samstag nicht als Werktag gilt." wie nachstehend wiedergegeben: 3. Für jeden Fall der Zuwiderhandlung gegen eine der vorstehend in Ziffer 1. oder 2. genannten Unterlassungsverpflichtungen wird der Beklagten ein Ordnungsgeld bis zu 500.000,00 DM und für den Fall, daß dieses nicht beigetrieben werden kann, eine Ordnungshaft bis zu sechs Monaten, zu vollstrecken an den Vorstandsmitgliedern, angedroht. 4. 5. Dem Kläger wird die Befugnis zugesprochen, die Urteilsformel mit der Bezeichnung des verurteilten Verwenders auf Kosten der Beklagten im Bundesanzeiger, im übrigen auf eigene Kosten, bekanntzugeben. Im übrigen wird die Klage abgewiesen. II. Die weitergehende Berufung des Klägers wird zurückgewiesen. Die Berufung der Beklagten gegen das Urteil des Landgerichts vom 13. März 1996 - 26 0 217/94 - wird zurückgewiesen. III. Von den Kosten des Rechtsstreits tragen der Kläger 2/3 und die Beklagte 1/3. IV. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Der Beklagten wird nachgelassen, die Zwangsvollstreckung hinsichtlich der Verurteilung zur Unterlassung in Höhe von jeweils 3.000,00 DM je untersagter Klausel sowie hinsichtlich der Verurteilung zur Tragung von Prozeßkosten gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 3.700,00 DM abzuwenden, wenn nicht der Kläger vor der Vollstreckung seiner-seits jeweils Sicherheit in dieser Höhe leistet. Dem Kläger wird nachgelassen, die Zwangsvollstreckung durch die Beklagte gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 4.750,00 DM abzuwenden, wenn nicht die Beklagte ihrerseits vor der Zwangsvollstreckung Sicherheit in dieser Höhe leistet. Beide Parteien können die von ihnen zu erbringenden Sicherheitsleistungen auch durch Bürgschaft einer öffentlich-rechtlichen Sparkasse oder einer deutschen Großbank leisten. V. Die Beschwer des Klägers wird auf insgesamt 24.000,00 DM, die Beschwer der Beklagten auf insgesamt 12.000,00 DM festgesetzt (wobei bei der Beschwer des Klägers und der Beklagten auf jede Klausel jeweils 3.000,00 DM entfallen). VI. Gegen dieses Urteil wird die Revision zugelassen.

Tatbestand

Der Kläger ist ein eingetragener Verein, dem u.a. die

Verbraucher-Zentralen in den Bundesländern, die Arbeitsgemeinschaft

der Verbraucherverbände e.V. und die Stiftung Warentest angehören.

Er hat satzungsgemäß (§ 3 Abs. 1 der Satzung vom 22.11.1966 in der

Fassung vom 5. März 1980) die Aufgabe, die Interessen der

Verbraucher durch Aufklärung und Beratung wahrzunehmen.

Im vorliegenden, nach erfolgloser Abmahnung der Beklagten mit

Klageschrift vom 25.07.1994 eingeleiteten Verfahren nach § 13 AGB

wendet sich der Kläger gegen die Zulässigkeit einzelner Klauseln in

den Allgemeinen Geschäftsbedingungen der Beklagten, die diese bei

dem Abschluß der Verträge für den Telefondienst sowie für die

"Miet- und Installationsbedingungen für

Telekommunikationsendgeräte" mit dem privaten Endverbraucher

verwendet. Diese Allgemeinen Geschäftsbedingungen haben in der

Fassung vom 1. Oktober 1992 folgenden Inhalt:

Zum 01.01.1995 hat die Beklagte diese Allgemeinen

Geschäftsbedingungen geändert. Die neuen AGB Telefondienst und die

AGB "Telefone und andere Endgeräte", die die AGB "Miet- und

Installationsbedingungen für Telekommunikationsendgeräte" abgelöst

hat, lauten wie folgt:

Darüber hinaus verwendet die Beklagte bei dem Abschluß ihrer

Verträge für Telekommunikationsendgeräte und Leitungsnetze mit den

Verbrauchern das nachstehend wiedergegebene Auftragsformular:

Der Kläger hat die Ansicht vertreten, die Klauseln Nr. 4 a) Satz

2, 4 c), 4 i), 4 j), 5.2, 8.1, 11.1, 11.2 und 13.1 der AGB

Telefondienst in der Fassung von 1992 sowie die Klauseln Nr. 4 a)

Satz 2, 10.3, 11.1, 13.1, 13.2 und 18.1 der AGB Miet- und

Installationsbedingungen für Telekommunikationsendgeräte (im

folgenden AGB Miet- und Installationsbedingungen genannt) in der

Fassung von 1992 seien wegen Verstoßes gegen das AGBG unwirksam.

Die gleiche Beurteilung gelte für die in dem Auftragsformular für

Telekommunikationsendgeräte und Leitungsnetze enthaltene Klausel

zur Laufzeit der Verträge. Die Klausel Nr. 4 a) Satz 2 AGB

Telefondienst, die der Klausel Nr. 4 a) Satz 2 der AGB Miet- und

Installationsbedingungen entspreche, benachteilige den Kunden

unangemessen, weil sie nicht nur Fälle abfasse, in denen der Kunde

die Nichteinlösung nicht zu vertreten habe, sondern sogar Fälle, in

denen die Nichteinlösung auf einem Fehler der Beklagten beruhe.

Die Klauseln 11.1 (AGB Telefondienst) bzw. 13.1 (AGB Miet- und

Installationsbedingungen) seien wegen eines Verstoßes gegen §§ 4,

10 Nr. 1 und 11 Nr. 8 a AGBG unwirksam, denn eine bestimmte

Lieferfrist werde durch konkrete Eintragung in das Antragsformular

individuell gemäß § 4 AGBG zugesagt, während die

Geschäftsbedingungen eine Óberschreitung der Lieferfrist um einen

vorliegend sogar unbestimmten Zeitraum zuließen. Außerdem

verfolgten die Klauseln den Zweck, die Bindung der Beklagten an

jedwede Terminszusage zu beseitigen. Schließlich werde dadurch auch

ein Rücktrittsrecht des Kunden wegen Verzugs der Beklagten

ausgeschlossen.

Auch bei den Klauseln 11.2 (AGB Telefondienst) bzw. 13.2 (AGB

Miet- und Installationsbedingungen) sei ein Verstoß gegen die

vorgenannten AGB-Bestimmungen gegeben. Die Beklagte sei nicht

berechtigt, Schwierigkeiten bei der Leistungserbringung zum

Vorbehalt langer und im vorliegenden Fall völlig unbestimmter und

nicht nachvollziehbarer Leistungszeiten zu machen. Von einer

(Leistungs-)Frist könne im übrigen angesichts des Wortlauts der

Klausel überhaupt nicht mehr gesprochen werden, da gar kein

Zeitelement mehr vorhanden sei.

Die Klauseln 13.1 (AGB Telefondienst) bzw. 18.1 (AGB Miet- und

Installationsbedingungen) verstießen gegen §§ 9 und 11 Nr. 15 AGBG,

denn sie seien darauf angelegt, den Kunden davon abzuhalten, daß er

sich auf eine mündlich getroffenen Nebenabrede überhaupt berufe. Im

übrigen seien Klauseln, die unterschiedslos die Unwirksamkeit nicht

bestätigter Vereinbarungen über eine Vertragsergänzung oder

-änderung vorsähen, schlicht und einfach nicht zulässig.

Die Klausel Nr. 4 c) (AGB Telefondienst) verstoße im

nichtkaufmännischen Verkehr gegen § 9 Abs. 2 Satz 2 AGB, weil der

Kunde zu überobligationsmäßigen Leistungen verpflichtet werden

solle. Dem Kunden sei in vielen Fällen die Lage verdeckt geführter

Strom-, Gas- und Wasserleitungen auch gar nicht bekannt und könne

von ihm auch nicht ermittelt werden. Ihm werde mithin mit der

beanstandeten Klausel mehr abverlangt, als er oftmals leisten

könne.

Die Klauseln 4 i) (AGB Telefondienst) verstoße - bezugnehmend

auf die Begründung des Urteils des LG Mainz vom 25.02.1988 - 1 0

284/87 - bei gleicher Sach- und Rechtslage - gegen § 9 Abs. 1, Abs.

2 Nr. 2 AGB. Die Klausel weiche von § 536 BGB ab, denn die

Erhaltungspflicht der Beklagten entfalle grundsätzlich nur bei

einer Beschädigung der Mietsache, die auf einem Verschulden des

Mieters beruhe. Ferner stelle es eine unangemessene Benachteiligung

des Kunden dar, daß diesem mit der beanstandeten Klausel das Risiko

auferlegt werde, die Kosten für eine Inanspruchnahme der Beklagten

wegen einer von ihr übernommenen Verpflichtung selbst tragen zu

müssen, obwohl für ihn nicht erkennbar gewesen sei, daß eine

unbegründete Inanspruchnahme vorgelegen habe, zumal sich die

Beklagte die Instandhaltung und Störungsbeseitigung ausdrücklich

vorbehalten und den Kunden zu unverzüglicher Störungsmeldung

verpflichtet habe. Schließlich suggeriere § 10 der AGB

Telefondienst auch, daß nur außerhalb der Regelentstörungszeit eine

Entgeltzahlung in Betracht komme.

Die Klausel 4 j) (AGB Telefondienst) beinhalte nicht nur im

Hinblick auf die vorgenannte Regelung der Klausel 4 i) eine

unangemessene Benachteiligung des Kunden im Sinne von § 9 AGBG.

Zwar sei möglicherweise das Interesse der Beklagten daran, daß

Arbeiten an Telefonanschlüssen stets fachgerecht ausgeführt werden,

sogar anzuerkennen, damit Störungen und Beschädigungen möglichst

vermieden würden. Es sei jedoch unangemessen, jegliche Arbeiten -

etwa kleine Arbeiten, wie die Verlegung eines Telefonanschlusses

innerhalb eines Raumes - durch den Kunden oder fachhandwerklich

geschulte oder vom Kunden direkt beauftragte Personen kategorisch

auszuschließen. Der Gesetzgeber gehe davon aus, daß nicht nur die

Beklagte, sondern auch andere Privatunternehmen, die dadurch

legitimiert würden, daß sie die erforderlichen Voraussetzungen des

§ 2 des Gesetzes über Fernmeldeanlagen erfüllten, Instandhaltungs-

und Änderungsarbeiten durchführen könnten. Die Beklagte schränke

demgegenüber die Rechte ihrer Kunden aus § 538 Abs. 2 BGB völlig

ein. Schließlich könne auch der Laie, der die Klausel lese, nicht

ohne weiteres davon ausgehen, daß zu seinem Anschluß nicht das

Telefon bzw. die Tk-Anlage gehöre, so daß er nicht wisse, daß er

die gemietete Telefonanlage bei Verzug der Beklagten zwecks

Reparatur zu einem anderen Händler bringen dürfe.

Die Klausel 5.2 der AGB Telefondienst beinhalte eine

unangemessene Benachteiligung des Kunden, denn sie begründe eine

von den wesentlichen Grundsätzen des allgemeinen Haftungsrechts

abweichende verschuldensunabhängige Risikohaftung des Kunden:

Hintergrund der Klausel, die die gesetzesfremde Regelung beinhalte,

daß der Kunde für die befugte bzw. unbefugte Benutzung eines

Dritten zu zahlen habe, sei allein, dem Kunden eine Pflicht

aufzuerlegen, die er ohne die Regelung nicht hätte, sowie die

Darlegungs- und Beweislast zum Nachteil des Kunden zu ändern

(Verstoß gegen § 11 Nr. 15 b AGBG).

