OLG Stuttgart, Urteil vom 28.07.2010 - 4 U 191/09
Fundstelle
openJur 2012, 64427
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Rechtsmittel eingelegt beim BGH Az. IX ZR 144/10

Tenor

1. Die Berufung der Klägerin gegen das Urteil des Landgerichts Stuttgart vom 13. November 2009 (16 O 624/08) wird

zurückgewiesen.

2. Die Klägerin trägt die Kosten des Berufungsverfahrens.

3. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Die Klägerin kann die Vollstreckung des Beklagten durch Sicherheitsleistung in Höhe von 120% des zu vollstreckenden Betrages abwenden, wenn nicht der Beklagte vor der Vollstreckung Sicherheit in entsprechender Höhe leistet.

4. Die Revision wird zugelassen.

Streitwert des Berufungsverfahrens: 278.389,75 EUR

Gründe

I.

Die Klägerin verlangt Schadensersatz aus abgetretenem Recht, weil sich der Beklagte als vorläufiger Insolvenzverwalter geweigert hatte, ein kaufmännisches Zurückbehaltungsrecht und das Recht zur abgesonderten Befriedigung zu akzeptieren und einer freihändigen Verwertung von Waren zuzustimmen.

1. Die Firma A. GmbH (im folgenden A.) betrieb Textileinzelhandelsgeschäfte im gesamten Bundesgebiet. Am 22. April 1999 vereinbarte die A. mit einer Firma H. (im folgenden N. KG) eine Kooperation, wonach die N. KG gegen eine monatliche Kostenumlage die Ladenlokale der A. zum Vertrieb von Tisch- und Bettwäsche der A.-Gruppe benutzen und Dienste der Mitarbeiter der A. in Anspruch nehmen durfte.

Nach dem Beginn finanzieller Schwierigkeiten im November 2001 geriet die N. KG in Insolvenz, mit Beschluss vom 14. März 2003 wurde der Beklagte zum vorläufigen (sogenannten schwachen) Insolvenzverwalter bestellt (Details in der Anlage K 12). Der Kooperationsvertrag wurde mit Schreiben vom 8. Dezember 2003 zum 31. Dezember 2003 gekündigt (K 5 im Verfahren LG Tübingen 21 O 133/04 = OLG Stuttgart 14 U 11/05). Der damalige Rechtsanwalt der A. G. antwortete mit Schreiben vom 20. Dezember 2003, der Kündigung könne nur zugestimmt werden, wenn wenigstens ein wesentlicher Teil der Verbindlichkeiten der A. getilgt würde, dies wurde vom Beklagten abgelehnt (K 6 im Verfahren LG Tübingen 21 O 133/04 = OLG Stuttgart 14 U 11/05). Die A. machte wegen offener Umlagekosten (zum Stichtag 30. Juni 2004: 666.700,29 EUR) ein kaufmännisches Zurückbehaltungsrecht wegen der eingebrachten Warenbestände geltend, am 8. Juni 2004 bot der damalige anwaltliche Vertreter der A. die Übernahme im Wege der Pfandverwertung zu 348.042,60 EUR an (K 8 = B 3). Der Beklagte reagierte erstmals ablehnend mit Schreiben vom 24.06.2004 (K 11 im Verfahren LG Tübingen 21 O 133/04 = OLG Stuttgart 14 U 11/05), der Verkauf könne nur erfolgen, wenn der Erlös in die Masse fließe, die A. habe lediglich ein Zurückbehaltungsrecht an den Waren. Darauf reagierte der damalige Vertreter der A. am 28.06.2004, indem er eine Auskehrung von Verkaufserlösen ablehnte und auf § 371 HGB hinwies (K 12 im Verfahren LG Tübingen 21 O 133/04 = OLG Stuttgart 14 U 11/05). Der Beklagte lehnte dies nochmals mit Schreiben vom 5. Juli 2004 ab und verweigerte die Zustimmung zu einer Verwertung der Waren. Der Klage der A. auf Verwertung der Waren im Wege des Pfandverkaufs wurde mit Urteil des Oberlandesgerichts Stuttgart vom 24. Juli 2005 stattgegeben (K 3). Hier sind weitere Kosten entstanden, die die A. übernehmen musste, Kosten des Rechtsstreits in Höhe von 19.565,75 EUR (K 4) sowie Gerichtskosten in Höhe von 8.844,00 EUR (K 5).

