OLG Stuttgart, Urteil vom 30.09.2010 - 2 U 45/10
Fundstelle
openJur 2012, 64441
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Tenor

1. Auf die Berufung des Klägers wird das Urteil der 17. Zivilkammer des Landgerichts Stuttgart vom 13. April 2010 (Az.: 17 O 365/09)

abgeändert und wie folgt neu gefasst:

Die Beklagte wird verurteilt, an den Kläger 20.000,- EUR zuzüglich Zinsen in Höhe von jährlich 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz aus 10.000,- EUR seit dem 15. September 2009 und aus weiteren 10.000,- EUR seit dem 15. Oktober 2009 zu bezahlen.

2. Die Kosten des Rechtsstreits trägt die Beklagte.

3. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

Der Beklagten wird nachgelassen, die Zwangsvollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 120 % des vollstreckbaren Betrages abzuwenden, sofern nicht der Kläger vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 120 % des beizutreibenden Betrages leistet.

4. Die Revision wird nicht zugelassen.

Streitwert für das Berufungsverfahren: 20.000,- EUR.

Gründe

I.

Der Kläger verlangt von der Beklagten Vertragsstrafe wegen zweier Wettbewerbsverstöße.

Wegen des Sachverhalts wird auf die tatsächlichen Feststellungen in dem Urteil der 17. Zivilkammer des Landgerichts Stuttgart vom 13. April 2010 (Az.: 17 O 365/09) nach § 540 Abs. 1 Nr. 1 ZPO Bezug genommen.

Das Landgericht hat die Klage abgewiesen und hierzu ausgeführt:

Die streitgegenständlichen Artikel in dem Magazin Christophorus seien keine Werbung im Sinne der Unterlassungserklärung der Beklagten vom 01.03.2007, wie deren Auslegung nach §§ 133, 157 BGB anhand der in der Rechtsprechung anerkannten Grundsätze ergebe. Ziel der Auslegung sei die Ermittlung des wirklichen Willens der Vertragsparteien. Hierbei seien neben dem Erklärungswortlaut die beiderseits bekannten Umstände wie insbesondere die Art und Weise des Zustandekommens der Vereinbarung, deren Zweck, die Wettbewerbsbeziehung zwischen den Vertragsparteien sowie deren Interessenlage heranzuziehen. Im Ergebnis entschieden die Umstände des Einzelfalls.

Ein unmittelbarer Rückgriff auf die Grundsätze zur Auslegung von Unterlassungstiteln komme dagegen nicht in Betracht. Den Parteien könne ohne besondere Anhaltspunkte nicht der Wille unterstellt werden, bei der Vereinbarung eines Unterlassungsvertrags eine Regelung gewollt zu haben, die der Rechtslage nach Erlass eines gleichlautenden Unterlassungstitels entspreche. Im Allgemeinen werde es aber dem Interesse keiner Partei entsprechen, durch die Unterlassungsverpflichtung schlechter gestellt zu werden als durch ein entsprechendes Urteil. Da der Schuldner bezwecke, die Wiederholungsgefahr auszuräumen, seien nach dem erfahrungsgemäß - nicht zwingend - anzunehmenden Parteiwillen auch im Kern gleichartige Verletzungshandlungen von der Vereinbarung erfasst, es sei denn aus dem Wortlaut oder aus den Begleitumständen ergäben sich Einschränkungen.

Maßgeblich sei in erster Linie der Wortlaut und der diesem zu entnehmende objektive Parteiwille. Im Ausgangspunkt sei daher zu prüfen, ob der Wortlaut der Vereinbarung eindeutig sei. Bei einer vom Gläubiger vorformulierten Erklärung komme es darauf an, wie der Schuldner diese verstehen musste. Auch Elemente einer ergänzenden Vertragsauslegung könnten zu beachten sein. Regelmäßig übernehme ein Kaufmann keine Unterlassungsverpflichtung ohne jegliche gesetzliche Grundlage.

Die Begleitumstände des Zustandekommens der Unterlassungsvereinbarung seien heranzuziehen, insbesondere eine vorausgegangene Abmahnung.

Unter Berücksichtigung dieser Auslegungsgrundsätze sei die Unterlassungserklärung der Beklagten vom 01.03.2007 einschränkend auszulegen. Nach dem objektiven Parteiwillen solle sie nur mit der Spiegel-Anzeige identische oder kerngleiche Handlungen verbieten. Die Wettbewerbskonformität der beanstandeten Artikel im Lichte von §§ 5 Abs. 1, 2 Nr. 9 Pkw-EnVKV wäre nur dann von Bedeutung, wenn sie Rückschlüsse auf die Auslegung der Vereinbarung zuließe.

Der Wortlaut der Unterlassungserklärung gebe den Gesetzeswortlaut von § 5 Abs. 1 Pkw-EnVKV in seinen maßgeblichen Teilen wieder und lege eine gesetzeswiederholende Unterlassungserklärung nahe, wie sie die Klägerin mit ihrem Entwurf (B 5, Bl. 83 d.A.) angestrebt habe.

Allerdings habe die Beklagte eine anders formulierte Unterlassungserklärung abgegeben und vor allem den Satz insbesondere wie aus der Cayenne Turbo-Anzeige im Spiegel Nr. 4 vom 22. Januar 2007 ersichtlich" eingefügt, wodurch die konkrete Verletzungsform nur als Beispiel heranzuziehen sei. Auf der anderen Seite habe der BGH eine Unterwerfungserklärung mit der Formulierung insbesondere wie" als eine streng an der konkreten Verletzungsform orientierte Erklärung" gedeutet und nur solche Handlungen unter die Unterwerfung gefasst, die gleichfalls das Charakteristische der verletzenden Handlung aufwiesen.

Vorliegend könne der insbesondere wie"-Zusatz entweder den Zweck haben, die abstrakt und weit gefasste Unterlassungserklärung durch ein Beispiel zu veranschaulichen oder aber eine Beschränkung der Unterlassungserklärung auf die konkrete Verletzungshandlung sowie hierzu im Kern vergleichbare Handlungen bedeuten. Der Wortlaut sei jedenfalls nicht eindeutig.