Die Klausel 8.1 der AGB Telefondienst benachteilige den Kunden

unangemessen, weil sie zum einen mangels Angabe der Voraussetzungen

der Telekommunikationsverordnung auch nicht ansatzweise transparent

sei, zum anderen aber auch nicht mit wesentlichen Grundgedanken der

insbesondere in § 554 Abs. 1 Nr. 1 und 2 BGB getroffenen

gesetzlichen Regelung sowie mit der TKV vereinbar sei. Mit der

"Anschlußsperrung" bei Zahlungsverzug übe die Beklagte, die eine

Monopolstellung innehabe, ihr dafür vorgesehenes Recht zur

fristlosen Kündigung zwar nicht aus, erreiche aber dieselbe Folge,

nämlich den vollständigen und sofortigen Verlust der

Gebrauchsmöglichkeit des Anschlusses. Mithin komme die Sperrung

einer faktischen Vertragsauflösung gleich, die die vertraglichen

Kündigungsfristen umgehe. Die Klausel sei auch deshalb unwirksam,

weil der Kunde im Falle der Sperrung verpflichtet bleibe, die

monatlichen Preise, d.h. die Grundgebühr weiter zu bezahlen, was

gegen das für schuldrechtliche Verträge geltende Äquivalenzprinzip

von Leistung und Gegenleistung verstoße. Soweit der Kunde noch

Anrufe entgegennehmen könne, erbringe die Beklagte nur eine

Leistung gegenüber dem Anrufer, der diese auch bezahle. Im übrigen

beschäftige sich die TKV überhaupt nicht mit der Frage, inwieweit

der Kunde zur Zahlung verpflichtet bleibe, wenn die Telekom den

Anschluß sperre. Satz 2 der Klausel sei deshalb durch keine

gesetzliche Grundlage gedeckt.

Die Klausel 10.3 der AGB Miet- und Installationsbedingungen sei

aus den zur Klausel 4 i) (AGB Telefondienst) genannten Gründen zu

beanstanden. Darüber hinaus sei diese Klausel unwirksam, weil sich

die Beklagte das Recht zubillige, die Tk-Einrichtungen rechtswidrig

zu entfernen.

Die Klausel 11.1 der AGB Miet- und Installationsbedingungen

verstoße gegen §§ 9, 10 Nr. 7, 11 Nr. 5 a und 11 Nr. 6 AGB. Der

Kunde müsse selbst dann eine Mietzinspauschale leisten, wenn er

seinen Auftrag zurückziehe, bevor überhaupt Auslagen und

Aufwendungen bei der Beklagten entstanden seien. Da mithin die

Mietzinspauschale gerade nicht einen Ersatz für Aufwendungen

darstelle, werde für den Fall der Nichtabnahme vielmehr die Zahlung

einer Vertragsstrafe versprochen, die aber ein Verschulden des

Kunden voraussetze. Hier werde schlicht und einfach der "Fall der

Nichtabnahme" oder der "Fall, daß der andere Vertragsteil sich vom

Vertrag löst" in das Mäntelchen des "Aufhebungsvertrags" verpackt.

Im übrigen sei die Pauschale von drei Monatsmieten unangemessen

hoch, wenn die Beklagte überhaupt noch nichts getan habe. Um eine

Vertragsstrafenklausel und unangemessen hohe Schadenspauschalierung

handele es sich ebenso, wenn die Beklagte dem Kunden nach Montage

der Tk-Einrichtungen einen Ablösebetrag in Höhe der Hälfte der

Mieten bis zum Gesamtbetrag von drei Jahresmieten abverlange.

Gegenüber der Laufzeitklausel in dem Auftragsformular der

Beklagten für Telekommunikationsendgeräte und Leitungsnetze hat der

Kläger geltend gemacht, diese Klausel verstoße gegen das

Transparenzgebot, weil sich die zeitliche Dauer des

Vertragsverhältnisses nicht aus dem Formular ergebe und damit eine

unklare und undurchschaubare Standardbedingung vorliege. Die

Klausel habe nämlich zur Folge, daß die für den Kunden verbindliche

Vertragslaufzeit sich um einen Zeitraum verschiebe, den der Kunde

später nicht mehr nachvollziehen könne, da er gar nicht mehr wisse

und anhand seiner Unterlagen auch nicht mehr erkennen könne, wann

die Geräte übergeben worden seien.

Im Hinblick auf die zum 01.01.1995 geänderten und vorstehend

bereits wiedergegebenen Allgemeinen Geschäftsbedingungen sowohl für

den Telefondienst als auch für die Verträge für die Miete, den

Kauf, die Instandhaltung und die Installation von Telefonen und

anderen Endgeräten, in denen einzelne der vom Kläger beanstandeten

Klauseln nicht mehr oder nur noch wesentlich verändert enthalten

sind, hat der Kläger die Ansicht vertreten, daß die für den

Unterlassungsanspruch erforderliche Wiederholungsgefahr auch

bezüglich der geänderten und aufgegebenen Klauseln noch gegeben

sei, weil die Beklagte bislang keine eindeutige Erklärung abgegeben

habe, diese Bedingungen in Zukunft nicht mehr zu verwenden.

Der Kläger hat daher beantragt, wie folgt zu erkennen:

1.

Der Beklagten wird untersagt, im Zusammenhang mit

dem Abschluß von Verträgen für den Telefondienst sowie für Miete

und Installation von Telekommunikationsendgeräten und

dazugehörenden Einrichtungen, die nachfolgenden und diesen

inhaltsgleiche Klauseln in Allgemeine Geschäftsbedingungen

einzubeziehen sowie sich auf diese Bestimmungen bei der Abwicklung

derartiger Verträge zu berufen, soweit es sich nicht um Verträge

mit einer juristischen Person des öffentlichen Rechts, einem

öffentlichrechtlichen Sondervermögen oder einem Kaufmann handelt,

wenn dieser Vertrag zum Betrieb seines Handelsgewerbes gehört:

a)

Für jeden nicht eingelösten Scheck oder jede nicht

eingelöste bzw. zurückgenommene Lastschrift hat der Kunde der

Telekom die entstandenen Kosten zu erstatten.

b)

Leistungsfristen und Termine sind nur dann

verbindlich, wenn sie in dem Vertrag ausdrücklich als solche

vereinbart werden.

c)

Die vereinbarte Frist verlängert sich bzw. der

vereinbarte Termin verschiebt sich bei einem von der (DBP) Telekom

nicht zu vertretenden, vorübergehenden und unvorhersehbaren

Leistungshindernis um einen angemessenen Zeitraum. Ein solches

Leistungshindernis liegt insbesondere vor bei

Arbeitskampfmaßnahmen, auch in Unternehmen, derer sich die (DBP)

Telekom zur Erfüllung dieses Vertrages bedient, behördlichen

Maßnahmen, Ausfall von Transportmitteln oder Energie, ...

d)

Mündliche Nebenabreden bestehen nicht. Änderungen

und Ergänzungen des Vertrages werden durch schriftliche Bestätigung

der (DBP) Telekom wirksam.

2.

Der Beklagten wird untersagt, im Zusammenhang mit

dem Abschluß von Verträgen für den Telefondienst die nachfolgenden

und diesen inhaltsgleiche Klauseln in Allgemeine

Geschäftsbedingungen einzubeziehen sowie sich auf diese

Bestimmungen bei der Abwicklung derartiger Verträge zu berufen,

soweit es sich nicht um Verträge mit einer juristischen Person des

öffentlichen Rechts, einem öffentlichrechtlichen Sondervermögen

oder einem Kaufmann handelt, wenn dieser Vertrag zum Betieb seines

Handelsgewerbes gehört:

a)

Der Kunde ist insbesondere verpflichtet, vor der

Aufnahme von Installationsarbeiten der Telekom die Lage verdeckt

geführter Strom-, Gas- und Wasserleitungen sowie ähnlicher

Einrichtungen zu bezeichnen und sie auf gesundheitsgefährdende

(z.B. asbesthaltige) Materialien aufmerksam zu machen.

b)

Der Kunde ist insbesondere verpflichtet, nach

Abgabe einer Störungsmeldung die der Telekom durch die Óberprüfung

ihrer Einrichtungen entstandenen Aufwendungen zu ersetzen, wenn

sich nach der Prüfung herausstellt, daß keine Störung der

technischen Einrichtungen der Telekom vorlag.

c)

Der Kunde ist insbesondere verpflichtet, alle

Instandhaltungs- und Änderungsarbeiten am Anschluß nur von der

Telekom ausführen zu lassen.

d)

Der Kunde hat auch die Preise zu zahlen, die durch

die befugte oder unbefugte Benutzung des Anschlusses durch Dritte

entstanden sind, wenn und soweit er diese Nutzung zu vertreten

hat.

e)

Bei Zahlungsverzug des Kunden ist die Telekom nach

den Vorschriften der Telekommunikationsverordnung berechtigt, den

Anschluß zu sperren. Der Kunde bleibt in diesem Fall verpflichtet,

die monatlichen Preise zu bezahlen.

3.

Der Beklagten wird untersagt, im Zusammenhang mit

dem Abschluß von Verträgen für die Miete und Installation von

Telekommunikationsendgeräten und Leitungsnetzen die nachfolgenden

und diesen inhaltsgleiche Klauseln in Allgemeine

Geschäftsbedingungen einzubeziehen sowie sich auf diese

Bestimmungen bei der Abwicklung derartiger Verträge zu berufen,

soweit es sich nicht um Verträge mit einer juristischen Person des

öffentlichen Rechts, einem öffentlichrechtlichen Sondervermögen

oder einem Kaufmann handelt, wenn dieser Vertag zum Betrieb seines

Handelsgewerbes gehört:

a)

Bei Miete beginnt das Vertragsverhältnis mit dem

Abschluß dieses Vertrages und endet mit dem Ablauf der jeweiligen

Mindestmietzeit der bestellten Kommunikationseinrichtung. Die

Mindestmietzeit beginnt mit der Óbergabe der bestellten

Telekommunikationseinrichtung an den Kunden. Fällt das Ende der

Mindestmietzeit nicht auf ein Monatsende, so endet die Vertragszeit

mit dem Letzten des Vormonats. Die Vertragszeit verlängert sich um

jeweils ein Jahr, wenn nicht drei Monate vor ihrem Ablauf

schriftlich gekündigt wird.

b)

Während des Zahlungsverzuges kann die DBP Telekom

die Tk-Einrichtungen auf Kosten des Kunden außer Betrieb setzen

oder entfernen.

c)

Erklärt der Kunde vor Ablauf der Vertragslaufzeit

aus nicht von der DBP Telekom zu vertretenden Gründen, die

Tk-Einrichtungen nicht nutzen zu wollen, so kann sich die DBP

Telekom damit einverstanden erklären, den Vertrag mit einer Frist

von drei Monaten unter folgenden Bedingungen aufzuheben:

a)

Werden die Tk-Einrichtungen nicht montiert, so ist

ein Ablösebetrag in Höhe des dreifachen monatlichen Mietzinses

zuzüglich der tatsächlich entstandenen Aufwendungen zu zahlen.

b)

In allen anderen Fällen beträgt der Ablösebetrag

die Hälfte der Mieten, die bis zum Ablauf der regulären

Vertragszeit zu zahlen gewesen wären, jedoch höchstens die Miete

für drei Jahre. Bezieht sich die Aufhebung der vertraglichen

Vereinbarung nur auf einen Teil der geschuldeten Leistung, so

gelten die vorstehenden Regelungen für diesen Teil

entsprechend.

4.

Der Beklagten wird für jeden Fall der

Zuwiderhandlung gegen eine der unter Ziffer 1., 2. und 3. genannten

Unterlassungsverpflichtungen ein Ordnungsgeld bis zu 500.000,00 DM

und für den Fall, daß dieses Ordnungsgeld nicht beigetrieben werden

kann, eine Ordnungshaft bis zu sechs Monaten, zu vollstrecken an

den Vorstandsmitgliedern, angedroht.

5.

Dem Kläger wird die Befugnis zugesprochen, die

Urteilsformel mit der Bezeichnung des verurteilten Verwenders auf

Kosten der Beklagten im Bundesanzeiger, im übrigen auf eigene

Kosten, bekanntzumachen.

Die Beklagte hat beantragt,

die Klage abzuweisen.