Mit Schreiben vom 12./19. Oktober 2005 (K 9) und wiederum 9. November 2005 wandte sich der anwaltliche Vertreter der A. an den Beklagten, um eine Zustimmung zur freihändigen Veräußerung des Warenbestandes zu erhalten, der Beklagte hat diesem Vorschlag nicht vorbehaltlos zugestimmt (vgl. das Schreiben vom 7. November 2005, Anlage K 9, wonach 10% an die Masse fließen sollten). Die N. KG wurde nicht zur Zustimmung aufgefordert.

Schließlich wurde mit Beschluss des Amtsgerichts Stuttgart vom 31. März 2006 das Insolvenzverfahren über das Vermögen der A. eröffnet (K 7).

Neben einem im erster Instanz geführten Streit über die örtliche Zuständigkeit des Landgerichts Stuttgart streiten die Parteien weiter darüber, ob der Beklagte verpflichtet war, einer freihändigen Veräußerung der Warenbestände zuzustimmen und in welcher Höhe der A. insoweit ein Schaden entstanden ist. Der Beklagte ist außerdem der Auffassung, die Regelungen über das kaufmännische Zurückbehaltungsrecht seien nicht anzuwenden, da der Kooperationsvertrag als Gesellschaftsvertrag kein Handelsgeschäft enthalte.

2. Das Landgericht Stuttgart hat mit Urteil der Einzelrichterin vom 13. November 2009 die Klage auf Zahlung von 278.389,75 EUR abgewiesen. Die Klägerin sei zwar infolge von mehreren Abtretungen Inhaberin entsprechender Ansprüche, denn die Abtretung sei zunächst an die frühere Sozietät des damaligen anwaltlichen Bevollmächtigten erfolgt, sodann seien die Ansprüche an den anwaltlichen Vertreter übertragen worden, von diesem an die Klägerin abgetreten worden. Die Forderungsabtretung scheitere auch nicht an § 91 InsO, zumindest seien Teile des Schadenersatzanspruchs vor Eröffnung des Insolvenzverfahrens über das Vermögen der A. entstanden. Die A. habe jedoch dem Grunde nach keine Schadenersatzansprüche, da es an einer schuldhaften Verletzung einer insolvenzspezifischen Pflicht fehle. Der A. habe zwar ein Zurückbehaltungsrecht nach §§ 369, 371 HGB an den eingebrachten Waren zugestanden, denn diese habe die Waren aufgrund eines Handelsgeschäfts erlangt, wobei unerheblich sei, dass diese möglicherweise nicht der N. KG gehörten, da entsprechendes Eigentum vorgespiegelt worden sei.

Der Beklagte habe aber keine insolvenzspezifischen Pflichten verletzt, da er nur als schwacher vorläufiger Insolvenzverwalter bestellt worden sei. Der vorläufige Insolvenzverwalter habe zwar auch die Rechte des Absonderungsberechtigten zu wahren, sei aber grundsätzlich nicht verpflichtet, Schuldnervermögen zu verwerten oder verwerten zu lassen, denn der Schuldner solle vor unwiederbringlichen Vermögenseinbußen geschützt werden. Ohne eine entsprechende rechtskräftige Verurteilung der Insolvenzschuldnerin habe der Beklagte nur bei einem besonderen Eilbedürfnis und einer eindeutigen Rechtslage der Verwertung zustimmen müssen. Diese Voraussetzungen hätten jedoch nicht vorgelegen. Im Übrigen sei ein Schaden nicht feststellbar. Denn die A. hätte nach der Titulierung ihres Verwertungsrechts auch eine Verwertung im freihändigen Verkauf nach § 1245 BGB durchführen können. Aufgrund der Beweisaufnahme stehe außerdem nicht mit der notwendigen überwiegenden Wahrscheinlichkeit fest, dass der geltend gemachte freihändige Verkauf einen höheren Erlös erbracht hätte, als der insoweit durchgeführte Insolvenztotalausverkauf.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sachverhalts und der Begründung wird auf das Urteil des Landgerichts Stuttgart vom 13. November 2009 Bezug genommen (§ 540 ZPO; Blatt 183 - 200 der Akten).

