Ist die Berufung wirksam auf die Frage der Strafaussetzung zur Bewährung beschränkt worden und dadurch hinsichtlich der vom Amtsgericht gebildeten Gesamtfreiheitsstrafe Teilrechtskraft eingetreten, so ist die Berufungsstrafkammer gleichwohl befugt, unter Durchbrechung der Teilrechtskraft die Gesamtstrafe in ihre ursprünglichen Einzelstrafen aufzulösen und mit einer anderweitig rechtskräftig verhängten Strafe eine - nachträgliche - neue Gesamtstrafe zu bilden, weil die Regelung des § 55 StGB grundsätzlich Vorrang hat vor einer nachträglichen Entscheidung im Beschlussverfahren des § 460 StPO (gegen OLG Brandenburg NStZ-RR 2007, 196).
Auf die Berufung der Staatsanwaltschaft wird das Urteil des Amtsgerichts K. vom 07.11.2007 im Rechtsfolgenausspruch abgeändert und insgesamt wie folgt neu gefasst:
Der Angeklagte M. S. wird wegen versuchten Diebstahls und wegen Körperverletzung unter Einbeziehung der Strafe aus dem Strafbefehl des Amtsgerichts R. vom 28.08.2007 - 10 Cs 43 Js 1043/07 - zu einer
Gesamtfreiheitsstrafe von 1 Jahr
verurteilt.
Der Angeklagte trägt die Kosten des Berufungsverfahrens.
I.
Durch Urteil des Amtsgerichts K. vom 07.11.2007 wurde der Angeklagte wegen versuchten Diebstahls und wegen Körperverletzung zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von 11 Monaten mit Bewährung verurteilt. Gegen dieses Urteil legte die Staatsanwaltschaft form- und fristgerecht Berufung ein, die sie auf den Rechtsfolgenausspruch und darin weiter auf die Frage der Strafaussetzung zur Bewährung beschränkte. Die Berufung der Staatsanwaltschaft führte zum Wegfall der Strafaussetzung zur Bewährung. Wegen einer nachträglichen Gesamtstrafenbildung gemäß § 55 StGB musste jedoch der Tenor des angefochtenen Urteils insgesamt neu gefasst werden.
II.
Zu den persönlichen Verhältnissen des Angeklagten hat die Strafkammer folgende Feststellungen getroffen: (wird ausgeführt).
Der Angeklagte ist bereits erheblich strafrechtlich in Erscheinung getreten und hat schon einige Jahre Strafhaft verbüßt. Im Einzelnen ist er wie folgt vorbestraft: (wird ausgeführt). Zuletzt verurteilte ihn das AG R. am 28.08.2007 wegen eines am 07.01.2007 begangenen Betrugs zu einer Geldstrafe von 50 Tagessätzen zu je 10,-- Euro. Diese Geldstrafe ist noch nicht bezahlt.
III.
Infolge der wirksamen Beschränkung der Berufung sind der Schuldspruch und die ihn tragenden tatsächlichen Feststellungen des Amtsgerichts, aber auch die verhängten Einzelstrafen und die daraus gebildete Gesamtfreiheitsstrafe von 11 Monaten in Rechtskraft erwachsen, so dass folgender Sachverhalt für die Kammer bindend feststeht:
Die 1. Tat:
In der Nacht des 09.01.2007 zwischen 0.00 Uhr und 06.45 Uhr begab sich der Angeklagte in bewusstem und gewolltem Zusammenwirken mit B. N. zum Gebäude des Jugendhilfezentrums in R. Einer von beiden schlug die Scheibe eines Fensters links vom Eingang ein, entriegelte dieses, und der Angeklagte oder N. oder beide stiegen in das Gebäude ein. Der Angeklagte half hierbei dem N., die Tür zu öffnen. In der Folgezeit stand er dann auch Schmiere. Im Gebäude drückte N. ein Fenster der Pforte im Eingangsbereich aus der Fassung. Anschließend konnte mit einem Griff durch die Öffnung die Holzwand, die die Pforte vom Eingangsflur trennt, entriegelt und entfernt werden. Über den Tresen der Pforte stiegen der Angeklagte oder N. oder beide in den Pfortenbereich ein. Anschließend wurden Schränke und Behältnisse geöffnet und nach stehlenswertem Gut durchsucht. Da nichts Stehlenswertes gefunden wurde, verließen beide den Tatort wieder, ohne etwas entwendet zu haben. Durch den Einbruch entstand Sachschaden in Höhe von insgesamt 430,-- Euro. (Einzelfreiheitsstrafe: 6 Monate).