Die Beklagte hat die Auffassung vertreten, die beanstandeten

Klauseln seien nicht wegen eines Verstoßes gegen das AGBG

unwirksam. Zunächst bestehe in Ermangelung einer

Wiederholungsgefahr kein Bedürfnis mehr, die Rechtmäßigkeit der von

ihr in der Vergangenheit aber nicht mehr in den ab dem 01.01.1995

geltenden Allgemeinen Geschäftsbedingungen verwendeten Klauseln

gerichtlich überprüfen zu lassen, zumal die nunmehr verwendeten

Klauseln von dem Kläger nicht beanstandet würden. Im übrigen seien

die Klauseln 4 c), 4 i), 8.1 sowie 11.1 und 13.1 der AGB

Telefondienst gemäß § 8 AGBG überhaupt kontrollfrei. Die Klausel 4

i) (AGB Telefondienst) erfasse nur den Telefonanschluß zur

Herstellung von Telefonverbindungen, nicht auch die Tk-Endgeräte,

was sich aus der dazugehörigen Leistungsbeschreibung ergebe. Die

Klausel zu 11.1 (AGB Telefondienst) sei im übrigen auch

individualvertragskonform gemäß § 4 AGBG. Was die Klausel 5.2 der

AGB Telefondienst angehe, werde, wenn ein Kunde Einwendungen gegen

die Höhe seiner Telefonrechnung erhebe, eine sogenannte Vollprüfung

zur Klärung des Sachverhalts hinsichtlich möglicher Fehlerursachen

für deren Zustandekommen veranlaßt. Ergebe sich dabei auch nur der

geringste Verdacht auf eine mögliche Manipulation, so werde -

entsprechend der gängigen Arbeitspraxis - die im Streit befindliche

Rechnung zurückgezogen und lediglich der Durchschnittsbetrag der

letzten sechs Monate in Rechnung gestellt.

Hinsichtlich der Klausel 8.1 (AGB Telefondienst) hat die

Beklagte geltend gemacht, das hier zu beurteilende

Äquivalenzverhältnis zwischen Leistung und Gegenleistung bestimme

sich nicht nach den mietvertraglichen Vorbildern, sondern nach der

spezialgesetzlichen Bestimmung von § 16 TKV (1992), so daß § 8 AGBG

beachtet werden müsse. Auch soweit Satz 2 der Klausel den Kunden

verpflichte, bei einer Sperre die monatlichen Grundgebühren

weiterzuzahlen, sei § 16 TKV vorrangig. Im übrigen stelle sie - die

Beklagte - bei einer Sperrung des Anschlusses nicht die gesamte

Leistung ein, denn der Kunde sei in der Lage, Anrufe

entgegenzunehmen.

Die Klausel 11.1 der AGB Miet- und Installationsbedingungen

scheitere weder an § 7 Nr. 7 noch an § 11 Nr. 5 AGB, denn dabei

handele es sich um das Angebot des Kunden auf Abschluß einer

"Aufhebungsvereinbarung", deren Bedingungen sie unter

Berücksichtigung der Grundsätze der Privatautonomie frei festlegen

könne.

Wegen des weiteren Sachvortrags der Parteien vor dem Landgericht

wird auf die erstinstanzlichen Schriftsätze der Parteien Bezug

genommen.

Mit Urteil vom 13.03.1996 hat das Landgericht hinsichtlich der

Klauseln Nr. 4 i) AGB Telefondienst 1992 und 11.1 AGB Miet- und

Installationsbedingungen 1992 der Klage antragsgemäß stattgegeben,

im übrigen hat es hinsichtlich der Klauseln Nr. 4 j), 5.2 und 8.1

(jeweils AGB Telefondienst) sowie hinsichtlich der in dem

Auftragsformular der Beklagten enthaltenen Laufzeitklausel einen

Verstoß dieser Klauseln gegen das AGBG verneint. Hinsichtlich der

übrigen vom Kläger beanstandeten Klauseln - dies sind die Klauseln,

die in den ab dem 01.01.1995 geltenden Allgemeinen

Geschäftsbedingungen der Beklagten nicht mehr oder nur noch

wesentlich verändert weitergeführt werden - hat das Landgericht dem

Unterlassungsbegehren des Klägers mangels Wiederholungsgefahr den

Erfolg versagt. Wegen der Einzelheiten der Begründung des

Landgerichts wird auf die Entscheidungsgründe des angefochtenen

Urteils Bezug genommen.

Gegen dieses dem Kläger am 28.03.1996 und der Beklagten am

27.03.1996 zugestellte Urteil haben die Beklagte am 26.04.1996 und

der Kläger am 29.04.1996 jeweils Berufung eingelegt, die die

Beklagte am 24.05.1996 und der Kläger am 07.08.1996 (der Kläger

nach entsprechender Verlängerung der Berufungsbegründungsfrist)

jeweils rechtzeitig begründet haben.

Beide Parteien verfolgen mit ihren Rechtsmitteln ihre

erstinstanzlichen Anträge weiter, soweit diesen Anträgen vom

Landgericht nicht stattgegeben worden ist.

Der Kläger ist der Ansicht, das Landgericht habe zu Unrecht die

Wiederholungsgefahr hinsichtlich der zum 01.01.1995 neu gefaßten

bzw. nicht mehr weitergeführten AGB-Klauseln verneint. Gebe der

Verwender der AGB - wie hier die Beklagte - keine strafbewehrte

Unterlassungsverpflichtungserklärung ab, könne nur in besonders

gelagerten Ausnahmefällen davon ausgegangen werden, daß die

Wiederholungsgefahr beseitigt sei. In bezug auf die Beklagte sei

jedoch ein derartiger Ausnahmefall nicht gegeben. Die Beklagte habe

in der vorprozessualen Korrespondenz auf ihrem Standpunkt beharrt,

die - seinerzeit allein umstrittenen - Allgemeinen

Geschäftsbedingungen seien einwandfrei. Im Rechtsstreit habe sie

sich sachlich gegen den Unterlassungsanspruch gewehrt, und zwar bis

zum Schriftsatz vom 27.11.1995, in dem die - bis dahin begründeten

- Beanstandungen auch nicht teilweise anerkannt worden seien. Die

Beklagte habe weder substantiiert geltend gemacht, sie habe die

AGB-Vordrucke mit den beanstandeten Klauseln vernichtet, noch habe

sie nachvollziehbar vorgetragen, ihre Kunden seien in sachgerechter

Weise über die Änderung der Geschäftsbedingungen unterrichtet

worden. Zwar möge es das Massengeschäft mit sich bringen, daß nicht

jeder Kunde individuell benachrichtigt werden könne. Deshalb genüge

es gemäß § 5 Abs. 2 TKV 1992 bzw. gemäß 6 Abs. 2 TKV 1995, wenn die

Allgemeinen Geschäftsbedingungen und deren Änderungen im Amtsblatt

veröffentlicht würden und ihr Wortlaut in den Niederlassungen der

Beklagten zur Einsichtnahme vorläge. Im vorliegenden Fall genüge

dies jedoch nicht. Auch wenn für die AGB der Monopoldienstleistung

Telefondienst der Ausgangspunkt des Landgerichts zutreffe, wonach

die neuen Allgemeinen Geschäftsbedingungen gemäß § 5 Abs. 1 TKV

1992 bzw. § 6 Abs. 1 TKV 1995 auch für die Altverträge gälten, sei

die Wiederholungsgefahr jedenfalls für die Altverträge nicht

beseitigt. Nach § 6 Abs. 3 TKV 1995 seien die Kunden "in geeigneter

Weise" über Änderungen der Allgemeinen Geschäftsbedingungen zu

informieren. Während Änderungen zu Ungunsten des Kunden erst nach

dieser Information wirksam würden, gelte eine derartige

Einschränkung für Änderungen zu Gunsten des Kunden nicht. Die

Verordnung nehme also in Kauf, daß ein Kunde, der von den zu seinen

Gunsten eingetretenen Änderungen nichts wisse, Ansprüche nicht

stelle oder Reklamationen nicht erhebe, weil er sie durch die

"alten" AGB ausgeschlossen glaube. Eine derartige Fehlvorstellung

des Kunden habe die Beklagte sogar gefördert. Sie habe in ihrem

Informationsmaterial nämlich hervorgehoben, die geänderten

Allgemeinen Geschäftsbedingungen blieben "ohne Auswirkung auf die

vertraglichen Inhalte, die vereinbarten Leistungen und Preise"

(Anlage K 15). Wegen dieser Fehlinformation könne sich die Beklagte

nicht darauf berufen, die beanstandeten AGB seien von Rechts wegen

nicht gültig. Sie müsse sich vielmehr auch insoweit unterwerfen,

damit der Kläger die notwendigen Informationen erteile und die

Fehlvorstellungen des Puplikums korrigiere.

Was die beanstandeten Klauseln in der AGB Miet- und

Installationsbedingungen angehe, so handele es sich dabei um

sogenannte Wettbewerbsdienstleistungen, bei denen die Beklagte als

freier Marktteilnehmer in Konkurrenz zu ihren Mitbewerbern stehe.

Für diese Wettbewerbsdienstleistungen seien § 5 Abs. 1 TKV 1992 und

§ 6 Abs. 1 TKV 1995 nicht einschlägig. Vielmehr seien für diese

Verträge diejenigen Allgemeinen Geschäftsbedingungen maßgeblich,

die bei Beginn des Vertragsverhältnisses in Kraft gewesen seien.

Nachträgliche Änderungen könnten - wie sonst auch - nur bei

entsprechender Änderungsvereinbarung eintreten. Ohne eine derartige

Vereinbarung gälten also die jeweiligen AGB fort. An diese

Grundsätze halte sich auch die Beklagte, wie sich aus der

Information an ihre Kunden (Anlage K 15) ergebe, wo ausdrücklich

hervorgehoben sei, daß sich am Inhalt der bestehenden Verträge

nichts ändere. Soweit die Beklagte geltend mache, sie behandle

tatsächlich - wegen der Vielzahl der Vertragsverhältnisse - im

Wettbewerbsbereich alle Kunden gleichartig, und zwar nach Maßgabe

der "neuen" AGB, entspreche somit dieses Verhalten nicht der

rechtlichen Situation, möge es auch praktisch sein. Dieses

Verhalten biete keine Gewähr dagegen, daß Mitarbeiter die "alten"

AGB insoweit anwendeten und die Kunden der Beklagten entsprechend

beschieden. Sie könnten hierzu durch die eigene Darstellung der

Beklagten veranlaßt sein, wie sie sich aus Blatt 231 der

Gerichtsakten ergebe. Es sei mithin keineswegs ausgeschlossen, daß

- trotz entsprechender Handhabung im übrigen - Vertragsverhältnisse

aus dem Zeitraum bis zum 31.12.1994 gerade unter Verwendung der

hier beanstandeten Klauseln abgewickelt würden. Von den

Bedingungen, unter denen die Wiederholungsgefahr - bezogen auf die

AGB der Wettbewerbsdienstleistungen - trotz Fehlens einer

strafbewehrten Unterlassungsverpflichtung entfalle, mangele es

mithin zumindest an dem Anerkenntnis und dem dazugehörenden

Prozeßverhalten. Die faktische Zusicherung, alle Kunden würden nach

neuen, verbesserten AGB behandelt, genüge nicht.

Im übrigen wiederholt und vertieft der Kläger sein

erstinstanzliches Vorbringen.

Der Kläger beantragt,

das angefochtene Urteil teilweise

abzuändern und insgesamt nach den Klageanträgen zu erkennen, jedoch

in der konkreten Fassung, wie in den Anlagen K 1, K 2 und K 4 und

mit der Ergänzung, daß auch die Klausel 11.1.1 der neuen AGB

"Allgemeine Geschäftsbedingungen Telefone und andere Endgeräte

(Stand: Januar 1995)" zur Unterlassung verlangt wird, und zwar

ebenfalls in der konkreten Verletzungsform,

hilfsweise,

ihm - dem Kläger - zu gestatten,

Sicherheitsleistung durch selbstschuldnerische Bürgschaft einer

deutschen Großbank oder öffentlichen Sparkasse zu erbringen.