3. Die Berufung des Klägers rügt eine fehlerhafte Rechtsanwendung (dies nach einer ausführlichen Schilderung des erstinstanzlichen Streits und der Gründe des landgerichtlichen Urteils - dazu Blatt 211 - 217).

a. Entgegen der Auffassung des Landgerichts handle ein Verwalter rechtswidrig, wenn er die Verwertung von Sicherungsgut behindere oder gar unmöglich mache, das sich im Besitz des verwertungsberechtigten Gläubigers befinde. Zwinge er den Gläubiger, zunächst ein Verwertungsrecht gerichtlich feststellen zu lassen, seien die dadurch erwachsenen Aufwendungen ein vom Verwalter adäquat kausal verursachter Schaden.

Die Auffassung des Landgerichts Stuttgart, eine Verpflichtung zur Zustimmung hätte nur bestanden, wenn die Verwertung eilbedürftig und die Rechtslage eindeutig gewesen sei, werde ansonsten in der Rechtsprechung und Literatur nicht vertreten. Die Auffassung sei schon deshalb unzutreffend, weil dann im Insolvenzeröffnungsverfahren praktisch jegliche Sicherheitenverwertung ausgeschlossen sei.

Unabhängig davon sei die Verwertung bei eindeutiger Rechtslage eilbedürftig gewesen. Die A. habe alles unternommen, um ihre Rechte zu wahren, demgegenüber habe der Beklagte als vorläufig bestellter Insolvenzverwalter der N. KG in rechtswidriger Weise die Verwertung des Sicherungsgutes behindert, den an ihn herangetragenen Argumenten habe er sich schlicht verschlossen. Die Eilbedürftigkeit ergebe sich auch aus dem Urteil des Landgerichts, weil dort Unverständnis für die zögerliche Verwertung geäußert worden sei.

b. Entgegen der Auffassung des Landgerichts sei der Klägerin auch der geltend gemachte Schaden entstanden. Dafür spreche zunächst schon die Tatsache, dass die A. im Vorfeld der Auseinandersetzung ausdrücklich angeboten habe, die zurückbehaltenen Waren zu einem Preis von 348.042,60 EUR zu übernehmen, weil sie damals die Erzielung eines solchen Endpreises für überwiegend wahrscheinlich gehalten habe. Das Landgericht habe außerdem nicht ausreichend gewürdigt, dass der Zeuge P. angegeben habe, dass im Weihnachtsgeschäft die Ware mit einem fünfzigprozentigen Abschlag vollständig abgesetzt worden wäre, zumal das Weihnachtsgeschäft der Hauptumsatzträger gewesen sei. Zudem habe das Landgericht die möglichen Erkenntnisquellen nicht ausgeschöpft, nachdem darum gebeten worden sei, dem Zeugen P. zu ermöglichen, beim Insolvenzverwalter der A. befindliche Unterlagen einzusehen, um dezidierte Angaben zum Schaden machen zu können.

Die Klägerin beantragt (Schriftsatz vom 25. Februar 2010, Blatt 212 der Akten):

Das Urteil des Landgerichts Stuttgart vom 13. November 2009 (Az. 16 O 624/08) wird abgeändert. Der Beklagte wird verurteilt, an die Klägerin 278.389,15 EUR nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz aus 250.000,00 EUR seit 12. November 2005, aus 19.565,75 EUR seit 8. August 2005 und aus 8.824,00 EUR seit 9. März 2006 zu bezahlen.

Der Beklagte beantragt (Schriftsatz vom 23. Dezember 2009, Blatt 207 der Akten):

Die Berufung wird zurückgewiesen.

4. Die Berufungserwiderung des Beklagten verteidigt insoweit das landgerichtliche Urteil.

a. Es fehle an der insolvenzspezifischen Pflichtverletzung, denn der Beklagte sei als schwacher vorläufiger Insolvenzverwalter nicht verpflichtet gewesen, Vermögensverfügungen der A. zuzulassen oder an Verwertungshandlungen mitzuwirken. Aufgabe des vorläufigen Insolvenzverwalters sei vornehmlich die Sicherung und Erhaltung der vorhandenen Masse, also des vorgefundenen Vermögens. Der Insolvenzverwalter habe ausschließlich die Aufgabe, die vorgefundene Insolvenzmasse bis zur Insolvenzeröffnung zu erhalten, nicht aber, an einzelnen Verfügungen oder auch Verwertungshandlungen von Gläubigern mitzuwirken. Eine solche Verpflichtung könne sich allenfalls aus dem bürgerlichen Recht oder sonstigen Vorschriften ergeben, dies sei aber keine insolvenzspezifische Pflichtverletzung. Der Bundesgerichtshof verlange in ständiger Rechtsprechung eine Verletzung solcher Pflichten, die dem Insolvenzverwalter in seiner Eigenschaft nach den Vorschriften der Insolvenzordnung obliegen. Dazu gehörten nicht die Pflichten, die ihn wie jedem Vertreter fremder Interessen gegenüber Dritten treffen.