Die 2. Tat:
Der Angeklagte verletzte am 01.05.2007 gegen 01.00 Uhr im Festzelt auf dem Festgelände des Maifestes in S. den V. ohne rechtfertigenden Grund, indem er diesem einen Kopfstoß ins Gesicht versetzte und anschließend noch 4 Mal mit der Faust ins Gesicht schlug. Dass für diese Tat ein allenfalls nichtiger Anlass und keinerlei Rechtfertigungsgrund vorlag, war dem Angeklagten bewusst. Hierdurch erlitt V. einen Nasenbeinbruch. (Einzelfreiheitsstrafe: 8 Monate).
Damit hat der Angeklagte einen gemeinschaftlich versuchten Diebstahl nach §§ 242, 243 Abs. 1 Nr. 1, 22, 25 Abs. 2 StGB sowie eine vorsätzliche Körperverletzung nach § 223 StGB begangen.
IV.
Gemäß § 55 StGB musste mit der Geldstrafe von 50 Tagessätzen aus dem Strafbefehl vom 28.08.2007 eine nachträgliche Gesamtstrafe gebildet werden, da die beiden Taten des vorliegenden Verfahrens vom 09.01.2007 und 01.05.2007 jeweils vor dem 28.08.2007 begangen wurden, was das Amtsgericht übersehen hat. Dabei war sich die Kammer durchaus der Ausnahmeregelung des § 53 Abs. 2 Satz 2 StGB bewusst. Diese Regelung hielt sie jedoch im vorliegenden Fall für untunlich, zumal der Angeklagte schon die letzte gegen ihn verhängte Geldstrafe nicht bezahlen konnte und deshalb Ersatzfreiheitsstrafe verbüßen musste. Deshalb hat die Kammer den Regelfall des § 53 Abs. 2 Satz 1 StGB angewendet.
Trotz der wirksamen Beschränkung der Berufung der Staatsanwaltschaft auf den Rechtsfolgenausspruch und darin weiter auf die Strafaussetzung zur Bewährung mit der Folge, dass die vom Amtsgericht verhängte Gesamtfreiheitsstrafe von 11 Monaten in Rechtskraft erwachsen ist, war die Kammer befugt, diese Rechtskraft zu durchbrechen und die Gesamtfreiheitsstrafe wieder in ihre Einzelstrafen aufzulösen und nunmehr gemäß § 55 StGB eine neue Gesamtstrafe zu bilden.
Zwar hat das OLG Karlsruhe in seinem (unveröffentlichten) Beschluss vom 24.11.2006 - 2 Ss 210/06 - die Auffassung vertreten, das Berufungsgericht sei zu dieser Durchbrechung der Rechtskraft nicht berechtigt, da es allein mit der Frage der Strafaussetzung zur Bewährung befasst und daher nicht zu einer eigenen Gesamtstrafenbildung berufen sei. Die Prüfung der Bildung einer Gesamtstrafe mit der Geldstrafe aus einem Strafbefehl bleibe wegen der Dispositionsfreiheit des Rechtsmittelführers dem Nachtragsverfahren (§ 460 StPO) vorbehalten.
Diese Rechtsauffassung des OLG Karlsruhe - 2. Strafsenat - geht jedoch fehl. Das hat das OLG Karlsruhe - 3. Strafsenat - bereits in seinem Beschluss vom 21.10.1986 zum Nachverfahren nach §§ 460 ff StPO festgestellt (NStZ 1987, 186) und darin u.a. ausgeführt:
Liegen die Voraussetzungen der Vorschrift des § 460 StPO vor, so darf in die Rechtskraft früherer gerichtlicher Entscheidungen eingegriffen werden, sofern und soweit der Zweck des Nachverfahrens gebietet, die materiell-rechtlichen Vorschriften über die Gesamtstrafenbildung zur Geltung zu bringen. (....) Zu dem Zweck einer dem Gesetz entsprechenden Gesamtstrafenbildung dürfen daher früher, sei es im Erkenntnisverfahren, sei es in einem vorausgegangenen Verfahren nach § 460 StPO gebildete Gesamtstrafen aufgelöst und die ihnen zu Grunde liegenden Einzelstrafen mit der Strafe, die Anlass für die Einleitung des Nachverfahrens gegeben hat, in der Weise zusammengefasst werden, wie die gesetzmäßige Anwendung des § 55 StGB dies gebietet.