Die Beklagte beantragt,

1.

die Berufung des Klägers zurückzuweisen;

2.

das Urteil des LG Köln - 26 0 217/94 - insoweit

abzuändern, als die Beklagte verurteilt worden ist, und nach den

erstinstanzlichen Schlußanträgen zu entscheiden;

3.

ihr - der Beklagten - nachzulassen, die

Zwangsvollstreckung durch Sicherheitsleistung abzuwenden, welche

auch durch Stellung einer Bürgschaft einer öffentlichrechtlichen

Sparkasse oder einer deutschen Großbank erstellt werden kann.

Der Kläger beantragt,

die Berufung der Beklagten

zurückzuweisen.

Die Beklagte ist der Ansicht, das Landgericht habe zu Recht eine

Wiederholungsgefahr der "alten", in den Allgemeinen

Geschäftsbedingungen vom 01.01.1995 nicht mehr fortgeführten

Klauseln verneint. Wie vom Landgericht in der Sache zutreffend

herausgearbeitet, seien im Streitfall besondere Umstände gegeben,

die gegen das Vorliegen einer Wiederholungsgefahr auch bei

Zugrundelegung der von der Rechtsprechung geforderten strengen

Anforderungen gegen eine Wiederholungsgefahr sprächen. Bei ihr -

der Beklagten - handele es sich um ein Unternehmen, welches die ihr

obliegenden "Monopoldienstleistungen" gegenüber ca. 40 Millionen

Kunden erbringe. Gegenüber allen diesen Kunden verwende sie

ausschließlich die geänderten AGB. Schon die große Masse der Kunden

schließe es rein tatsächlich betrachtet aus, unterschiedliche AGB

gegenüber Neu- und Altkunden zu verwenden oder sich gegenüber einem

ihrer Kunden auf die - alten - nicht mehr verwendeten AGB zu

berufen. Sie - die Beklagte - sei das einzige Unternehmen, für

welches - bezogen auf die Verwendung von AGB - besondere

gesetzliche Bestimmungen gälten, nämlich die Bestimmungen der TKV

(1995) und nicht nur die Bestimmung des § 23 Abs. 2 Nr. 1 a AGB.

Diese Voraussetzungen habe sie erfüllt. Sie habe zum einen bei der

Änderung der AGB die Bestimmungen von § 5 TKV (1992) eingehalten.

Gemäß § 23 Abs. 2 Nr. 1 a AGBG reiche es entgegen der Ansicht des

Klägers aus, daß die geänderten AGB im Amtsblatt veröffentlicht

würden und dann bei den Niederlassungen der Beklagten, nicht bei

den Postämtern zur Einsichtnahme auslägen. Dabei stelle bereits der

Regierungsentwurf von § 23 Abs. 2 Nr. 1 a AGBG a.F. klar, daß die

Privilegierung der Beklagten im Rahmen der Einbeziehung von AGB auf

öffentlichrechtlichen Gründen beruhe, weil sie - die Beklagte -

gehalten und verpflichtet sei, alle Kunden gleichmäßig zu

behandeln. Was also im Rahmen öffentlichrechtlicher Gründe für die

Einbeziehung von AGB zu Gunsten der Beklagten gelte, müsse auch für

die Beseitigung der Wiederholungsgefahr zutreffend sein; sie - die

Beklagte - müsse - auch aus öffentlichrechtlichen Gründen - ihre

Kunden in bezug auf die verwendeten AGB gleich behandeln. Diese

Pflicht schließe eine Wiederholungsgefahr im Rahmen eines

AGB-Kontrollverfahrens nach den §§ 13 ff AGBG aus.

Stehe daher fest, daß die geänderten AGB hinsichtlich der

"Monopoldienstleistungen" in alle Vertragsverhältnisse einbezogen

seien, welche zwischen der Beklagten und ihren Kunden bestünden,

wäre es daher eine Vertragsverletzung, wenn sich die Beklagte auf

die alten, nicht geänderten AGB berufen würde, weil diese nicht

mehr Gegenstand der bestehenden Kundenverträge seien. Sie würde

sich damit auch gegenüber diesen Kunden schadensersatzpflichtig

machen, sei es aufgrund eines Anspruchs gemäß § 35 GWB, sei es

aufgrund einer positiven Vertragsverletzung, deren Voraussetzungen

von Artikel 3 GG regiert würden. Aber auch hinsichtlich der AGB für

die sogenannten Wettbewerbsdienstleistungen sei keine andere

Bewertung gerechtfertigt. Auch im Bereich dieser

Wettbewerbsdienstleistungen würden die Vertragsverhältnisse

sämtlicher Kunden, einschließlich der Verträge der sogenannten

Altkunden, nach den neuen AGB behandelt. Die Beklagte sei bei ca.

40 Millionen Kunden aus organisatorischen Gründen nicht in der

Lage, zwischen den Kunden zu differenzieren. Dementsprechend würden

die jeweiligen Sachbearbeiter in dem Handbuch PKV angewiesen, in

dieser Weise zu verfahren. In Ziffer 1.3 Satz 3 heiße es unter der

Óberschrift "Behandlung der Verträge über

Wettbewerbsdienstleistungen" wörtlich:

"Auf AGB-Klauseln, die inzwischen nicht

mehr bestehen, wie z.B. "Mündliche Nebenabreden bestehen nicht.

Änderungen und Ergänzungen des Vertrages werden durch schriftliche

Bestätigungen wirksam." darf sich auch bei Altverträgen nicht mehr

berufen werden."

Aus all diesen Umständen ergebe sich, daß die

Wiederholungsgefahr hinsichtlich der nicht mehr in den Allgemeinen

Geschäftsbedingungen vom 01.01.1995 weitergeführten Klauseln

beseitigt worden sei, auch wenn sie - die Beklagte - keine

strafbewehrte Unterlassungsverpflichtungserklärung gegenüber dem

Kläger abgegeben habe.

Die Beklagte ist darüber hinaus der Ansicht, daß dem Landgericht

auch darin zuzustimmen sei, soweit es ein Unterlassungsbegehren des

Klägers mangels eines Verstoßes gegen das AGB verneint habe. Nicht

gefolgt werden könne jedoch dem Landgericht, soweit es in dem

angefochtenen Urteil dem Unterlassungsbegehren des Klägers

stattgegeben habe. Sowohl die Klausel Nr. 4 i) der AGB

Telefondienst als auch die Klausel Nr. 11.1 der AGB Miet- und

Installationsbedingungen seien entgegen den Ausführungen des

Landgerichts mit den Bestimmungen des AGB-Gesetzes vereinbar.

Hinsichtlich der anderen Klauseln, die Gegenstand des

Unterlassungsbegehrens des Klägers sind, wiederholt und ergänzt die

Beklagte ihren Vortrag aus der ersten Instanz.

Wegen der Einzelheiten des Berufungsvorbringens der Parteien

wird auf die Schriftsätze der Parteien und die dazu überreichten

Anlagen Bezug genommen.

Gründe

Die Berufung der Beklagten ist zulässig, aber unbegründet,

während die - ebenfalls zulässige - Berufung des Klägers in der

Sache teilweise Erfolg hat.

A. Berufung des Klägers:

1.

Das Rechtsmittel des Klägers bleibt allerdings erfolglos, soweit

das Landgericht hinsichtlich der Klauseln Nr. 4 a) Satz 2, 4 c),

11.1 und 11.2, 13.1 der AGB Telefondienst und der Klauseln Nr. 4 a)

Satz 2, 10.3, 13.1 und 13.2 sowie 18.1 der AGB Miet- und

Installationsbedingungen für Telekommunikationsendgeräte (im

folgenden "AGB Miet- und Installationsbedingungen" genannt) die

Wiederholungsgefahr für eine Verwendung dieser Regelungen durch die

Beklagte verneint hat, nachdem diese Klauseln in den im Verlauf des

Rechtsstreits zum 01.01.1995 geänderten AGB der Beklagten nicht

mehr enthalten sind oder nur in wesentlich veränderter und vom

Kläger nicht beanstandeten Form fortgeführt werden. Auch nach dem

zweitinstanzlichen Vorbringen der Parteien ist davon auszugehen,

daß hinsichtlich dieser Klausel keine Wiederholungsgefahr mehr

besteht.

Der Unterlassungsanspruch nach § 13 AGBG setzt voraus, daß die

beanstandete Regelung als AGB im rechtsgeschäftlichen Verkehr bei

bestehender Wiederholungsgefahr verwendet wird, wobei die

Verwendung einer Klausel als AGB eine tatsächliche Vermutung für

das Vorliegen einer solchen Wiederholungsgefahr begründet (BGH NJW

1992/3158, 3161). An die Beseitigung der Wiederholungsgefahr sind

strenge Anforderungen zu stellen. Regelmäßig wird die

Wiederholungsgefahr nur durch Abgabe einer strafbewehrten

Unterlassungsverpflichtungserklärung des Verwenders ausgeräumt.

Ausnahmsweise kann jedoch auch ohne eine derartige

Unterwerfungserklärung die Wiederholungsgefahr entfallen, nämlich

dann, wenn Umstände gegeben sind, bei deren Vorliegen nach

allgemeiner Erfahrung mit einer Wiederholung der Verwendung der

Klausel nicht mehr zu rechnen ist (BGH aaO., m.w.N.). Im Streitfall

hat zwar die Beklagte nicht nur keine strafbewehrte

Unterlassungserklärung abgegeben, sondern - worauf der Kläger zu

Recht hinweist - sämtliche beanstandeten Klauseln während des

gesamten Rechtsstreits auch als rechtmäßig verteidigt. Die Beklagte

hat jedoch - zuletzt nochmals im Berufungstermin - ebenfalls

ausdrücklich erklärt, die in Rede stehenden Regelungen seit dem

01.01.1995 nicht mehr zu verwenden und auch zukünftig nicht mehr

verwenden zu wollen. Zu dieser Erklärung der Beklagten und der

Änderung der AGB zum 01.01.1995 - beides Momente, die für sich

genommen noch nicht ausreichen würden, um einen Wegfall der

Wiederholungsgefahr zu begründen - treten besondere Umstände hinzu,

die in ihrer Gesamtschau zusammen mit der Erklärung der Beklagten

von der endgültigen Aufgabe der Klauseln sowie mit deren Änderung

die Wiederholungsgefahr auch ohne strafbewehrte

Unterlassungserklärung der Beklagten ausräumen, weil danach bei

vernünftiger Beurteilung kein ernsthafter Zweifel daran bestehen

kann, daß die Beklagte die fraglichen Klauseln zukünftig nicht mehr

verwenden wird.

a)

Diese Beurteilung gilt einmal für die Klauseln Nr. 4 a) Satz 2,

4 c), 11.1 und 11.2 sowie 13.1, die in den AGB Telefondienst vom

Januar 1992 (Anlage K 1) enthalten sind, nicht aber mehr in den ab

dem 01.01.1995 geltenden AGB Telefondienst (Bl. 192, 193 GA).

Es geht hierbei um Klauseln für den Bereich der sog.

Monopoldienstleistungen der Beklagten im Sinne von § 2 Nr. 1 TKV

1992 (Telekommunikationsverordnung vom 05.10.1992, BGBl. I, S. 1718

ff) bzw. im Sinne von § 2 Nr. 1 der TKV 1995

(Telekommunikations-Kundenschutzverordnung vom 19.12. 1995, BGBl.

I, S. 2020 ff). Die Änderung der AGB Telefondienst zum 01.01.1995

(über deren wirksame Einführung gemäß § 5 TKV 1992 und § 23 Abs. 2

Nr. 1 a AGBG die Parteien jedenfalls bezogen auf den Zeitpunkt der

letzten mündlichen Verhandlung nicht mehr streiten) hatte gemäß § 5

Abs. 1 TKV 1992 zur Folge, daß diese geänderten AGB nicht nur gemäß

§ 1 Abs. 1 TKV 1992 (gleichlautend mit § 1 Abs. 1 TKV 1995) für die

ab dem 01.01.1995 neu abgeschlossenen Verträge galten und gelten.