Das Landgericht habe auch nicht die Kausalität bejahen dürfen (wegen der Details wird insoweit auf Ziffer 3 der Erwiderung vom 28. April 2010 Bezug genommen, Blatt 237 ff. der Akten).

b. Das Landgericht habe mit zutreffenden Erwägungen ausgeführt, dass im Rahmen des Weihnachtsverkaufs kein höherer Erlös erzielt worden wäre. Der Umstand der Bereitschaft zur Übernahme für 348.042,60 EUR lasse nicht auf einen realistischen Veräußerungspreis in dieser Höhe schließen. Denn insoweit sei lediglich eine Verrechnung geplant gewesen.

Auch der Einwand, der Beklagte habe die Warenverwertung untersagt, greife nicht, denn die akzeptierte Kündigung auf Ende 2004 hätte eine reguläre Veräußerung im Weihnachtsgeschäft 2004 ermöglicht. Es treffe im Übrigen nicht zu, dass der Zeuge P. angegeben habe, das Weihnachtsgeschäft sei der Hauptumsatzträger gewesen. Im Hinblick auf die Aussage des Zeugen I. zum äußerst günstigen Verlauf des Insolvenzverkaufsgeschäfts sei der Schluss des Landgerichts auch angesichts des Alters der Waren zutreffend gewesen.

Die Rüge der Nichtausschöpfung von Erkenntnisquellen sei als Ausforschungsbeweis rechtlich unzulässig, zudem hätte die Klägerin insoweit im Vorfeld des Rechtsstreits Auskünfte verlangen und Unterlagen beschaffen können.

c. Die Klage hätte abgewiesen werden müssen, weil kein Zurückbehaltungsrecht bestanden habe. Denn die Waren seien gerade zum Zwecke der Weiterveräußerung übernommen worden, zudem scheitere dies an der fehlenden Eigentümerstellung und dem Charakter des Kooperationsvertrages.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sachverhalts wird auf den Vortrag der Parteien und die vorgelegten Anlagen Bezug genommen. Nach dem Schluss der mündlichen Verhandlung haben die Parteien weitere Ausführungen zur Sach- und Rechtslage gemacht (Blatt 250 - 279 der Akten).

II.

Die Berufung ist zulässig, bleibt aber in der Sache ohne Erfolg. Das Landgericht hat zwar zu Unrecht angenommen, dass der Beklagte keine insolvenzspezifischen Pflichten verletzt hat, es fehlte aber jedenfalls die notwendige Zustimmung der Insolvenzschuldnerin N. KG an einer anderweitigen Verwertung, auf diese konnte auch nicht verzichtet werden.

1. Streit über örtliche Zuständigkeit des Landgerichts Stuttgart

Der Streit über die örtliche Zuständigkeit des Landgerichts Stuttgart bleibt für das Berufungsverfahren ohne Relevanz (§ 513 Abs. 2 ZPO).

2. Aktivlegitimation der Klägerin infolge der Abtretungen und § 91 InsO

Das Landgericht hat mit einer überzeugenden und zutreffenden Begründung angenommen, dass die Klägerin Inhaberin entsprechender Forderungen (auch gegen den Beklagten) ist. Der Senat macht sich die Ausführungen im erstinstanzlichen Urteil zu Eigen.