Die Begleitumstände der Unterlassungserklärung ließen darauf schließen, dass die Beklagte nur eine Unterwerfung in Bezug auf die konkrete Verletzungsform und hierzu kerngleiche Handlungen abgeben habe wollen. Dies sei ersichtlich aus der Abweichung vom Verlangen in der klägerischen Abmahnung. Unter Ziff. 3 ihres Schreibens habe die Beklagte darüber hinaus kritisiert, dass die von der Klägerin geforderte Unterlassungsverpflichtungserklärung lediglich den Gesetzestext wiederhole, ohne sich auch nur annähernd an der beanstandeten konkreten Verletzungsform zu orientieren. Daran schließe sich in Ziff. 4 die Unterlassungsverpflichtung nebst Vertragsstrafeversprechen an. Dadurch habe der Klägerin klar sein müssen, dass die Beklagte nur eine auf die konkrete Verletzungsform eingeschränkte Unterlassungserklärung abgeben wolle. Sie habe diese Unterlassungserklärung vorbehaltlos mit Schreiben vom 06.03.2007 angenommen (B 7, Bl. 85 d.A.). Für die Beklagte habe daher kein Grund bestanden, zu befürchten, die Klägerin verstehe die Unterwerfung wie zunächst in der Abmahnung gefordert. Auch das Vertragsstrafeversprechen deute gegen eine bloß gesetzeswiederholende Unterwerfung.

Sinn und Zweck der Unterlassungserklärung ließen auf eine nur eingeschränkte Unterwerfung schließen. Nach der von der Klägerin befürworteten Auslegung hätte die Beklagte genau die in der Abmahnung geforderte Unterwerfung erklärt. Dem legitimen Interesse der Beklagten, die Unterlassungsverpflichtung nur soweit zu erstrecken, wie der damalige gesetzliche Unterlassungsanspruch der Klägerin reichte, müsse ebenfalls Rechnung getragen werden. Eine sachgerechte und ausgewogene Auslegung der Unterlassungserklärung ergebe, dass die Beklagte sich nicht für sämtliche künftig eintretende Zuwiderhandlungen jeglicher Art gegen § 5 Abs. 1 Pkw-EnVKV vertraglich unterwerfen wollte, sondern nur für solche Handlungen, die mit der beanstandeten Spiegel-Anzeige identisch oder in Bezug auf das Charakteristische vergleichbar seien.

Auch die Untätigkeit beider Parteien lasse als Indiz den Schluss zu, dass die damalige Unterwerfung nicht für Fahrzeugberichte der Beklagten im Magazin Christophorus habe gelten sollen. Ob die Klägerin damals Kenntnis von diesem Magazin gehabt habe, sei dafür irrelevant, da die Beklagte bei Vertragsschluss von einer Kenntnis habe ausgehen dürfen.

Die Frage, ob die Artikel im Magazin Christophorus Werbeschriften im Sinne von § 2 Nr. 9 Pkw-EnVKV seien, sei eine so komplexe Auslegungsfrage im Spannungsfeld von Wettbewerbsrecht und Pressefreiheit, dass ein diesbezüglicher Regelungswille der Beteiligten aus der schlichten Formulierung Werbeschriften" nicht hergeleitet werden könne. Selbst als Werbung stellten diese Artikel keine im Kern mit der Spiegel-Anzeige vergleichbare Begehungsform dar, da mit redaktionellem Gehalt versehen. Sie dienten zumindest auch der Unterhaltung und Information der Leser. Dies gelte auch für die beiden Tabellen mit technischen Daten in der Ausgabe Nr. 339, da sie Teil von Textbeiträgen seien.

In der Spiegel-Anzeige sei die Werbebotschaft der einzige Aussagegehalt. Dass durch die Schilderung von Produktneuheiten das Kaufinteresse der Leser geweckt werden könne, mache die beanstandeten Beiträge noch nicht mit einer klassischen Werbeanzeige vergleichbar. Nahezu jede Unternehmenskommunikation sei darauf bedacht, das Unternehmen und seine Produkte in einem guten Licht erscheinen zu lassen.

Die beanstandeten Beiträge seien in einem Kundenmagazin abgedruckt, das nach seiner Art und Aufmachung nicht nur Werbung enthalte, sondern einer Special-Interest-Zeitschrift angenähert sei, nicht gleich eigener Werbung in Kundenbroschüren, Werbeflyern oder Werbeprospekten und von Werbung in fremden Publikationen.

Die beanstandeten Beiträge stellten nach ihrer Einkleidung in das unternehmenseigene Magazin, nach ihrer optischen Aufmachung sowie nach ihrer sprachlichen Fassung allenfalls eine Mischung zwischen Information und Werbung dar.

Gegen dieses Urteil hat der Kläger form- und fristgerecht Berufung eingelegt und diese prozessordnungsgemäß begründet.

Der Kläger begründet seine Berufung wie folgt:

Das Landgericht habe den Wortlaut der von der Beklagten abgegebenen strafbewehrten Unterlassungserklärung unzulässigerweise uminterpretiert, die zu deren Abgabe führenden Umstände einseitig im Sinne der Beklagten subjektiv bewertet und daraus eine nicht korrekte Auslegung zu Lasten des Klägers vorgenommen.

Parteiwille und Zielsetzung des Klägers sei nach dem Wortlaut seiner Aufforderung gewesen, von der Beklagten eine weitgehende strafbewehrte Unterlassungserklärung zu erhalten, wobei er sich eng an den Gesetzeswortlaut angelehnt habe.

Die Parteien seien bei der Ausgestaltung eines wettbewerbsrechtlichen Unterwerfungsvertrages grundsätzlich frei und könnten sich auf die Übernahme des Gesetztes beschränken, wenn dieses selbst hinreichend eindeutig und konkret gefasst sei, insbesondere bei strafbewehrten Tatbeständen, wie dies bei der Pkw-EnVKV der Fall sei.

Der insbesondere-Zusatz oder die Formulierung wie beispielhaft" brächten dabei regelmäßig das Charakteristische des Verbots zum Ausdruck. Entgegen der Auffassung des Landgerichts habe die Beklagte den ihr mit Datum 29.01.2007 übermittelten Entwurf der strafbewehrten Unterlassungserklärung nur geringfügig modifiziert und in der weiten Form unverändert übernommen. Modifiziert habe er die Höhe der Vertragsstrafe (nach dem neuen Hamburger Brauch). Des so geschaffenen Überprüfungsspielraumes hätte sie nicht benötigt, wenn die Unterlassungsverpflichtung nur auf mit der besagten Werbeanzeige im Spiegel vom 22.01.2007 identische Werbungen bezogen gewesen wäre.