Vielmehr wurden diese neuen AGB gemäß § 5 Abs. 1 TKV 1992 auch in

die zum Zeitpunkt des 01.01.1995 bereits abgeschlossenen

(Alt-)Verträge einbezogen und haben die bis dahin geltenden AGB

ersetzt. Würde daher die Beklagte dennoch nach dem 01.01.1995 die

alten AGB verwenden, sei es bei dem Abschluß der Neuverträge, sei

es bei der Abwicklung der Altverträge unter Berufung auf diese

früheren AGB, würde die Beklagte eine Vertragsverletzung begehen

und sich ggfls. schadensersatzpflichtig machen. Ein solches

Verhalten der Beklagten kann jedoch ohne greifbare Anhaltspunkte,

die hier nicht ersichtlich sind, nicht angenommen werden. Der

Umstand, daß die Beklagte in ihrer Kundeninformation (Anlage K 15),

mit der die Beklagte den Kunden die Einführung der neuen AGB

mitgeteilt und zugleich diese neuen AGB auch übermittelt hat,

angibt, diese neuen AGB seien ohne Auswirkungen auf die

vertraglichen Inhalte, auf die vereinbarten Leistungen und auf die

Preise, stellt keinen derartigen Anhaltspunkt dar und reicht nicht

aus, um zumindest Zweifel dahingehend zu wecken, daß die Beklagte

trotz der vorgenannten Umstände dennoch jedenfalls bei Altverträgen

die früheren Klauseln anwenden und damit aus den dargelegten

Gründen ihre Verträge mit ihren Alt-Kunden verletzen wird.

Aber auch eine Rückkehr der Beklagten zu den "alten" Klauseln

durch deren Wiedereinführung bei einer erneuten Änderung der AGB

Telefondienst entgegen der Erklärung der Beklagten im Rechtsstreit,

diese Klauseln zukünftig nicht mehr zu verwenden, liegt bei

realistischer Einschätzung deutlich fern. Zwar wäre der Kläger (und

damit zugleich der Verbraucher) anders als bei einer strafbewehrten

Unterlassungsverpflichtungserklärung der Beklagten vor einer

solchen Wiedereinführung der Klauseln im Prinzip nicht geschützt.

Besondere Umstände unterstreichen jedoch die Ernsthaftigkeit der

Erklärung der Beklagten und sichern den Kläger ausreichend vor

einem Sinneswandel der Beklagten auch ohne deren strafbewehrte

Unterlassungserklärung. Im Streitfall geht es um sog.

Massengeschäfte, nämlich um AGB für eine Vielzahl von Kunden; die

Beklagte spricht insoweit - vom Kläger unwidersprochen - von ca. 40

Millionen Kunden. Dabei kann die Beklagte neue Allgemeine

Geschäftsbedingungen anders, als dies regelmäßig sonst für

Unternehmen gilt, nicht ohne weiteres einführen, sondern muß die

Förmlichkeiten der TKV beachten, d.h. sich an § 5 Abs. 2 TKV 1992

bzw. § 6 Abs. 2 TKV 1995 (und § 23 a Abs. 2 Nr. 1 AGBG) halten bzw.

§ 28 der seit dem 01.01.1998 geltenden TKV 1997 beachten, die

insoweit keine Änderung gebracht hat. Eine Wiedereinführung der

alten Klauseln wäre daher für die Beklagte mit einem sehr großen

Organisations- und Kostenaufwand verbunden. Ganz maßgeblich kommt

außerdem noch hinzu, daß jede Vertragsänderung, die zu Ungunsten

der Kunden erfolgt, wie dies bei den hier in Rede stehenden

Klauseln unzweifelhaft der Fall wäre, ein Sonderkündigungsrecht

jedes Kunden begründet, worauf die Kunden auch hinzuweisen sind,

wobei ohne eine solche Information der Kunden die Vertragsänderung

nicht wirksam wird (§ 5 Abs. 3 und 4 TKV 1992, § 6 Abs. 2 bis 4 TKV

1995, § 28 Abs. 2, 3 TKV 1997).

Bei einer Gesamtwürdigung aller vorgenannten Gesichtspunkte

sieht nach alledem der Senat ebenso wie das Landgericht die Gefahr

einer Wiederholung der Verwendung der streitgegenständlichen

Klauseln als ausgeräumt an. Soweit der Kläger geltend macht, wegen

der Fehlinformation der Kunden in dem Informationsmaterial der

Beklagten müsse sich die Beklagte unterwerfen, damit er - der

Kläger - die Fehlvorstellung des Publikums korrigieren könne, gibt

dieser Einwand des Klägers keinen Anlaß zu einer anderen

Beurteilung. Der Senat ist zwar ebenso wie der Kläger der Ansicht,

daß die Hinweise der Beklagten in der ersichtlich Ende 1994

verteilten sog. Kundeninformation (Anlage K 15) zu den am

01.01.1995 geänderten AGB nicht zutreffend sind, wenn die Beklagte

dort erklärt, die Neuformulierung der AGB Telefondienst sei "ohne

Auswirkungen auf die vertraglichen Inhalte, die vereinbarten

Leistungen und die Preise". Dies ist jedoch - ebenso wie die von

der Beklagten im gesamten Rechtsstreit vertretene Auffassung von

der Rechtmäßigkeit ihrer "alten" AGB - kein ausreichender

Gesichtspunkt, um trotz der vorgenannten Umstände von einem

Weiterbestehen der Wiederholungsgefahr auszugehen. Nur bei einem

solchen Fortgelten der Wiederholungsgefahr wäre jedoch die Beklagte

gehalten, zur Ausräumung der Gefahr die von dem Kläger geforderte

strafbewehrte Unterlassungserklärung abzugeben bzw. wegen

Verweigerung einer solchen Unterwerfung zur Unterlassung zu

verurteilen. Die entsprechende Beurteilung gilt für das vom Kläger

als Indiz für das Fortbestehen der Wiederholungsgefahr angeführte

Prozeßverhalten der Beklagten, d.h. die von dieser während des

gesamten Rechtsstreits vertretene Auffassung von der Rechtmäßigkeit

ihrer beanstandeten AGB. Ein solches Verhalten wird zwar regelmäßig

für das Bestehen der Wiederholungsgefahr sprechen, wenn der auf

Unterlassung in Anspruch Genommene keine strafbewehrte

Unterlassungserklärung abgibt. Es ist aber dann unschädlich, wenn -

wie im Streitfall - aufgrund anderer Erklärungen des "Verletzers"

und besonderer Umstände das Bestehen einer Wiederholungsgefahr

(dennoch) sicher zu verneinen ist und die Berühmung des

"Verletzers" von der Rechtmäßigkeit der beanstandeten Handlungen

daher gerade nicht den Eindruck begründet, auch zukünftig in dieser

Weise handeln zu wollen.

b)

Die Wiederholungsgefahr ist jedoch ebenfalls hinsichtlich der

Klauseln weggefallen, die der Kläger in den AGB Miete- und

Installationsbedingungen 1992 (Anlage K 3) beanstandet hat und die

in den zum 01.01.1995 geänderten AGB Telefone und andere Endgeräte

(Bl. 232 - 234 GA), die die AGB Miete- und Installationsbedingungen

abgelöst haben, nicht mehr oder nur noch wesentlich verändert

enthalten sind. Hierbei geht es um die Klauseln 4 a) Satz 2, 10.3,

13.1, 13.2 und 18.1 der AGB Miet- und Installationsbedingungen

1992. Diese Klauseln betreffen den Bereich der sog.

Wettbewerbsleistungen der Beklagten im Sinne von § 2 Nr. 2 TKV 1992

bzw. § 2 Nr. 2 der TKV 1995. Auch insoweit ist zunächst davon

auszugehen, daß die neuen AGB Telefone und andere Endgeräte zum

01.01.1995 jedenfalls nach dem zweitinstanzlichen Vorbringen der

Parteien wirksam eingeführt worden sind. Diese Einführung der neuen

Allgemeinen Geschäftsbedingungen hat zwar nicht - wie bei den AGB

Telefondienst - dazu geführt, daß die neuen Allgemeinen

Geschäftsbedingungen "automatisch" nicht nur für die ab dem

01.01.1995 neu abgeschlossenen Verträge galten, sondern ebenfalls

auch für die sog. Altverträge. Der Kläger weist in seiner

Berufungsbegründung zu Recht darauf hin, daß eine vergleichbare

Vorschrift wie § 5 Abs. 1 TKV 1992 (bzw. wie § 6 Abs. 1 TKV 1995)

für diese sog. Wettbewerbsdienstleistungen fehlt. Die Beklagte hat

im übrigen selbst in dem Amtsblatt des Bundesministeriums für Post

und Telekommunikation vom 14.12.1994 (Bl. 231) erklärt, daß bei den

Wettbewerbsdienstleistungen die neuen AGB nur für Neuverträge

gelten, die ab dem 01.01.1995 abgeschlossen werden, während für die

bestehenden Verträge die bisherigen AGB unverändert fortgelten.

Andererseits hat die Beklagte nicht nur die alten AGB geändert,

sondern im vorliegenden Rechtsstreit, bereits im Verlauf des

erstinstanzlichen Verfahrens sowie insbesondere auch im

Berufungsverfahren und zuletzt im Berufungstermin, ausdrücklich

erklärt, nicht mehr zu den alten Klauseln zurückkehren zu wollen

und sich auf diese Klauseln auch bei der Abwicklung der Altverträge

nicht mehr berufen zu wollen. Zu dieser - zur Ausräumung der

Wiederholungsgefahr allein noch nicht ausreichenden - Erklärung der

Beklagten treten einige der Umstände hinzu, wie sie bereits

vorstehend unter Ziffer 1 a) angesprochen worden sind. Auch bei

diesen Klauseln wäre nämlich die Wiedereinführung der alten

Klauseln angesichts des großen Kundenkreises der Beklagten mit

einem sehr großen Arbeits- und Organisationsaufwand verbunden.

Hinzu kommt, daß es schon wegen des großen Kundenkreises der

Beklagten fern liegt, daß die Sachbearbeiter der Beklagten bei

jedem konkreten Vertrag zunächst feststellen, welche Allgemeinen

Geschäftsbedingungen in welcher Fassung dabei jeweils gelten,

sondern daß die Beklagte angesichts des Massengeschäfts bereits aus

Praktikabilitätsgründen gehalten ist, auch bei der Abwicklung von

Altverträgen jeweils nur auf die neueste Fassung ihrer AGB

abzustellen, wie von der Beklagten geltend gemacht. Der vom Kläger

angeführten Gefahr, daß ein Mitarbeiter der Beklagten dennoch -

evt. veranlaßt durch die eigene Darstellung der Beklagten im

Amtsblatt (Bl. 231 GA) - bei der Abwicklung von Altverträgen auf

die früheren AGB abstellt, steht zudem entscheidend entgegen, daß

die Beklagte - wie von ihr im Schriftsatz vom 18.11.1996 (Bl. 445)

vom Kläger unwidersprochen behauptet - ihre jeweiligen

Sachbearbeiter in dem Handbuch "PKV" angewiesen hat bzw. anweist,

bei Verträgen über Wettbewerbsdienstleistungen auch die Verträge

der sog. Altkunden ausschließlich nach den neuen AGB zu

behandeln.

Bei dieser Sachlage besteht daher auch bei den hier in Rede

stehenden Klauseln in den AGB Miet- und Installationsbedingungen

1992 die hinreichend sichere Gewähr dafür, daß es zu einer weiteren

Verwendung dieser Klauseln nicht mehr kommen wird.

War somit für die vorstehend zu a) und b) erörterten Klauseln

die Wiederholungsgefahr im Verlauf des Verfahrens weggefallen, war

daher dem Unterlassungsbegehren des Klägers - der den Rechtsstreit

insoweit nicht für erledigt erklärt hat - der Erfolg jedenfalls

mangels Wiederholungsgefahr zu versagen, ohne daß es der Prüfung

bedurfte, ob diese Klauseln mit dem AGB-Gesetz vereinbar sind.

2.

Die Berufung des Klägers ist jedoch ebenfalls unbegründet,

soweit der Kläger damit sein gegen die Klausel Nr. 4 j) der AGB

Telefon 1992 gerichtetes Unterlassungsbegehren weiter verfolgt.