Schon in einer mehr als 25 Jahre alten Entscheidung hat der damalige 4. Strafsenat des OLG Karlsruhe (Vorläufer des jetzigen 2. Strafsenats) den Anwendungsbereich des § 55 StGB und die Bedeutung dieser Vorschrift verkannt (Beschluss vom 02.08.1982, NStZ 1983, 137), was zu einer kritischen Anmerkung des damaligen Bundesrichters Dr. W. R. führte, der u.a. bemerkte (NStZ 1983, 138):
Das OLG meint hier, seine Entscheidung stehe der Durchführung eines Nachtragsverfahrens gemäß §§ 460 ff StPO nicht entgegen. Dies will besagen, dass die Beschlusskammer nach § 462 I 1 StPO das soll nachholen können, was dem erkennenden (Berufungs-)Richter verwehrt gewesen sein soll. Das OLG verkennt hierbei, dass der beschließende Richter im nachträglichen Verfahren keine größeren Befugnisse hat als der erkennende Richter. Nach der Konzeption der StPO ist die nachträgliche Bildung einer Gesamtstrafe grundsätzlich Sache des Tatrichters, der auf Grund einer Hauptverhandlung entscheidet. Sein Urteil bietet eine bessere Garantie für eine gerechte Strafzumessung als ein nachträgliches Beschlussverfahren (vgl. BGHSt 12, 1; 25, 382). Dieses stellt nur einen zusätzlichen Rechtsbehelf zur Sicherung des mit § 55 StGB verfolgten Zieles dar, nämlich die Fälle zu erfassen, in denen aus tatsächlichen Gründen eine Gesamtstrafe nicht bereits im Erkenntnisverfahren gebildet werden konnte.
Der BGH - 4. Strafsenat - hat diese Frage in seinem Beschluss vom 11.02.1988 (NStZ 1988, 284) grundsätzlich geklärt und dazu u.a. ausgeführt:
Der Senat vermag nicht der Ansicht des OLG Karlsruhe zu folgen, wonach allein wegen des Eingreifens des § 331 I StPO die Befugnis des Tatrichters zur Gesamtstrafenbildung und diejenige des nachträglich nach § 460 StPO entscheidenden Richters auseinander fallen könne. Was dem Tatrichter durch § 331 I StPO verwehrt ist, kann dem Beschlussrichter nicht gestattet sein, denn das Verschlechterungsverbot ist nicht ein formales, auf das Berufungsverfahren begrenztes Entscheidungshindernis; es hat vielmehr zum Ziel, dem Angeklagten die durch eine Erstentscheidung geschaffene Lage sachlich zu erhalten. (...) Der Senat vermag aber auch der Auffassung nicht beizutreten, welche in dem Gebot der nachträglichen Gesamtstrafenbildung lediglich eine zugunsten des Angeklagten wirkende Norm erblickt und eine ihm nachteilige Abänderung des durch die verschiedenen Urteile geschaffenen Zustands ausschließen will. (...)
Dieses Ergebnis folgt vielmehr aus dem Wesen des Beschlussverfahrens nach § 460 StPO, das nicht der inhaltlichen Nachprüfung und Korrektur der Entscheidung des Tatrichters dient, sondern der Ergänzung seines Urteils, wenn und soweit die Vorschriften des § 55 StGB außer Betracht geblieben sind. Mit den Worten außer Betracht geblieben umschreibt § 460 StPO ein tatsächliches Geschehen (BGHSt 12, 1). Der Gesetzeswortlaut stellt allein darauf ab, dass der Tatrichter eine Entscheidung zur Gesamtstrafenbildung nicht getroffen hat. Ohne Bedeutung ist, ob er eine solche hätte treffen können und ob in der Unterlassung ein Rechtsfehler zu erblicken ist oder nicht. Dieses am Wortlaut haftende Verständnis der Norm entspricht auch ihrem Sinn. Sie bezweckt im gegebenen Rahmen die Verwirklichung des materiellen Rechts ohne Rücksicht auf die Rechtskraft der vorliegenden Urteile. (&.)
Könnte somit nach Wortlaut und Sinn des § 460 StPO bei der hier vorliegenden Fallgestaltung eine Gesamtstrafe nachträglich durch Beschluss gebildet werden, dann ist eine solche Entscheidung auch dem Berufungsrichter nicht untersagt. Der Angeklagte wird in seiner Freiheit zur Einlegung der Berufung nicht beeinträchtigt, wenn die Gesamtstrafenbildung ohne Rücksicht auf sein Rechtsmittel in jedem Fall stattfindet. Vielmehr gebührt dem auf Grund einer Hauptverhandlung entscheidenden Berufungsrichter der Vorzug.
Auch der 1. Strafsenat des BGH hat in seinem Beschluss vom 24.03.1988 (NStZ 1988, 359) betont, dass die Gesamtstrafenbildung gemäß § 55 StGB die Durchbrechung der Rechtskraft früherer Entscheidungen rechtfertigt. U.a. hat der BGH ausgeführt:
§ 55 StGB ermächtigt und verpflichtet den Tatrichter, in rechtskräftige frühere Gesamtstrafen einzugreifen; die Rechtskraft einer Gesamtstrafe stellt auch dann kein Hindernis dar, wenn nicht alle in ihr zusammengefassten Einzelstrafen in eine neue Gesamtstrafe einzubeziehen sind, sie vielmehr zu verschiedenen Gesamtstrafen zusammengefügt werden oder als Einzelstrafe bestehen bleiben sollen. (.&.) Für die Bildung der Gesamtstrafe nach § 55 StGB gibt die sachliche, nicht die verfahrensrechtliche Lage den Ausschlag.