Lediglich ergänzend gilt folgendes:

a. Abtretung als solche

Der damalige Geschäftsführer der A. R. P. hat am 23.12.2005 schriftlich bestätigt, dass die gesamten Erfüllungs- und Schadenersatzansprüche der A. gegen die N. KG und den vorläufigen Insolvenzverwalter, insbesondere auch aus dem Gesichtspunkt der unterlassenen (rechtzeitigen) Zustimmung zur freihändigen Veräußerung des lagernden Warenbestandes erfüllungshalber - also in vollem Umfang (§ 364 Abs. 2 BGB; Palandt/Grüneberg, BGB, 69. Aufl. 2010, § 364 Rn. 7) - an die Rechtsanwälte Dr. B. und Dr. S. abgetreten werden (K 10, im Original vorgelegt als Anlage zum Schriftsatz vom 13. Mai 2009). Der damalige Prozessbevollmächtigte hat als Zeuge - Einwendungen gegen die Richtigkeit dieser Aussage sind im Berufungsverfahren nicht erhoben worden - bestätigt, dass diese Abtretungsvereinbarung tatsächlich erfolgt ist. Dies wurde auch vom Zeugen R. P. ausgesagt.

Anlässlich des Ausscheidens des Zeugen G. aus der Anwaltssozietät wurden diesem durch Vereinbarung vom 29. Juni 2006 die von ihm bearbeiteten Mandate mit allen Rechten und Pflichten übertragen, dabei sind auch die offenen Vergütungsansprüche abgetreten worden (K 11, ebenfalls im Original vorgelegt als Anlage zum Schriftsatz vom 13. Mai 2009).

Die sodann an die Klägerin erfolgte Abtretung wurde durch Vorlage der Originalurkunde als Anlage zum Schriftsatz vom 13. Mai 2009 belegt (Kopie in der Anlage K 10).

Danach ist die Klägerin Inhaberin gegebenenfalls bestehender Ansprüche.

b. § 91 InsO

§ 91 InsO steht der Wirksamkeit der Abtretungen nicht entgegen.

aa. Vorliegend ist die Insolvenz der A. maßgeblich, denn die Klägerin macht Ansprüche geltend, die ursprünglich der A. zustanden. Die Wirksamkeit der Übertragung orientiert sich also an deren Insolvenz (die Eröffnung des Insolvenzverfahrens erfolgte hier am 31.03.2006).

bb. § 91 InsO ordnet an, dass Rechte an Gegenständen der Insolvenzmasse nach der Eröffnung des Insolvenzverfahrens nicht mehr wirksam erworben werden können, selbst wenn keine Verfügung des Schuldners und keine Zwangsvollstreckung für einen Insolvenzgläubiger zu Grunde liegt. Die Vorschrift bringt insoweit klar zum Ausdruck, dass ein Rechtserwerb insolvenzrechtlich absolut unwirksam ist, dies ist von Amts wegen zu beachten (vergleiche nur Kayser in HK-InsO, 5. Aufl. 2008, § 91 Rn. 45 f.). § 91 InsO erfasst jeden Erwerb an Gegenständen der Insolvenzmasse nach der Verfahrenseröffnung. Dazu zählt das gesamte Vermögen, das dem Schuldner zur Zeit der Eröffnung des Insolvenzverfahrens gehört und das er während des Verfahrens erwirbt (sogenannter Neuerwerb), sofern es der Zwangsvollstreckung unterliegt (§ 36 Abs. 1 InsO) oder dem § 36 Abs. 2 InsO unterfällt (Kayser in HK-InsO, 5. Aufl. 2008, § 91 Rn. 2).

Für die Abtretung von Forderungen gilt: Bedingte begründete Rechte werden anders als künftige Rechte in der Insolvenz als bestehend behandelt. Im Fall einer Abtretung ist nicht nur die unter einer Bedingung erfolgende Abtretung eines unbedingten Anspruchs, sondern auch die uneingeschränkte Abtretung eines bedingten Anspruchs insolvenzfest (BGHZ 155, 87 [92]; BGH ZIP 2008, 886; Kayser in HK-InsO, 5. Aufl. 2008, § 91 Rn. 8). Im Fall der vorinsolvenzlichen Abtretung einer künftigen Forderung ist die Verfügung zwar ebenfalls mit dem Abschluss des Abtretungsvertrages beendet. Der Rechtsübergang erfolgt jedoch erst mit dem Entstehen der Forderung. Entsteht die im Voraus abgetretene Forderung erst nach Eröffnung des Insolvenzverfahrens, kann der Zessionar gemäß § 91 Abs. 1 InsO kein Forderungsrecht zu Lasten der Masse mehr erwerben (BGHZ 167, 363 [365]; BGHZ 162, 187 [190]; BGHZ 135, 140 [145 - 147]; BGH ZIP 2003, 809; Kayser in HK-InsO, 5. Aufl. 2008, § 91 Rn. 9). Für die Abgrenzung zwischen künftigen und bedingten Ansprüchen kommt es darauf an, ob der Schuldner den Vermögensgegenstand (unter der aufschiebenden Bedingung) bereits aus seinem Vermögen gegeben hat, ohne dass für ihn die Möglichkeit besteht, diesen aufgrund alleiniger Entscheidung wieder zurückzuverlangen (BGHZ 155, 87 [93], Kayser in HK-InsO, 5. Aufl. 2008, § 91 Rn. 9). § 91 Abs. 1 InsO steht der Abtretung künftiger Rechte nicht entgegen, wenn das Recht als solches noch vor der Verfahrenseröffnung entsteht. Insoweit hat sich eine Rechtsprechung zu diversen Einzelfällen entwickelt, u.a. zu Globalzession, Globalsicherheiten, verlängertem Eigentumsvorbehalt, Kontokorrent etc. (Kayser in HK-InsO, 5. Aufl. 2008, § 91 Rn. 17 - 21).