Das Landgericht hat zu Recht einen Verstoß dieser in den neuen

AGB Telefondienst 1995 in der dortigen Nr. 3 f) inhaltlich

unverändert fortgeführten Regelung gegen § 9 AGBG verneint. Diese

Regelung, die den Kunden verpflichtet, alle Instandhaltungs- und

Änderungsarbeiten am Anschluß von der Beklagten ausführen zu

lassen, ist weder unter dem Aspekt des Transparenzgebots zu

beanstanden, noch beinhaltet sie aus sonstigen Gründen eine

unangemessene Benachteiligung des Kunden im Sinne von § 9 Abs. 1

AGBG.

Auch bei der im Rahmen des Verfahrens nach § 13 AGBG gebotenen

Zugrundelegung der sog. kundenfeindlichen Auslegung aus der Sicht

des rechtlich nicht vorgebildeten Durchschnittskunden (vgl. BGH NJW

1988/1726; Ulmer-Brandner-Hensen, AGB-Gesetz, 8. Aufl., § 9 Rn.

106, jew. m.w.N.) ist entgegen der Ansicht des Klägers davon

auszugehen, daß der Kunde aus der fraglichen Klausel selbst und

insbesondere auch unter Berücksichtigung des Kontextes der Klausel

wie der Präambel der AGB und den anderen Klauseln (z.B. Nr. 4 k) -

alt -), sowie ebenfalls aus der in die AGB (alt wie neu)

einbezogenen "Leistungsbeschreibung Telefondienst" deutlich

entnehmen kann und wird, daß es bei dieser Klausel und dem dort

angeführten "Anschluß" nicht um das Telefon oder die sonstigen sog.

Endeinrichtungen geht, und er folglich z.B. das Telefon durch den

Händler reparieren lassen kann, bei dem er es gekauft hat, oder

anderswo. Gleiches gilt hinsichtlich der Steckdose, soweit es dabei

lediglich um die äußere Abdeckplatte geht und nicht um den sog.

TAE-Stecker, der mit der dahinter liegenden Kupferdoppelader

verbunden ist. Die beanstandete Klausel enthält danach keine

unklare Formulierung, sondern stellt die Verpflichtung des Kunden -

wie vom Transparenzgebot gefordert (vgl. Ulmer/Brandner/Hensen,

aaO., § 9 AGBG Rn. 87 m.w.N.) - für den Durchschnittskunden

durchschaubar, richtig und ausreichend klar dar.

Die angegriffene Regelung beinhaltet jedoch auch sonst keine

unangemessene Benachteiligung des Kunden im Sinne von § 9 Abs. 1

AGB. Die Beklagte hat bereits im Schriftsatz vom 24.10.1994 (Bl. 94

ff GA) sowie ebenfalls im Berufungsverfahren im einzelnen

dargelegt, daß der Kunde oder ein von diesem beauftragter Dritter

des Zugriffs auf das Leitungsnetz und dabei regelmäßig auch des

Zugriffs auf die Schaltpläne der Beklagten bedarf, um Störungen an

dem Anschluß des Kunden zu beseitigen. Damit wird, wie von der

Beklagten ebenfalls überzeugend ausgeführt, die Möglichkeit

eröffnet, daß der Kunde oder der von ihm beauftragte Dritte Zugriff

ebenfalls auf die Telefonverbindungen anderer Kunden erhält. Ein

solcher Zugriff steht jedoch in Widerspruch zu der sich aus Artikel

10 GG, § 85 TKG und der Telekom-Datenschutzverordnung (TDSV, vom

12.07.1996, BGBl. I S. 982) ergebenden Verpflichtung der Beklagten,

dafür Gewähr zu leisten, daß das Fernmeldegeheimnis beachtet wird,

wozu ebenfalls gehört, daß Dritten kein Zutritt zu den

Vermittlungsstellen ermöglicht wird, um Störungen und Gefährdungen

des öffentlichen Fernmeldeverkehrs zu vermeiden. Daher umfaßt diese

Verpflichtung der Beklagten aus den oben angeführten Erwägungen

auch, daß den Kunden und den von diesen beauftragten Dritten

jeglicher Zugriff auf den Anschluß und das dahinter liegende

Leitungsnetz untersagt wird. Der Kläger hat in beiden Instanzen

gegenüber diesen überzeugenden Darlegungen der Beklagten keine

Erwägungen anzuführen vermocht, die jene in Frage stellen könnten.

Das sich danach ergebende Interesse der Beklagten, alle

Instandhaltungs- und Änderungsarbeiten am Anschluß nur selbst

durchzuführen, überwiegt jedoch gegenüber dem vom Kläger

angeführten Interesse des Kunden, z.B. einfache und geringfügige

Änderungsarbeiten in eigener Regie vorzunehmen, ohne den Service

der Beklagten in Anspruch nehmen zu wollen, und beinhaltet keine

unangemessene Benachteiligung der Kunden im Sinne von § 9 Abs. 1

AGBG. Vielmehr berücksichtigt die beanstandete Klausel aus den

angeführten Gründen gerade auch und insbesondere auch angemessen

die Interessen der Kunden am Schutz des Fernmeldegeheimnisses. Eine

unangemessene Benachteiligung der Kunden ergibt sich aber ebenfalls

nicht hinsichtlich der vom Kläger in der ersten Instanz angeführten

und vom Landgericht in den Entscheidungsgründen (Bl. 23 des

Urteils, Bl. 338 GA) gewürdigten Gesichtspunkte, wie z.B. den Fall

des Verzugs der Beklagten mit der Beseitigung der Störung oder die

Möglichkeit, daß ein Drittunternehmen die in Rede stehenden

Arbeiten früher durchführen könne als die Beklagte. Hierbei handelt

es sich um Umstände, die gegenüber dem vorstehend angeführten

Interesse der Beklagten an der alleinigen Durchführung der Arbeiten

zurücktreten. Im übrigen bieten die gesetzlichen Regelungen zum

Verzug dem Kunden ausreichende Sanktionsmöglichkeiten, um zumindest

einem Teil dieser vom Kläger angeführten Fälle angemessen zu

begegnen.

Nach alledem sind dem Vortrag des Klägers keine Umstände zu

entnehmen oder sonst ersichtlich, die geeignet wären, die

beanstandete Klausel unter den Tatbestand des § 9 Abs. 1 AGBG zu

subsumieren.

3.

Zu Unrecht wendet sich der Kläger weiterhin gegen die

Entscheidung des Landgerichts zu der Klausel Nr. 5.2 AGB

Telefondienst 1992, die die Beklagte unverändert wortgleich in Nr.

4 ihrer AGB Telefondienst vom 01.01.1995 übernommen hat.

Es kann dahinstehen, ob diese Klausel gemäß § 8 AGBG einer

Óberprüfung auf ihre Vereinbarkeit mit §§ 9 - 11 AGBG entzogen ist.

Jedenfalls verstößt sie weder gegen § 9 Abs. 1 AGBG noch gegen § 11

Nr. 15 a) oder b) AGB.

Nach der in Rede stehenden Allgemeinen Geschäftsbedingung hat

der Kunde auch die Preise zu bezahlen, die durch die befugte oder

unbefugte Benutzung des Anschlusses durch Dritte entstanden sind,

wenn und soweit er diese Nutzung zu vertreten hat. Wie bereits

zutreffend vom Landgericht im angefochtenen Urteil ausgeführt,

begründet die Klausel für den Kunden keine verschuldensunabhängige

Risikohaftung, sondern hält sich im Rahmen der Regelung der §§ 276,

282 BGB bzw. im Rahmen der Grundsätze zur Gefahrenverteilung, wie

sie die Rechtsprechung bei der Beurteilung der positiven

Vertragsverletzung zugrunde legt (vgl. dazu Palandt-Heinrichs,

Bürgerliches Gesetzbuch, 57. Aufl., § 282 BGB Rn. 8 m.w.N.). Dies

wird von dem Kläger in der zweiten Instanz auch nicht mehr in Frage

gestellt (vgl. dazu Bl. 394 GA). Der Kläger meint jedoch, es

bestehe keine Gewähr, daß der Leitungsweg zwischen dem

Einheitenzähler und dem Kundenanschluß von Einwirkungen Dritter

verschont bleibe; insoweit bestehe aber - anders als bei der

Benutzung des Anschlusses der Telekommunikationseinrichtung - keine

Einflußmöglichkeit des Kunden, z.B. durch Sicherheitsvorkehrungen.

Da jedoch die beanstandete Klausel nicht zwischen Gebührenzählung,

"Preisen" und Anschlußbenutzung unterscheide, bürde sie, so meint

der Kläger, dem Kunden ein Risiko auf, das dieser schlechterdings

nicht beherrschen könne, so daß er hierdurch unangemessen

benachteiligt werde (Bl. 395 GA). Diesem Einwand des Klägers ist

mit dem Landgericht entgegenzuhalten, daß - wie auch die

Diskussionen und Berichte in den Medien zeigen und von der

Beklagten ersichtlich auch nicht in Zweifel gezogen wird - die

Gefahr eines Anzapfens des Leitungsnetzes von der Beklagten bislang

nicht gebannt ist, d.h. daß also noch die Möglichkeit besteht, daß

sich unbefugte Dritte des Anschlusses eines Kunden bedienen. Dies

ändert aber nichts daran, daß dies allein noch nicht nach der

beanstandeten Klausel zu einer Haftung des Kunden führt, denn

dieser haftet danach nur für eine Inanspruchnahme seines

Anschlusses durch Dritte, wenn er dies zu vertreten hat. Solange

daher der Bereich des "Anschlusses" bis einschließlich des

Gebührenzählers noch nicht so gut wie sicher vor einem Anzapfen

durch Dritte geschützt ist und dieser Bereich auch nicht derart in

den Herrschaftsbereich des Kunden verlegt ist, daß diesem diese

Sphäre als sein Verantwortungsbereich zuzuordnen wäre, kann keine

Vermutung oder ein Anscheinsbeweis für ein Vertretenmüssen des

Kunden für eine solche Nutzung des Anschlusses sprechen. Vielmehr

muß zunächst die Beklagte darlegen und notfalls auch beweisen, daß

die Nutzung des Anschlusses in der vom Kunden beherrschbaren Sphäre

erfolgt ist. Erst dann ist es Sache des Kunden, sich zu

exkulpieren. Nach welchen Grundsätzen dies im einzelnen erfolgt, ob

es z.B. für die von der Beklagten zu fordernde Darlegung ausreicht,

wenn die Telefonrechnung des Kunden sich im Rahmen der Rechnungen

der Vormonate bewegt bzw. nicht wesentlich davon abweicht, und ob

der Kunde diese Darlegung z.B. durch den Nachweis erschüttern kann,

daß die fragliche Telefonrechnung von den Rechnungen der vorherigen

Monate erheblich abweicht, betrifft nicht den Regelungsgehalt der

streitgegenständlichen Klausel.

Danach sind keine Gesichtspunkte ersichtlich, aus denen sich

eine unangemessene Benachteiligung der Kunden im Sinne von § 9 Abs.

1 AGBG durch die fragliche Klausel ergibt. Ebenso entfällt eine

Anwendbarkeit von § 11 Nr. 15 a) oder b) AGBG, denn die Beklagte

verlagert mit der Klausel gerade nicht die Beweislast für Umstände,

die in ihrem Verantwortungsbereich liegen, auf den Kunden. Auch

sonst sind keine Anhaltspunkte ersichtlich, die eine Unzulässigkeit

der Klausel gegebenenfalls nach anderen Vorschriften des AGBG

nahelegen.

4.

Die Berufung des Klägers ist jedoch begründet, soweit der Kläger

sich damit gegen die Entscheidung des Landgerichts zur Klausel Nr.

8.1 der AGB Telefondienst 1992 wendet, die von der Beklagten

unverändert in der Klausel Nr. 7.1 in den ab dem 01.01.1995

geltenden AGB Telefondienst übernommen worden ist.