Die zweite Modifizierung lasse ebenfalls die Reichweite der Unterlassungsverpflichtung auf alle Werbeschriften und elektronisches Werbematerial unberührt. Sie diene lediglich der Konkretisierung der Unterlassungserklärung mit einer versichernden Klarstellung, dass eine Bewerbung der Fabrikmarke Porsche in Form von Image-Werbung oder von Porsche-Typen ohne Angaben zur Motorisierung nicht zu einer Verwirkung der Vertragsstrafe führe (vgl. Ziff. 3 des Abschnitts I der Anlage 4 zu § 5 Pkw-EnVKV). Nur dieser Klarstellung habe mithin auch der insbesondere-Einschub gedient.

Hierauf habe der Kläger eindeutig in seinen Schriftsätzen vom 12.02.2010 und vom 15.02.2010 hingewiesen, was vom Landgericht überhaupt nicht thematisiert worden sei.

Wille der Beklagten sei es gewesen, die eingegangene Unterlassungsverpflichtung auf künftige Werbungen für Neufahrzeuge von Porsche-Modellen in allen Werbeschriften im Sinne der Pkw-EnVKV zu erstrecken.

Nach der Sichtweise des Landgerichts Stuttgart wären auch Werbungen der Beklagten für neue Porsche-Modelle in Kundenprospekten, Werbebroschüren, Zeitungsbeilagen, Flyern etc. mangels Vergleichbarkeit mit der Ursprungsanzeige im Spiegel Nr. 4 vom 22.01.2007 vom Anwendungsbereich nicht erfasst. Dies stehe in klarem Widerspruch zum Wortlaut und zum Erklärungswillen beider Parteien. Hätte die Beklagte eine lediglich auf künftige Verstöße in Werbeanzeigen wie in dem Magazin Der Spiegel" Nr. 4 vom 22.01.2007 bezogene strafbewehrte Unterlassungserklärung abgeben wollen, hätte sie dies eindeutig formulieren müssen. Dann wäre aber die Aufnahme des Wortes Werbeschriften" gegenstandslos gewesen.

Das landgerichtliche Urteil leide an einem Zirkelschluss, indem es einerseits ausführe, eine Werbung der Beklagten in Kundenbroschüren, Werbeflyern oder Werbeprospekten, dürfte noch zum Kernbereich der Unterwerfungserklärung zählen, während es andererseits die Klage mit der Argumentation abweise, vom Anwendungsbereich der von der Beklagten abgegebenen Unterlassungserklärung seien lediglich im Kern mit der besagten Spiegel-Anzeige vergleichbare Begehungsformen erfasst.

Bei in elektronischer Form verbreitetem Werbematerial dürfte ein Vergleichsversuch in Sinne des Landgerichts schon im Ansatz scheitern, was die Unrichtigkeit der Entscheidung zeige.

Das von der Beklagten herausgegebene Magazin Christophorus sei eine Werbeschrift im Sinne von § 2 Nr. 9 Pkw-EnVKV, wie bereits erstinstanzlich dargelegt (vgl. K 7). Die Beklagte setze es ausschließlich dafür ein, ihre Modelle der Fabrikmarke Porsche zu bewerben und deren Verkauf zu fördern. Es sei nicht als Kundenmagazin einer Special-lnterest-Zeitschrift angenähert, sondern reines Marketing- und Vertriebsinstrument der Beklagten, dem jede auch journalistische Unabhängigkeit und Neutralität fehle und das sich durch eine einseitige und tendenziöse Berichterstattung über die darin vorgestellten Porsche-Fahrzeuge, deren ausschließlich positive Eigenschaften und deren Vorteile auszeichne. Über Fahrzeuge anderer Autohersteller werde darin weder berichtet, noch hätten diese die Möglichkeit, beispielsweise eigene Anzeigen über ihre Produkte zu schalten. Es werde von der Beklagten als kostenloser Werbeträger und Werbeschrift einsetzt; so biete sie derzeit über das Vielfliegerprogramm der Deutschen Lufthansa AG Statuskunden in Zusammenarbeit mit der Deutschen Lufthansa AG ein kostenloses Jahresabonnement von 6 Ausgaben des Christophorus an.

Die bloße Mutmaßung des Landgerichts, die Beklagte habe bei Vertragsschluss davon ausgehen dürfen, dass der Kläger ihre Hauptpublikationen kenne, entbehre jeder tatsächlichen Grundlage und rechtlichen Begründung. Der Hinweis auf ein Zuwarten des Klägers sei nicht durch den Vortrag der Parteien gestützt und spekulativ.

Der Kläger habe sein Ermessen zur Höhe der Vertragsstrafe fehlerfrei ausgeübt. Das Kundenbindungsmagazin Christophorus habe eine Auflage von über 300.000 Exemplaren und spreche eine unbestimmte Anzahl von Lesern und potentiellen Kunden an. Die Beklagte selbst sei ein weltweit bekannter Hersteller hochpreisiger Pkw mit jährlichen Milliardenumsätzen.

Der Kläger beantragt, das landgerichtliche Urteil abändernd

die Beklagte zu verurteilen, an den Kläger 20.000,00 EUR nebst Zinsen in Höhe von 5%-Punkten über dem Basiszinssatz p.a. aus 10.000,00 EURUR seit Rechtshängigkeit der Klageschrift und nebst Zinsen in Höhe von 5%-Punkten über dem Basiszinssatz p.a. aus 10.000,00 EURUR seit Rechtshängigkeit der Klageerweiterungsschrift vom 08.10.2009 zu bezahlen.