Danach ist allgemein herrschende Auffassung in Rechtsprechung und Literatur, dass § 55 StGB eine zwingende Regelung enthält und vorrangig anzuwenden ist; das Nachverfahren nach §§ 460 ff StPO ist dem untergeordnet. Das verkennt der 2. Strafsenat des OLG Karlsruhe in seiner Entscheidung vom 24.11.2006 erneut. Da im vorliegenden Fall das Ausgangsgericht die gebotene nachträgliche Gesamtstrafenbildung nach § 55 StGB unterlassen hat, war das Berufungsgericht zur Nachholung dieses Versäumnisses nicht nur berechtigt, sondern sogar verpflichtet.
Die Rechtsauffassung des OLG Brandenburg, welches sich in seinem aktuellen Beschluss vom 09.01.2007 - 2 Ss 88/06 - im Ergebnis der Meinung des OLG Karlsruhe vom 24.11.2006 angeschlossen hat (vgl. NStZ-RR 2007, 196), ohne sich mit der oben angeführten Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs auseinanderzusetzen, ist deshalb ebenfalls abzulehnen.
Die Kammer hat deshalb unter Berücksichtigung des Umstands, dass der Angeklagte sich geständig gezeigt hatte, aber auch der Gesichtspunkte, dass er einschlägig vorbestraft und bewährungsbrüchig geworden ist und dass die beiden Taten vom Januar 2007 nur 3 Monate nach seiner letzten Haftentlassung begangen wurden, aus den 3 Einzelstrafen von 6 Monaten, 8 Monaten und 50 Tagessätzen unter Erhöhung der Einsatzstrafe von 8 Monaten eine
Gesamtfreiheitsstrafe von 1 Jahr
gebildet. Diese Strafe entspricht dem Unrechtsgehalt der Taten im Rahmen der persönlichen Schuld des Angeklagten.
Die Vollstreckung dieser Freiheitsstrafe konnte mangels der Voraussetzungen des § 56 Abs. 1 StGB nicht zur Bewährung ausgesetzt werden. Dem Angeklagten kann keine günstige Sozialprognose gestellt werden. Der jetzt fast 25 Jahre alte Angeklagte wurde seit 1998 insgesamt 13 Mal verurteilt, davon 8 Mal wegen Vermögens- und Eigentumsdelikten wie Raub, Diebstahl, räuberische Erpressung und Betrug. In der Zeit von 2000 bis 2006 hat er mehr als 3 ½ Jahre Straf- und Untersuchungshaft verbüßt, ohne dass ihn diese Erfahrung davon abgehalten hätte, sein durch die laufende Begehung von Vermögens- und Gewaltdelikten geprägtes Leben zu ändern. Die im Oktober 2006 eingeräumte Strafaussetzung zur Bewährung verstand er nicht zu nutzen, sondern wurde nach kurzer Zeit wieder erneut einschlägig straffällig. Weiter hat er eingeräumt, sich in der am 13.02.2008 anstehenden Hauptverhandlung vor dem Schöffengericht F. wegen eines ihm vorgeworfenen Raubes vom 06.07.2007 verantworten zu müssen, nachdem er im Ermittlungsverfahren sich im Wesentlichen geständig gezeigt habe.
Dieser Blick in die strafrechtlich relevante Vergangenheit des Angeklagten zeigt mit aller Deutlichkeit, dass allein die Verhängung von Freiheitsstrafe ohne deren Vollstreckung nicht geeignet ist, so nachhaltig auf den Angeklagten einzuwirken, dass er in Zukunft keine Straftaten mehr begeht. Die Kammer ist vielmehr davon überzeugt, dass bei dem noch jungen Angeklagten bereits jetzt ein eingeschliffener Hang zu Eigentums- und Gewaltdelikten vorliegt, und sie hegt die Befürchtung, dass der Angeklagte auch in Zukunft mit ihrer Begehung fortfahren wird wie schon in den vergangenen Jahren. Daher konnte eine Strafaussetzung zur Bewährung keinesfalls verantwortet werden. Daran vermochte auch der Umstand nichts zu ändern, dass der Angeklagte wohl mit dem Widerruf der Strafaussetzung hinsichtlich der noch offenen Bewährung rechnen muss; eine Entscheidung darüber liegt nicht im Zuständigkeitsbereich der Kammer.
V.
Die Kostenentscheidung beruht auf § 465 StPO.