Zwar ist der Senat mit dem Landgericht, auf dessen Ausführungen

insoweit verwiesen wird, der Ansicht, daß die in dieser Klausel

begründete Verpflichtung des Kunden, trotz der Anschlußsperrung die

monatlichen Grundgebühren für den Telefonanschluß weiter zu

bezahlen, keine im Sinne von § 9 Abs. 1 AGBG entgegen den Geboten

von Treu und Glauben unangemessene Benachteiligung des Kunden der

Beklagten darstellt, was den sachlichen Gehalt dieser Regelung

angeht. Die Klausel ist jedoch wegen Verletzung des

Transparenzgebots gemäß § 9 Abs. 1 AGBG unwirksam.

Aus dem für Allgemeine Geschäftsbedingungen geltenden

Transparenzgebot folgt, daß der Kunde die Möglichkeit haben muß,

sich aus den Allgemeinen Geschäftsbedingungen zuverlässig über den

Inhalt und den Umfang seiner Rechte und Pflichten zu informieren,

damit er bei der Vertragsabwicklung nicht von der Duchsetzung

seiner Rechte abgehalten wird (vgl. BGH NJW 1981/867; BGH NJW

1988/1726; Wolf/Horn/Lindacher, AGB-Gesetz, 3. Aufl., § 9 Rn. 143

m.w.N.), wobei auch hier - im Hinblick auf den Kundenkreis der

Beklagten - auf das Verständnis des rechtsunkundigen

Durchschnittsbürgers abzustellen ist. Die beanstandete Klausel

genügt nicht diesen Grundsätzen, denn sie vermittelt dem Kunden

gerade kein ausreichend deutliches Bild über seine Rechte und

Pflichten. Dabei geht es nicht darum, ob die Beklagte in ihren

Allgemeinen Geschäftsbedingungen auf andere Regelwerke wie der TKV

verweisen darf. Mit der Bestimmung, wonach der Kunde trotz der

Anschlußsperre zur Weiterzahlung des monatlichen Grundentgelts

verpflichtet ist, hat die Beklagte eine zusätzliche neue Regelung

geschaffen, die so nicht in der TKV (auch nicht in der TKV 1997)

enthalten ist. Angesichts der globalen Verweisung auf den

Zahlungsverzug und die TKV vermag der Kunde aus dieser Klausel

nicht zu ersehen, unter welchen Bedingungen die Beklagte zur

Sperrung des Anschlusses berechtigt ist und wann er trotz dieser

Sperrung zur Weiterzahlung des Grundentgelts verpflichtet ist. Der

Betrag (von derzeit 150,00 DM), mit dem der Kunde mindestens in

Verzug sein muß, wird nicht genannt. Es wird noch nicht einmal die

Vorschrift der TKV angeführt, auf die verwiesen wird, abgesehen

davon, daß die TKV den AGB weder beigegeben worden ist noch - wie

der Kläger von der Beklagten unwidersprochen behauptet hat - in den

Ämtern der Beklagten zur Einsichtnahme verfügbar ist. Bei der im

vorliegenden Verfahren nach § 13 AGBG gebotenen kundenfeindlichsten

Auslegung der Klauseln liegt zudem nahe, daß der rechtlich nicht

vorgebildete Durchschnittskunde die beanstandete Regelung dahin

versteht, daß die Beklagte bei jedwedem Zahlungsverzug (also

ungeachtet der Höhe der offenen Beträge des Kunden) zur Sperre

berechtigt ist bei Weiterbestehen der Zahlungsverpflichtung des

Kunden, und sich lediglich die Art und Weise der Durchführung der

Anschlußsperre nach der - dem Kunden regelmäßig nicht geläufigen

und auch nicht vorliegenden - TKV bestimmt. Bei diesem Verständnis

der Klausel wird der Kunde noch nicht einmal auf die Idee kommen,

sich bei den Mitarbeitern der Beklagten zu informieren, wie es das

Landgericht für ausreichend gehalten hat, abgesehen davon, daß eine

solche mündliche Auskunft nicht geeignet ist, Bedenken gegenüber

der Transparenz einer allgemeinen Geschäftsbedingung

auszuräumen.

Der Regelungsgehalt der beanstandeten Klausel wird damit dem

Kunden nicht ausreichend deutlich und begründet die Gefahr, daß der

Kunde von der Wahrnehmung seiner Rechte abgehalten wird, z.B. von

der Prüfung, ob überhaupt die Voraussetzungen für eine

Anschlußsperre und weiterbestehender Zahlungsverpflichtung

vorliegen. Da andererseits die Forderung nach einer größeren

Transparenz der Klausel keine unzumutbaren Forderungen an die

Beklagte stellt, beanstandet der Kläger die Klausel zu Recht

mangels Transparenz als eine im Sinne von § 9 Abs. 1 AGBG

unangemessene Benachteiligung der Vertragspartner der Beklagten.

Die Beklagte war deshalb auf die Berufung des Klägers (in Ziff. I.

1. b des Tenors dieses Urteils) zur Unterlassung der Verwendung

dieser Klausel zu verurteilen.

5.

Mit Erfolg wendet sich der Kläger darüber hinaus ebenfalls gegen

die in dem Auftragsformular für Telekommunikationsendgeräte und

Leitungsnetze (Anlage K 4) der Beklagten enthaltenen sog.

Laufzeitklausel. Auch diese Klausel (Ziff. I. 2. c des Tenors) ist

mit dem Transparenzgebot des § 9 AGBG nicht vereinbar und

rechtfertigt das Unterlassungsverlangen des Klägers.

In der fraglichen Klausel wird zwischen dem Beginn des

Vertragsverhätnisses (Miete) und dem Beginn der Mindestmietzeit

unterschieden. Der Beginn des Mietverhältnisses ergibt sich aus dem

Vertragsformular. Die Mindestmietzeit, die für das Vertragsende von

Bedeutung ist, hängt von einem tatsächlichen Ereignis, nämlich vom

Tag der Óbergabe der bestellten Tk-Einrichtung ab. Das Landgericht

weist zwar ebenso wie die Beklagte zutreffend darauf hin, daß jeder

Kunde unschwer in der Lage ist, den Óbergabezeitpunkt der

Tk-Einrichtung exakt zu fixieren. Für den rechtlich vorgebildeten

oder aus anderen Gebieten mit solchen komplizierten Regelungen

erfahrenen Kunden mag es auch möglich sein, bereits bei

Vertragsschluß zu erkennen, daß er sich den Óbergabezeitpunkt - am

besten auf dem Auftragsformular - notieren muß, so daß dieser Kunde

keine Schwierigkeiten haben wird, den Zeitpunkt festzustellen, wann

er nach dieser Klausel kündigen kann. Für den rechtlich

unerfahrenen Durchschnittskunden, auf den hier abzustellen ist, ist

dies jedoch nicht möglich. Die Klausel ist in einer Weise - auch

durch die nebeneinander verwendeten Begriffe der Vertragszeit und

der Mindestmietzeit - kompliziert abgefaßt, daß der rechtlich

unerfahrene Kunde bei Vertragsschluß gar nicht auf die Idee kommen

wird, daß er sich den Óbergabezeitpunkt der Tk-Einrichtung im

Hinblick auf das Vertragsende bzw. seine Kündigungsmöglichkeiten

notieren muß. Unterbleibt jedoch eine solche Fixierung des

Óbergabezeitpunkts, wobei dies auch dann geschehen kann, wenn z.B.

ein Dritter für den Kunden das Gerät in dessen Abwesenheit

entgegennimmt, kann dies bei einer längeren Zeitdifferenz zwischen

dem Vertragsabschluß und dem Óbergabezeitpunkt dazu führen, daß der

Kunde wegen falscher Einschätzung des Vertragsendes bzw. des

Kündigungszeitpunkts entweder zu einem Zeitpunkt kündigt, zu dem

noch kein Kündigungsrecht besteht, oder aber zu einem Zeitpunkt, an

dem gekündigt werden sollte, die Kündigung wegen unklaren

Zeitablaufs unterläßt.

Eine solche unklare Klausel, die danach die Gefahr begründet,

daß sie den Kunden nicht ausreichend deutlich über seine Rechte und

Pflichten informiert, während es andererseits für die Beklagte ohne

weiteres zumutbar ist, eine entsprechende Regelung zur Laufzeit des

Vertrages so zu formulieren, daß dies auch für den

durchschnittlichen, rechtlich nicht vorgebildeten Kunden

verständlich ist, benachteiligt den Kunden unangemessen im Sinne

von § 9 Abs. 1 AGBG.

6.

Schließlich ist das Rechtsmittel des Klägers in der Sache auch

erfolgreich, soweit der Kläger sein Unterlassungsbegehren im

Berufungstermin ebenfalls auf die Klausel Nr. 11.1.1 der von der

Beklagten zum 01.01.1995 eingeführten AGB Telefone und andere

Endgeräte erstreckt hat, so daß die Beklagte auch insoweit zur

Unterlassung zu verurteilen war. Auf diese Klausel soll nachstehend

im Zusammenhang mit der Erörterung der Berufung der Beklagten gegen

die Klausel Nr. 11.1 der AGB Miet- und Installationsbedingungen

(1992) eingegangen werden.

B. Berufung der Beklagten

Die Berufung der Beklagten, die sich gegen die vom Landgericht

ausgesprochene Verurteilung hinsichtlich der Klauseln Nr. 4 i) der

AGB Telefondienst 1992 und Nr. 11.1 der AGB Miet- und

Installationsbedingungen 1992 wendet, ist insgesamt

unbegründet.

1.

Das Landgericht hat zu Recht festgestellt, daß die Klausel Nr. 4

i) der AGB Telefondienst 1992 (= Ziff. I. 1. a des Tenors dieses

Urteils), die von der Beklagten wortgleich in Nr. 3 e) der zum

01.01.1995 eingeführten AGB Telefondienst übernommen worden ist,

gegen § 9 Abs. 1, Abs. 2 Nr. 2 AGBG verstößt.

Die in Rede stehende Regelung, wonach der Kunde nach Abgabe

einer Störungsmeldung die der Beklagten durch die Óberprüfung der

Einrichtungen entstandenen Aufwendungen zu ersetzen hat, wenn sich

nach der Prüfung herausstellt, daß keine Störungen der technischen

Einrichtungen der Beklagten vorgelegen haben, ist im Zusammenhang

mit der bereits erörterten Klausel Nr. 4 j) der AGB Telefondienst

1992 (= Klausel Nr. 3 f) der AGB Telefondienst 1995) zu sehen,

wonach der Kunde alle Instandhaltungs- und Änderungsarbeiten am

Anschluß nur von der Beklagten ausführen lassen darf. Kommt es zu

einer Störung und vermutet der Kunde oder ein von diesem

herbeigerufener Handwerker, der z.B. keinen Fehler an der

Tk-Einrichtung feststellen konnte, die Ursache am Anschluß bzw. im

Netz der Beklagten, kann der Kunde nicht selbst den Anschluß prüfen

oder einen Dritten damit beauftragen. Er ist vielmehr gezwungen,

sich an die Beklagte zu wenden. Stellt sich dann heraus, daß der

Fehler in dem Bereich der Beklagten liegt, also z.B. in deren

Leitungsnetz begründet ist, muß diese schon aus

"Gewährleistungsgesichtspunkten" den Fehler abstellen und ihre

dabei entstehenden Aufwendungen - jedenfalls in dem aus Nr. 10 des

AGB Telefondienst und Ziffer 3 der "Leistungsbeschreibung

Telefondienst (Telefonanschluß)" der Beklagten (Bl. 191)

ersichtlichen Umfang - tragen. Dies wird ersichtlich auch von der

Beklagten nicht in Zweifel gezogen. Liegt dagegen die Störung nicht

im Bereich der Beklagten, kann es durchaus Fehler geben, wo dies

für den Kunden nicht erkennbar ist, wo möglicherweise sogar eine

Prüfung des Tk-Endgeräts keinen Fehler erbracht hat und der

Rückschluß auf einen Fehler bei dem Anschluß oder im Netz der

Beklagten nahelag. Die beanstandete Klausel der Beklagten nimmt

jedoch auf solche Fälle keine Rücksicht, sondern legt ohne jede

Differenzierung nach den Einzelumständen sämtliche Aufwendungen der

Beklagten dem Kunden auf, wenn sie eine Störung in ihrem Bereich

nicht feststellt, also auch bei nicht feststellbarer Ursache oder

in den Fällen, in denen Umstände zunächst auf einen Fehler in dem

von der Beklagten beherrschten Bereich hinweisen. Sie nötigt damit

den Kunden letztlich, vor Heranziehung der Beklagten die

Tk-Einrichtung durch Dritte vorab untersuchen zu lassen, um sein

Risiko zu minimieren, von der Beklagten mit dem Ersatz von

Aufwendungen bei einer von dieser nicht feststellbaren Ursache

belastet zu werden, wobei die vom Kunden herbeigerufenen Dritten

allerdings wegen der Klausel Nr. 4 j) nicht nach der Fehlerursache

am Anschluß und im Leitungsnetz suchen dürfen.