Die Beklagte beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Sie verteidigt das landgerichtliche Urteil:

Dem Kläger gehe es offensichtlich um monetäre Interessen. Die Beklagte habe sich erstinstanzlich bereit erklärt, im Wege des Vergleichs die streitgegenständliche Unterlassungsverpflichtungserklärung vom 1. März 2007 zukünftig auch auf redaktionelle Artikel im Magazin Christophorus zu erstrecken; sie sei dazu nach wie vor bereit. Dies habe der Kläger abgelehnt. Der Gedanke des Umwelt- und Verbraucherschutzes trete dabei in den Hintergrund. Auch bei redaktionellen Artikeln der streitgegenständlichen Art würden die Angaben nach der Pkw-EnVKV seit der Ausgabe 344 - Juni/Juli 2010 - in der umstrittenen Publikation gemacht.

Die vom Kläger vermeintlich angestrebte grundsätzliche Klärung des Begriffs der Werbeschrift" im Sinne des § 2 Nr. 9 Pkw-EnVKV sei in dem vorliegenden Rechtsstreit nicht zu erreichen, da der gesetzliche Begriff nicht entscheidungsmaßgeblich sei.

Die Berufung rüge allein vermeintliche Rechtsanwendungsfehler des Landgerichts. Die Tatsachenfeststellungen des Landgerichts würden dagegen nicht angegriffen. Entgegen §§ 513 Abs. 1, 546 ZPO fehle eine hinreichende Begründung. Die Auslegung von Individualvereinbarungen sei als reine Tatfrage zunächst Sache des Tatsachengerichts und vom Berufungsgericht nach §§ 513 Abs. 1, 546 ZPO nur eingeschränkt zu überprüfen.

Der Kläger habe ein gesetzeswiederholendes Unterlassungsverlangen formuliert gehabt, ohne Bezug zum Inhalt der konkreten Spiegel-Anzeige und nicht bestimmt genug, um als eindeutige Anspruchsgrundlage für eine Vertragsstrafe oder als Vollstreckungsgrundlage zu dienen. Hierauf habe die Beklagte bereits erstinstanzlich hingewiesen (vgl. Duplik vom 15. Januar 2010, S. 12 zu Ziffer 11.3.).

Die Modifikation", richtigerweise Einschränkung, der Unterlassungsverpflichtungserklärung durch die Beklagte sei nicht geringfügig und beschränke die Erklärung auf kerngleiche Verstöße. Allein dass der insbesondere"-Zusatz vorliegend von der Beklagten als der Schuldnerin der Unterlassungserklärung stamme, spreche eindeutig dafür, dass die Beklagte hiermit eine streng an der konkreten Verletzungsform orientierte Erklärung" abgeben und sich nur hinsichtlich solcher Handlungen strafbewehrt zur Unterlassung verpflichten habe wollen, die gleichfalls das Charakteristische der verletzenden Handlung aufweisen. Die beiden weiteren Einschränkungen änderten daran nichts. Dazu habe die Beklagte im Schreiben vom 01. März 2007 (vgl. K 2, Ziffer 1) unmittelbar Stellung bezogen.

Ebenfalls systematisch verfehlt und sinnwidrig sei der Versuch des Klägers, die Bedeutung des insbesondere"-Zusatzes der Beklagten auf den Fall der Markenimage- und Typenwerbung" beschränken zu wollen. Im Übrigen hätte die Beklagte ihren insbesondere"-Zusatz nicht vor dem weiteren Satz bezüglich der Markenimage- und Typenwerbung" eingefügt, sondern diesen nachgestellt, wenn sie die Absicht gehabt hätte, diese Fallkonstellation zu erläutern.

Die Beklagte habe ihre Unterlassungsverpflichtungserklärung ohne Präjudiz für die Sach- und Rechtslage und nur deswegen abgegeben, weil sie an einem Streit über die konkrete Werbeanzeige nicht interessiert gewesen sei und daher an einer weitergehenden Erklärung kein Interesse gehabt.

Der Kläger vermenge die Ebenen der Bestimmung des Erklärungstatbestands und der Subsumtion der konkret streitgegenständlichen redaktionellen Artikel im Magazin Christophorus hierunter.

Das Magazin Christophorus sei ein Presserzeugnis, welches die Pressefreiheit für sich in Anspruch nehmen könne, und keine "Werbeschrift" im Sinne des § 2 Nr. 9 Pkw-EnVKV. Darüber hinaus erschienen im Magazin Christophorus keine Anzeigen wie die konkrete Spiegel-Anzeige, sondern ausschließlich redaktionelle Artikel, einer Anzeige nicht kerngleich. Angesichts der Komplexität dieser Auslegungsfrage könne man jedenfalls nicht ohne weiteres davon ausgehen, dass sich die Beklagte diesbezüglich habe "blind unterwerfen" wollen, schon weil der Kläger nach eigenem Vortrag das Magazin im März 2007 nicht einmal gekannt haben wolle.

Wegen der Legaldefinition in § 2 Nr. 9 Pkw-EnVKV sei nicht zweifelhaft und zwischen den Parteien auch nicht streitig, dass die auf BB 12 genannten Veröffentlichungen "Werbeschriften" im Sinne der Pkw-EnVKV darstellten und dass sich die Unterlassungserklärung der Beklagten auf diese "Werbeschriften" selbstverständlich erstrecke.

Die vom Kläger bemühte "mangelnde Vergleichbarkeit" habe das Landgericht nicht hinsichtlich des Magazins Christophorus an sich im Vergleich zu anderen ausdrücklich genannten "Werbeschriften", sondern hinsichtlich der konkreten redaktionellen Beiträge festgestellt:

Einem Zirkelschluss sei das Landgericht nicht erlegen.

Der Kläger baue seine Argumentation letztlich allein auf der These auf, das Magazin Christophorus sei an sich eine "Werbeschrift" im Sinne von § 2 Nr. 9 Pkw-EnVKV, so dass alles, was darin erscheine auch Werbung sein müsse. Die Publikation sei weder ein "reines Marketing- und Vertriebsinstrument der Beklagten [...], dem jegliche - auch journalistische - Unabhängigkeit und Neutralität fehle", noch pflege sie eine "einseitige und tendenziöse Berichterstattung über die [...] vorgestellten Porsche Fahrzeuge". Das Magazin enthalte aufgrund einer Grundentscheidung der Beklagten als Herausgeberin und der Chefredaktion ganz bewusst keine "einseitigen" oder "lobhudelnden" Berichte über Porsche Fahrzeuge, weil es einen journalistischen Beitrag der Beklagten zur öffentlichen Meinungsbildung über das Unternehmen Porsche und seine Produkte liefern wolle. Das Recht zu solchen journalistischen Beiträgen stehe der Beklagten wie jedem anderen Grundrechtsträger gemäß Art. 5 Abs. 1 S. 2 GG zu. Völlige Neutralität eines Presseorgans gebe es nicht. "Neutralität" und "Unabhängigkeit" der Berichterstattung des Magazins Christophorus würden dadurch gewährleistet, dass die Beiträge ausnahmslos durch freie und unabhängige Journalisten verfasst würden. Die Verwertung im Vielfliegerprogramm der Deutschen Lufthansa AG belege, dass es sich bei diesem Magazin um ein vollwertiges Presseprodukt mit einem erheblichen Wert handele.