Das Urteil des Bundesgerichtshof vom 08.01.2009 (IX ZR 217/07 Rn. 26 - 28) hat klargestellt, dass im Falle einer vorinsolvenzlichen Abtretung oder Verpfändung zwar die Verfügung mit Abschluss des Abtretungs- oder Verpfändungsvertrages beendet ist, jedoch maßgeblich auf den Rechtsübergang abzustellen ist, denn der Rechtsübergang bei der Abtretung oder Verpfändung einer künftigen Forderung wird erst mit dem Entstehen der Forderung wirksam. Entsteht die im Voraus abgetretene oder verpfändete Forderung erst nach der Eröffnung des Insolvenzverfahrens, kann der Zessionar oder Pfandrechtsgläubiger gemäß § 91 Abs. 1 InsO kein Recht mehr zu Lasten der Masse erwerben. Nur wenn der Zessionar oder Pfandrechtsgläubiger bereits vor der Eröffnung des Insolvenzverfahrens eine gesicherte Rechtsposition hinsichtlich der abgetretenen oder verpfändeten Forderung erlangt hat, ist die Abtretung oder Verpfändung insolvenzfest.

cc. Der Anspruch der A. gegen den Beklagten wegen der Verweigerung der Anerkennung eines Absonderungsrechts aufgrund des kaufmännischen Zurückbehaltungsrechts ist hinsichtlich der geltend gemachten Kosten aus dem Rechtsstreit vor dem Landgericht Tübingen (Az. 21 O 133/04) jedenfalls vor der Eröffnung des Insolvenzverfahrens über die A. entstanden. Denn der Kostenfestsetzungsbeschluss in Höhe von 19.565,75 EUR zugunsten der A. erging am 10.10.2005 (K 4), die Inanspruchnahme der A. wegen der Gerichtskosten über 8.824,00 EUR erfolgte am 24.02.2006 (K 5), die erste Kostenrechnung datiert bereits vom 06.09.2005. Da der Schadenersatzanspruch einheitlich entsteht, sobald ein erster Teilbetrag durch eine Leistungsklage geltend gemacht werden kann, sind die entsprechenden Ansprüche vor der Eröffnung des Insolvenzverfahrens am 31.03.2006 entstanden.

dd. Auch die Abtretung der Schadenersatzansprüche wegen der verhinderten freihändigen Verwertung ist vor der Insolvenzeröffnung erfolgt, diese sind auch davor entstanden. Denn für die Anwendbarkeit von § 91 Abs. 1 InsO kommt es danach darauf an, ob der Vermögensgegenstand vor diesem Zeitpunkt aus dem Vermögen des Schuldners ausgeschieden und nicht rückholbar war. Dies ist der Fall, denn die Abtretung erfolgte im Dezember 2005 (s.o. a.) und die Tatsache, dass diese erfüllungshalber erfolgte, bedeutet nur, dass die Ursprungsforderung von Rechtsanwalt G. weiter bestand, ändert aber nichts an der Vollrechtsübertragung, die durch diese Abtretung bewirkt wurde (vergleiche nur Palandt/Grüneberg, BGB, 69. Aufl. 2010, § 364 Rn. 7).

ee. Der Senat teilt im Übrigen die zutreffenden und überzeugenden Ausführungen im Urteil des Landgerichts (vergleiche dort unter II. 1. a.).