Bei der beanstandeten Klausel kann daher zunächst entgegen der

Ansicht der Beklagten keine Rede davon sein, daß es dabei um eine

gemäß § 8 AGBG kontrollfreie Preisvereinbarung gehe, denn diese

Klausel wiederholt nicht nur deklaratorisch das Gesetz bzw. die

auch ohne eine Vereinbarung der Parteien geltenden rechtlichen

Grundsätze. Die Geltendmachung vermeintlicher Rechte, wie das Recht

des Kunden, vom Vertragspartner Mängelbeseitigung zu verlangen,

begründet regelmäßig keine Schadensersatzansprüche (vgl. BGH NJW

1996/389, 390); für das Vertragsverhältnis der Beklagten zu ihren

Kunden kann nichts anderes gelten. Zugleich ist mit dem Landgericht

aus den vorstehenden Erwägungen davon auszugehen, daß die

beanstandete Klausel den Kunden der Beklagten im Sinne von § 9 Abs.

1 AGBG entgegen den Geboten von Treu und Glauben unangemessen

benachteiligt und ebenfalls die Voraussetzungen des § 9 Abs. 2 Nr.

2 AGBG erfüllt, denn sie schränkt das in dem Vertrag dem Kunden

ausdrücklich eingeräumte Recht, von der Beklagten die

Instandhaltung und Störungsbeseitigung ihrer Einrichtungen zu

verlangen, unangemessen ein und gefährdet so die Erreichung des

Vertragszwecks. Auch wenn der Beklagten zuzugestehen ist, sich vor

einer mißbräuchlichen Inanspruchnahme zu schützen und abzusichern,

darf dies nicht dazu führen, wie mit der beanstandeten Klausel nach

deren kundenfeindlichsten Auslegung geschehen, daß der Kunde selbst

bei einer nicht schuldhaften Inanspruchnahme der Beklagten mit

allen Aufwendungen der Beklagten belastet wird, obwohl der Kunde

gar keine andere Möglichkeit hat, als die Mängelbeseitigung von der

Beklagten zu verlangen.

2.

Das Rechtsmittel der Beklagten bleibt ebenfalls hinsichtlich der

Klausel Nr. 11.1 der AGB Miet- und Installationsbedingungen ohne

Erfolg, deren Verwendung das Landgericht mit der angefochtenen

Entscheidung untersagt hat. Diese Klausel (= Ziff. I. 2. a des

Tenors) steht in Widerspruch zu § 9 Abs. 1 AGBG, so daß dahinstehen

kann, ob sie auch gemäß § 11 Nr. 5 a AGBG unzulässig ist.

Bei den von den AGB Miet- und Installationsbedingungen (1992)

geregelten Vertragsverhältnissen geht es um

Dauerschuldverhältnisse, bei denen für jede Partei ungeachtet der

im Vertrag vereinbarten Kündigungsmöglichkeiten gemäß § 242 BGB das

Recht für eine Kündigung aus wichtigem Grund entstehen kann (vgl.

Palandt-Heinrichs, aaO., § 241 BGB Rn. 18 m.w.N.). Ein solcher

wichtiger Grund, der den Kunden zu einer fristlosen Beendigung des

Vertrags mit der Beklagten berechtigt, kann sich dabei auch aus

Umständen ergeben, die nicht von der Beklagten zu vertreten sind,

denn ein Verschulden des anderen Teils ist für das Recht zur

Kündigung aus wichtigem Grund weder ausreichend noch erforderlich

(vgl. Palandt-Heinrichs, aaO., § 241 BGB Rn. 19). Die Beklagte

weist zwar zutreffend darauf hin, daß der Fall der

Vertragskündigung aus wichtigem Grund nicht von der beanstandeten

Klausel erfaßt ist, weil eine berechtigte Kündigungserklärung des

Kunden zur sofortigen Beendigung des Vertrags führt, während in der

beanstandeten Klausel eine vom Willen der Beklagten abhängige

Aufhebungsvereinbarung geregelt sei, noch dazu mit einer

vorgeschalteten dreimonatigen Frist. Dem rechtlich nicht

vorgebildeten Durchschnittsbetrachter, und damit dem

durchschnittlichen Kunden der Beklagten, wird dies jedoch nicht

deutlich, nachdem in den beiden ersten Halbsätzen der Klausel

unterschiedslos alle Fälle der vorzeitigen Vertragsbeendigung

angesprochen werden, die auf nicht von der Beklagten zu

vertretenden Gründen beruhen, somit auch die Fälle, in denen

ebenfalls der Kunde diese vorzeitige Beendigung nicht zu vertreten

hat. Der Hinweis auf den vom Kunden zu zahlenden "Ablösebetrag" in

Ziffer a) und b) der Klausel Nr. 11.1 reicht demgegenüber nicht

aus, um dem rechtlich unerfahrenen Kunden ausreichend klar vor

Augen zu führen, daß es in Wahrheit bei den in der Klausel

geregelten Konstellationen um solche geht, bei denen die

Vertragsaufhebung das Ergebnis einer übereinstimmenden

Willenserklärung der Parteien durch einen Aufhebungsvertrag ist und

nicht auf einer berechtigten einseitigen Kündigungserklärung des

Kunden beruht. Auch sonst sind keine Umstände aus der Klausel oder

aus deren Kontext in dem hier in Rede stehenden Klauselwerk zu

erkennen, die den durchschnittlichen Kunden zu einem anderen

Verständnis führen könnten. Bei den im vorliegenden Verfahren des §

13 AGBG anzuwendenden Grundsätzen der sog. kundenfeindlichen

Auslegung ist daher dieses Verständnis des durchschnittlichen

Kunden der Beklagten zugrunde zu legen. Dann steht aber zum einen

fest, daß die Klausel bei dieser Auslegung zunächst keine gemäß § 8

AGBG kontrollfreie Regelung darstellt. Zugleich steht damit fest

und wird ersichtlich auch von der Beklagten nicht in Zweifel

gezogen, daß die Belastung des Kunden mit den in a) und b) der

Klausel genannten Beträgen für die Fälle der vom Kunden erklärten

berechtigten fristlosen Kündigung völlig unangemessen ist, selbst

wenn diese Kündigung nicht auf einem von der Beklagten zu

vertretenden Grund beruht. Da schließlich die Beklagte die Klausel

Nr. 11.1 der AGB Miet- und Installationsbedingungen 1992 trotz

deren teilweisen Änderung in der Klausel 11.1.1 der zum 01.01.1995

eingeführten AGB Telefone und andere Endgeräte nicht nur als

rechtmäßig verteidigt, sondern sich auch deren zukünftige

Weiterverwendung in dieser Form (oder in der Form ihrer neuen

Fassung) vorbehält, besteht hinsichtlich dieser Klausel weiterhin

Wiederholungsgefahr. Das gegen diese Klausel gerichtete

Unterlassungsbegehren des Klägers ist daher begründet.

Ein Verstoß gegen § 9 Abs. 1 AGBG ist aber ebenfalls in der

Klausel Nr. 11.1.1 der von der Beklagten zum 01.01.1995

eingeführten Allgemeinen Geschäftsbedingungen für Telefone und

andere Endgeräte (= Ziff. I. 2. b des Tenors) zu sehen, auf die der

Kläger in der zweiten Instanz sein Unterlassungsbegehren erweitert

hat, nachdem fraglich sein kann, ob diese Klausel, die die "alte"

Klausel nicht wortwörtlich wiederholt, vom Kernbereich der früheren

Klausel erfaßt wird. Trotz gewisser redaktioneller Änderungen

gelten jedoch auch bei Klausel Nr. 11.1.1 dieselben Erwägungen wie

zu der Klausel Nr. 11.1 der AGB Miet- und Installationsbedingungen

von Januar 1992. Wie bei der früheren Klausel erfaßt diese Regelung

nach dem Wortlaut des ersten Halbsatzes sämtliche Fälle der Aufgabe

der Nutzung der gemieteten Tk-Einrichtung durch den Kunden, die

nicht auf von der Beklagten zu vertretenden Gründen beruhen. Durch

den weiteren Inhalt der Klausel wird aber für den unerfahrenen

durchschnittlichen Kunden nicht der Eindruck beseitigt, daß damit

auch die Fälle gemeint sind, in denen der Kunde aus wichtigem Grund

zur Kündigung des Vertrags und damit zur sofortigen Aufgabe der

Nutzung der gemieteten Tk-Einrichtung berechtigt wäre. Zwar hat der

Kunde nach der Klausel einen pauschalierten Schadensersatz und

nicht, wie nach der Klausel in der früheren Fassung, einen

Ablösebetrag an die Beklagte zu entrichten. Hieraus jedoch den

Schluß zu ziehen, daß die fragliche Regelung nur dann eingreifen

solle, wenn es aus vom Kunden zu vertretenden Gründen zur

Nutzungsaufgabe kommt und deshalb nicht auch die vorstehend

erörterten Fälle der berechtigten fristlosen Kündigung des Kunden

gemeint sind, bei denen keinem der Parteien ein Verschulden zur

Last zu legen ist, kann bei dem rechtlich nicht erfahrenen Kunden

nicht erwartet werden. Dieser wird vielmehr angesichts des

Wortlauts der eingangs der Klausel genannten Voraussetzung für das

Eingreifen dieser Regelung davon ausgehen, daß mit dieser

Bestimmung alle Fälle der Nutzungsaufgabe der gemieteten

Tk-Einrichtung durch ihn gemeint seien, die nicht auf von der

Beklagten zu vertretenden Gründen beruhen. Die Klausel Nr. 11.1.1

der AGB Telefon und andere Endgeräte ist daher ebenso wie die

Klausel Nr. 11.1 der AGB Miet- und Installationsbedingungen 1992

entgegen den Geboten von Treu und Glauben unangemesser

Benachteiligung des Kunden gemäß § 9 Abs. 1 AGBG unwirksam.

C.

Dem Antrag des Klägers auf Veröffentlichung der Urteilsformel

war gemäß § 18 AGBG stattzugeben.

D.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 92 Abs. 1 ZPO. Dabei ist der

Senat davon ausgegangen, daß für die Klausel Nr. 11.1.1 der AGB

Telefone und andere Endgeräte, hinsichtlich der der Kläger sein

Unterlassungsbegehren in der zweiten Instanz erweitert hat, kein

gesonderter Streitwert neben der schon in der ersten Instanz

beanstandeten Klausel Nr. 11.1 der AGB Miet- und

Installationsbedingungen von Januar 1992 anfällt. Weiterhin hat der

Senat die Einbeziehung der konkreten Form der jeweils beanstandeten

Klauseln in das Unterlassungsbegehren des Klägers im

Berufungstermin nicht als Klageänderung gewertet, denn das

ursprüngliche Rechtsschutzziel des Klägers hat sich dadurch nicht

geändert.

Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht

auf §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.

Die Beschwer der Parteien war gemäß § 546 Abs. 2 ZPO

festzusetzen.

Gemäß § 546 Abs. 1 Ziff. 1 ZPO war entsprechend der Anregung

beider Parteien die Revision zuzulassen, weil die Rechtssache im

Hinblick auf die Frage, ob im Streitfall die Wiederholungsgefahr

entfallen ist, für die Beklagte und den Kläger von grundsätzlicher

Bedeutung ist und eine Fallkonstellation, wie sie vorliegend

insoweit zur Entscheidung steht, bislang noch nicht Gegenstand der

höchstrichterlichen Rechtsprechung war.