Die zweijährige Untätigkeit beider Parteien nach dem Abschluss des Unterlassungsvertrags habe das Landgericht zutreffend gewürdigt. Habe der Kläger das Magazin gekannt, dann lasse sein zweijähriges Zuwarten den Schluss des Landgerichts zu, anderenfalls könne er hieraus für seinen objektiven Empfängerhorizont nichts herleiten.

Einen Freibrief gebe das Landgericht der Beklagten schon deshalb nicht, weil der Kläger auch nicht kerngleiche Wettbewerbsverstöße abmahnen und verfolgen könne.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Parteivortrages nimmt der Senat Bezug auf die im Berufungsrechtszug bei Gericht eingereichten Schriftsätze und die Sitzungsniederschrift vom 09. September 2010.

II.

Die Berufung ist zulässig und begründet. Dem Kläger steht der geltend gemachte Anspruch auf Vertragsstrafe wegen zweier Verstöße gegen die in ihrem Wortlaut unstreitige strafbewehrte Unterlassungserklärung in der geltend gemachten Höhe nebst der verlangten Zinsen zu. Durch die beiden inhaltlich unstreitigen Veröffentlichungen in ihrem Magazin Christophorus (s. Heft 338, S. 12 und Heft 339, S. 36) hat die Beklagte jeweils gegen ihre im März 2007 abgegebene Unterlassungserklärung verstoßen und dadurch die Vertragsstrafen in der verlangten Höhe verwirkt.A

Der Senat ist nicht gehindert, die Vertragsstrafenvereinbarung anders auszulegen als das Landgericht. Er hat nach §§ 513 Abs. 1, 546 ZPO die erstinstanzliche Auslegung einer Individualvereinbarung - auf der Grundlage der nach § 529 ZPO maßgeblichen Tatsachen - in vollem Umfang darauf zu überprüfen, ob die Auslegung überzeugt. Diese Prüfungskompetenz hinsichtlich der erstinstanzlichen Tatsachenfeststellung folgt aus § 529 Abs. 1 Nr. 1 ZPO. Hält das Berufungsgericht die erstinstanzliche Auslegung lediglich für eine zwar vertretbare, letztlich aber - bei Abwägung aller Gesichtspunkte - nicht für eine sachlich überzeugende Auslegung, so hat es selbst die Auslegung vorzunehmen, die es als Grundlage einer sachgerechten Entscheidung des Einzelfalles für geboten hält. Dem steht nicht entgegen, dass § 513 Abs. 1 ZPO auf § 546 ZPO verweist. Aus dieser Verweisung und dem Regelungsgehalt des § 546 ZPO ergibt sich nicht, dass das Berufungsgericht - bei der Kontrolle des vom erstinstanzlichen Gericht ermittelten Inhalts einer Vereinbarung - die mit der richterlichen Vertragsauslegung verbundene rechtliche Würdigung festgestellter Tatsachen in einem geringerem - nämlich revisionsrechtlich beschränktem - Umfang überprüfen dürfte als die von der Vorinstanz festgestellte Tatsachengrundlage des Vertragsinhalts, für deren Überprüfung § 529 Abs. 1 Nr. 1 ZPO gilt (vgl. BGHZ 160, 83 ff.; Brandenb. OLG, Urteil vom 22.01.2009 - 5 U (Lw) 149/08, bei juris Rz. 37).B

Durch die beiden angegriffenen Veröffentlichungen hat die Beklagte jeweils gegen ihre Unterlassungserklärung verstoßen. Ihr vom Kläger angenommenes Vertragsstrafversprechen erstreckt sich auch auf die nunmehr beanstandeten Veröffentlichungen.1.

Vorab nimmt der Senat, um Wiederholungen zu vermeiden, Bezug auf die in dem angegriffenen Urteil enthaltene, mit zahlreichen Nachweisen versehene Aufbereitung der Rechtsprechung zu den Grundsätzen, nach denen eine strafbewehrte Unterlassungserklärung auszulegen ist.2.

Bei Anwendung der rechtlichen Vorgaben auf den Streitfall ist das Vertragsstrafversprechen jedoch dahin auszulegen, dass es auch die beiden angegriffenen Veröffentlichungen erfasst.a)

Ausgangspunkt der Auslegung nach §§ 133, 157 BGB ist, wie vom Landgericht ausgeführt, der Wortlaut des angenommenen Unterlassungsversprechens. Jedoch hat das Landgericht die Tragweite des Wortsinnes im vorliegend zu beurteilenden Vertrag verkannt, da es den Wortlaut zu unrecht für unklar gehalten hat.aa)

Diesen hat das Landgericht mit der Überlegung, der insbesondere wie"-Zusatz könne vorliegend entweder den Zweck haben, die abstrakt und weit gefasste Unterlassungserklärung durch ein Beispiel zu veranschaulichen oder aber die Unterlassungserklärung auf die konkrete Verletzungshandlung sowie hierzu im Kern vergleichbare Handlungen beschränken, für mehrdeutig erklärt und damit anderen Auslegungsparametern größeres Gewicht gegeben.bb)

Dem ist nach dem Wortsinn nicht zu folgen. Das Wort insbesondere unterscheidet sich von anderen Formulierungen (z.B. wenn dies geschieht wie) gerade dadurch, dass es nur einen Beispielsfall nach sich zieht und zugleich klarstellt, dass auch andere Fälle der vorstehenden Regel (hier der vertragsstrafenbewehrten Unterlassungspflicht) unterfallen. Diese sprachliche Systematik entspricht nicht nur dem alltäglichen Sprachgebrauch, sondern sie findet sich auch vielfach in der Gesetzgebung.cc)

Folglich bewirkt dieser Einschub gerade keine Beschränkung der Unterlassungserklärung auf die konkrete Verletzungshandlung, sondern stellt klar, dass jene Pflicht sich auch auf andere, unbenannte Verstöße beziehen soll. In diesem Zusammenhang zitiert das Landgericht in unterschiedliche Richtungen weisende Entscheidungen des Bundesgerichtshofs (vgl. BGH, GRUR 2006, 164, 165 - [Aktivierungskosten II]; BGH, GRUR 1998, 483, 485 - [Der M.-Markt packt aus]), ohne allerdings auf die zeitliche Abfolge der Rechtsprechungsnachweise einzugehen. Die neue höchstrichterliche Rechtsprechung deckt die hier vertretene sprachliche Auslegung, dass der insbesondere-Zusatz regelmäßig das Charakteristische des Verbots zum Ausdruck bringe (so zum Zusatz mit dem Wort beispielhaft BGH, Urteil vom 30.04.2008 - I ZR 73/05, GRUR 2008, 702 [Internet-Versteigerung III], Tz. 26).dd)

Einbezogen in den Wortlaut sind, was das Landgericht wiederum erkannt hat, nicht alle denkbaren Wettbewerbsverstöße gegen die einmal verletzte Pflicht (vgl. auch BGH, Urteil vom 23.02.2006 - I ZR 272/02, GRUR 2007, 421 - [Markenparfümverkäufe] zur Urteilsauslegung), sondern nur Verstöße die in ihrem tatsächlichen Kern dem mit insbesondere beispielhaft aufgeführten gleichen und deshalb wettbewerbsrechtlich gleichwertig sind. Dies ergibt sich aus dem Zweck der Unterwerfung. Durch sie soll zwischen den Parteien in Bezug auf die Vergangenheit außer Streit gestellt werden, dass der sich Unterwerfende durch das vorangegangene, als wettbewerbsverletzend gerügte und in der Unterwerfung anerkannte Verhalten unlauter gehandelt und gegen das Gesetz verstoßen hat. Bezüglich der Zukunft soll sichergestellt werden, dass ein Handeln unterlassen werden wird, das dem gerügten gleich oder in seinem unwertbegründenden tatsächlichen Ausdruck gleichwertig ist. Unerheblich bleiben dabei Abweichungen, die das Unwerturteil nicht berühren.b)

Diese Auslegung entspricht auch den berechtigten Interessen der Vertragschließenden: Der Versprechensempfänger erhält, was er sonst erstreiten müsste, der sich Unterwerfende vermeidet den Prozess einschließlich seiner negativen Begleiterscheinungen und behält im Übrigen seine Handlungsfreiheit.c)

Von dieser Warte ist das Vertragsstrafversprechen danach abzugrenzen, ob der sich Unterwerfende ein dem Versprechensempfänger erkennbares, mit der Wiederholungsgefahr nicht kollidierendes Interesse daran hatte, ein bestimmtes Wettbewerbsverhalten aus dem Verbotsbereich herauszuhalten. Dies ist regelmäßig anzunehmen, wenn er aus dem ihm vorgehaltenen (unterstellten) Verstoß keinen Anlass hatte, sich auch insoweit zu unterwerfen, weil er eine Verurteilung nicht zu gewärtigen hatte oder diese zumindest als unsicher gelten konnte.

Jedoch ist es Sache des Schuldners, der einen Unterwerfungsvorschlag ablehnt, für den Gläubiger erkennbar zu machen, wenn er seiner Erklärung einen vom Wortsinn, welchen ein objektiver Dritter an der Stelle des Empfängers als maßgebend ansähe, abweichenden Inhalt beimisst.d)

Dem trägt das landgerichtliche Urteil nicht ausreichend Rechnung, indem es darauf abhebt, welche Auslegung sachgerecht und ausgewogen sei. Damit führt es vom objektiven Empfängerhorizont weg und hin zu einer Billigkeitsauslegung, die danach fragt, was die Parteien heute gerne vereinbaren würden oder was sie bei umfassender Würdigung ihrer Interessen vielleicht vereinbart hätten. Eine solche Reparatur kraft Auslegung ist jedoch unstatthaft. Zum einem weil durch den Vertragsschluss die Parteien vermögenswerte und damit grundrechtlich geschützte Ansprüche erwerben, die nicht durch bessere nachträgliche Erkenntnis auslegungshalber entzogen werden dürfen, zum anderen weil es nicht in der Kompetenz des Gerichts liegt, sich an die Stelle der Vertragschließenden zu setzen, dafür sorgend, dass ein Vertrag den Inhalt erhält, den es für ausgewogen erachtet. Die grundrechtlich geschützte Vertragsfreiheit beinhaltet auch das Recht objektiv nachteilige Verträge abzuschließen und steht konsequenterweise einer nachträglichen Korrektur unter dem Signum der Ausgewogenheit entgegen. Zu ermitteln ist dasjenige, was die Parteien bei Abgabe ihrer Willenserklärung tatsächlich gewollt haben.e)

Dafür, dass die Parteien vorliegend vom Wortsinn abweichende Ziele verfolgt hätten, sind tragfähige Anhaltspunkte in den Willenserklärungen und im zu berücksichtigenden Umfeld nicht ersichtlich.

Weder der begleitende Schriftverkehr noch die Änderungen, welche die Beklagte gegenüber dem Entwurf des Klägers vorgenommen hat, lassen solche hinreichend klar erkennen. Namentlich die in der Berufungserwiderung vorgetragene Motivation, gerade redaktionelle Werbung auszuklammern, hätte die Beklagte in ihre Erklärung ebenso aufnehmen können wie sie ihren einschränkenden Hinweis zu Modellvorstellungen aufgenommen hat. Dass sie konkrete Änderungswünsche erhoben hat, deutete aus der Sicht des Klägers darauf hin, dass weitere nicht bestanden und der Wortsinn der abgegebenen Erklärung maßgebend sei.

Soweit das Landgericht das nachfolgende Schweigen des Klägers heranzieht, fehlen Feststellungen dazu, dass der Kläger das Magazin Christophorus beim Vertragsabschluss gekannt habe. Dahin gehende Feststellungen erlaubt auch der zweitinstanzliche Vortrag der Parteien nicht.f)

Unstreitig hat die Beklagte in dem Magazin Christophorus ebenso wie seinerzeit im Spiegel die Motorisierung eines Kraftfahrzeugs beschrieben, ohne die Pflichtangaben zu Schademissionen zu machen. Damit ist das nunmehr zu beurteilende Verhalten im wettbewerbsrechtlichen Kern gleich dem Altverstoß. Der wettbewerbsrechtlich erhebliche (inhaltliche) Kern der seinerzeit im Spiegel veröffentlichten Anzeige bestand darin, dass für ein Kraftfahrzeug ohne die gesetzlichen Pflichtangaben geworben wurde. Entscheidendes Kriterium ist, ob die zur Grundlage des Vertragsstrafanspruchs erhobenen Veröffentlichungen in dem firmeneigenen Magazin der Werbeanzeige in einer Illustrierten (einem Nachrichtenmagazin) gleichwertig sind.aa)

Das Veröffentlichungsmedium und die Einkleidung, in der die Aussage erschienen ist, zählen nicht zu den lauterkeitserheblichen Umständen. Denn danach differenziert die über §§ 3, 4 Nr. 11 UWG heranzuziehende Marktverhaltensregel (§§ 5 Abs. 1, 2 Nr. 9 Pkw-EnVKV) nicht.bb)

Maßgebend ist nach dem Zweck der §§ 5 Abs. 1, 2 Nr. 9 Pkw-EnVKV auch nicht der formale Aspekt, ob die Angaben in einer als solche gekennzeichneten Werbeanzeige erscheinen. Denn das Informationsbedürfnis, welches der Gesetzgeber durchsetzen wollte, ist von diesem Formgesichtspunkt unabhängig.cc)

Auch auf den Herausgeber der Schrift kommt es nicht an. Hierzu gelten dieselben Erwägungen.dd)

Als entscheidendes Kriterium verbleibt somit, ob es sich bei der Veröffentlichung um Werbung im wettbewerbsrechtlichen Sinn handelt. Denn darin liegt der formale Anknüpfungspunkt der §§ 5 Abs. 1, 2 Nr. 9 Pkw-EnVKV, auf deren Verletzung das Vertragsstrafenversprechen zurückgeht.g)

Der Senat braucht letzten Endes zwar nicht zu entscheiden, ob das Magazin Christophorus im Ganzen und damit jeder in ihm erscheinende Beitrag als Werbung im wettbewerbsrechtlichen Sinne anzusehen ist. Ausreichend ist, dass dies für die beiden beanstandeten Passagen zu bejahen ist. Deren Einordnung wird jedoch vom Gesamtcharakter des Magazins beeinflusst.aa)

Nach Art 2 lit a der Richtlinie 2006/114/EG fällt unter den Werbebegriff jede Äußerung bei der Ausübung eines Handels, Gewerbes, Handwerks oder freien Berufs mit dem Ziel, den Absatz von Waren oder die Erbringung von Dienstleistungen, einschließlich unbeweglicher Sachen, Rechte und Verpflichtungen zu fördern (vgl. zur richtlinienkonformen Auslegung des deutschen Rechts BGH, GRUR 2008, 628, Tz. 18 - [Imitationswerbung]; BGH, WRP 2006, 1109, Tz. 22 - [Rechtsanwalts-Ranglisten]). Der Begriff der Äußerung ist weit zu verstehen. Es ist daher unerheblich, wie die Äußerung (verbal oder nonverbal, öffentlich oder individuell) erfolgt (vgl. EuGH, Slg 2001, I-7945 = GRUR 2002, 354, Tz. 31 - [Toshiba Europe]: Äußerung in einer beliebigen Form). Werbung liegt auch dann vor, wenn ein Unternehmen sich die Äußerungen Dritter, wie etwa wissenschaftliche Untersuchungen, BGH, GRUR 2002, 633, 634 - [Hormonersatztherapie]) oder Presseberichte (OLG Hamburg, GRUR-RR 2002, 112) zu Werbezwecken zu eigen macht (BGH, GRUR 1962, 45 - [Betonzusatzmittel]; BGH, GRUR 1966, 92 - [Bleistiftabsätze]; OLG Hamburg, GRUR 2000, 530, 532; Köhler, in: Köhler/Bornkamm, UWG, 28. Aufl. [2010], Rn. 59 f. zu § 6 UWG und Rn. 2.22 zu § 5 UWG). Nicht anders zu beurteilen als das sich zu eigen machende Verwenden von Presseartikeln ist es, wenn das Unternehmen selbst ein presserechtliches Erzeugnis herausgibt, welches im Ganzen oder zu Teilen der Absatzförderung dient.

Dass in der Absatzförderung der einzige Zweck der Publikation liege, ist für die Einordnung einzelner Passagen als Werbung nicht erforderlich. Denn die vom EuGH als wesentlich herausgestellte Absatzförderungsabsicht entfällt nicht dadurch, dass mit der Publikation zugleich ein anderes Ziel verfolgt wird, wie es beim Vertrieb einer Kunden- oder einer Fanzeitschrift gegen Entgelt sein mag.

Auch muss die Absatzförderung nicht offen und unmittelbar betrieben werden. Entscheidend ist der mit der Veröffentlichung verfolgte Zweck. Daher reicht es aus, wenn der dem gewünschten Unternehmensverständnis entsprechende Ruf mittelbar oder gar verdeckt gefördert werden soll. Damit nicht zu vereinbaren sind die Erwägungen des Landgerichts zu einer special-interest-Zeitschrift.

Es reicht mithin aus, dass eine Äußerung in einem funktionellen Zusammenhang mit einer (eigenen oder fremden) unternehmerischen Tätigkeit steht (Köhler/Lettl, WRP 2003, 1019, 1022, Tz. 10, Köhler, in: Köhler/Bornkamm, UWG, 28. Aufl. [2010], Rn. 61 zu § 6 UWG).bb)

Dies ist bei den angegriffenen Beiträgen m Magazin Christophorus zu bejahen.(1)

Dass die Beklagte ein Unternehmen betreibt, steht außer Frage.(2)

Das Magazin Christophorus dient zumindest auch dazu, den Produktabsatz dieses Unternehmens zu fördern.

Dafür spricht schon der Umstand, dass das Hauptverteilnetz unstreitig die Vertragshändler der Beklagten bilden, die so einen Anknüpfungspunkt erhalten, ihr gleichgelagertes Verkaufsinteresse zu fördern.

Aber auch der vorgetragene Inhalt des Magazins lässt den Rückschluss zu, dass der Name Porsche und damit zugleich der Ruf des Unternehmens durch diese Publikation gestärkt und dadurch sein Absatz zumindest mittelbar gefördert werden soll, indem in erster Linie bestehende Kundenbindungen gepflegt und gefestigt und in zweiter Por-schefans, die noch keine Kunden sind, bei der Stange gehalten werden. Diesen Zweck räumt im Kern auch die Beklagte ein, versucht aber ihn durch den Hinweis auf redaktionelle Unabhängigkeit zu überspielen. Der Inhalt des Magazins Christophorus ist der Beklagten jedoch zuzurechnen. Unstreitig ist sie Herausgeber dieser Druckschrift. Weder auf die Details der internen Organisation und einen etwaigen Verzicht auf Weisungsbefugnisse, noch auf die Rechtsverhältnisse zwischen ihr und den Verfassern der einzelnen Artikel kommt es dabei an. Auch wenn die Berichte sämtlich oder überwiegend von freien Journalisten stammen, besteht doch - nicht nur mittelbar über deren Interesse, auch zukünftig mit Aufträgen bedacht zu werden - eine redaktionelle Leitung im Hause der Beklagten, kraft deren sie entscheiden kann, welche Berichte aufgenommen werden.

Diesen Zweck belegt auch der Umstand, dass in der Veröffentlichung neue Fahrzeugtypen der Beklagten vorgestellt werden, während - was als Kontrollüberlegung dienen mag - weder Fahrzeuge von Konkurrenten der Beklagten dort in gleicher Weise besprochen werden, noch Kritik an den Produkten der Beklagten geübt wird (die Beklagte legt dergleichen nicht dar, sondern beschränkt sich darauf, den klägerischen Vortrag in allgemeiner Form zu bestreiten).

Dass die Vorstellung der eigenen Produkte nicht durch platte Hofberichterstattung geschieht, bleibt unerheblich. Denn auch insoweit ist Werbung nicht über ihre Form zu definieren, sondern über den Zweck der Handlung.

Eine Gewinnerzielungsabsicht, die das Magazin als eigenständigen, von der Kfz-Sparte unabhängigen Unternehmensteil erscheinen lassen könnte, ist nicht vorgetragen.(3)

Als Werbung sind vor diesem Hintergrund aufgrund ihres Inhalts und ihrer Gestaltung nach der Überzeugung des Senats auch die beiden im Streit stehenden Passagen zu werten. Sie nehmen an der beim Leser durch den sonstigen Inhalt des Magazins erzeugten Grundstimmung teil, welche durch die durchgängig positive Berichterstattung zum Unternehmen der Beklagten, seiner Geschichte und seinen Produkten geschaffen wird. Außerdem sind sie in ihrer von der Beklagten zu vertretenden Gestaltung in Text und Bild deutlich darauf angelegt, dem Leser Produkte der Beklagten auch mit ihren technischen Daten bekannt zu machen. Diese Kenntnis, zumal mit einer Datentabelle bzw. einem Hinweis auf die limitierte Auflage einer Serie, ist kein Selbstzweck, sondern vernünftigerweise dahin zu interpretieren, dass beim Leser Interesse am Besitz eines solchen Fahrzeugs geweckt oder gestärkt werden soll.(4)

Auf die Meinungsfreiheit des Art. 5 Abs. 1 UWG kann sich die Beklagte demgegenüber nicht berufen. Ersichtlich ist nicht die Verbreitung einer Meinung Zweck der Veröffentlichung, sondern die beschriebene unternehmerische Absicht, was gegebenenfalls in eine Abwägung einzubeziehen wäre. Entscheidend ist aber schon, dass die Meinungsfreiheit nach Art. 5 Abs. 2 GG der Schranke der allgemeinen Gesetze unterliegt, unter die auch die Vorschriften der Pkw-EnVKV zählen. Diese dürfen nicht unter Hinweis auf eine Meinungsäußerung umgangen werden.3.

Dem Klageanspruch steht schließlich auch nicht der Rechtsmissbrauchseinwand entgegen. Insoweit kann dahinstehen, ob der Rechtsgedanke des § 242 BGB ausprägenden § 8 Abs. 4 UWG auf eine wettbewerbsrechtlich unterlegte Vertragsstrafenforderung überhaupt anwendbar ist. Denn der Senat kann aus dem auf den vorliegenden Rechtsstreit beschränkten prozessualen Verhalten, welches die Beklagte als Ausdruck bloßen Gewinnstrebens beanstandet, ohne Parallelen aus anderen Rechtsstreitigkeiten vorzutragen, trotz der vom Kläger so ungenutzt gelassenen Möglichkeit einer weiterreichenden Klärung nicht ableiten, dass der Ausnahmetatbestand des Rechtsmissbrauchs erfüllt sei.C

Gegen die Angemessenheit der Höhe der geforderten Vertragsstrafe bestehen keine Bedenken. Zum einen wegen der aus der unstreitigen Auflage zu erahnenden Reichweite der Publikation, zum anderen wegen der kaufpreisbedingt hohen Bedeutung jedes einzelnen Fahrzeugverkaufes für die Beklagte.

III.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 91 Abs. 1 ZPO, die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit auf §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO. Den Streitwert schätzt der Senat entsprechend §§ 47 Abs. 1, 43 Abs. 1, 48 Abs. 1 GKG i.V.m. § 3 ZPO.

Ein Grund, die Revision zuzulassen (§ 543 Abs. 2 ZPO), besteht nicht. Der Fall erfordert insbesondere keine allgemeine Definition von grundsätzlicher Bedeutung, sondern lediglich die Umsetzung höchstrichterlicher Rechtsprechung im Zuge einer einzelfallbezogenen Vertragsauslegung.