3. Zu den Vorgaben für eine Haftung des Insolvenzverwalters (§ 60 InsO)

Das Landgericht hat zwar die Möglichkeit einer Haftung des Beklagten wegen der Verletzung seiner Pflichten als vorläufig bestellter Insolvenzverwalter zu Unrecht verneint, mangels der Zustimmung der N. KG kommt es darauf aber nicht an.

Nach § 60 Abs. 1 InsO ist der Insolvenzverwalter zum Schadenersatz verpflichtet, wenn er schuldhaft die Pflichten verletzt, die ihm nach der Insolvenzordnung obliegen.

a. Pflichtverletzung - Verletzung insolvenzspezifischer Pflichten

Die Vorschrift des § 60 InsO sanktioniert die Verletzung solcher Pflichten, die dem Insolvenzverwalter in dieser Eigenschaft nach den Vorschriften der Insolvenzordnung obliegen (insolvenzspezifische Pflichten - das sind spezielle im Zusammenhang mit der Verwaltungstätigkeit stehende Pflichten, die besondere Risiken für die vom Handeln des Insolvenzverwalters betroffenen Personen bergen). Dazu gehören nicht die Pflichten, die den Insolvenzverwalter wie jeden Vertreter fremder Interessen gegenüber Dritten treffen. Nicht insolvenzspezifisch sind außerdem im Allgemeinen die Pflichten, die dem Insolvenzverwalter als Verhandlungs- oder Vertragspartner eines Dritten auferlegt sind (BGH NJW 2008, 1442 f., Rn. 12; BGH NJW 2007, 1596 Rn. 7).

aa. Der (nach Eröffnung des Insolvenzverfahrens) bestellte (endgültige) Insolvenzverwalter ist verpflichtet, die Ansprüche der aussonderungsberechtigten Gläubiger zu erfüllen, diese Pflicht trifft ihn auch persönlich. Der Verwalter ist insoweit verpflichtet, Aussonderungsrechte zu beachten und an der Herausgabe der auszusondernden Gegenstände mitzuwirken (BGH NJW-RR 2006, 694 [695, Rn. 8]; BGH NJW 1998, 2213 [2215], für eine Sequestration; BGHZ 100, 346 [350]). Gleiches gilt für die Beachtung von Absonderungsrechten, allerdings gelten hier bezüglich der Verwertung insolvenzspezifische Besonderheiten (§§ 165 ff. InsO).

In Rechtsprechung und Literatur ist anerkannt, dass auch der vorläufige Insolvenzverwalter für die Verletzung von Aus- und Absonderungsrechten haften kann (BGH NJW 1998, 2213 [2215; für eine Sequestration]; MüKo-InsO/Haarmeyer, 2. Aufl. 2007, § 22 Rn. 209; Kirchhof in HK-InsO, 5. Aufl. 2008, § 22 Rn. 79), wobei allerdings hinsichtlich der Erkennbarkeit der Schuldnerfremdheit Einschränkungen gemacht werden (OLG Köln ZIP 2001, 1823).

bb. Der erst vorläufige Insolvenzverwalter hat aber das Schuldnervermögen grundsätzlich noch nicht im technischen Sinne zu verwerten, dies gilt unabhängig davon, ob ein allgemeines Verfügungsverbot erlassen ist oder nicht. Denn zum einen soll der Schuldner vor unwiederbringlichen Vermögenseinbußen geschützt werden, solange die Insolvenzeröffnung nicht feststeht. Zum anderen soll der Entscheidung der Gläubiger nach der Insolvenzeröffnung (§ 157 InsO) nicht vorgegriffen werden. Die Verwertung von Gegenständen ist in der Insolvenzordnung demgemäß auch nur im Zusammenhang mit dem eröffneten Verfahren geregelt (BGH NJW 2001, 1496 [1497]). Der vorläufige Insolvenzverwalter ist verpflichtet, das gesamte Vermögen des Schuldners einschließlich fremder Sachen in dessen Besitz zu sichern und zu erhalten; die Klärung fremder Rechte bleibt regelmäßig erst dem Insolvenzverwalter nach der Verfahrenseröffnung vorbehalten. Herausgabeverlangen von Sicherungsnehmern kann der Verwalter deshalb abwehren (aus der Entscheidung des Bundesgerichtshofs vom 14. Dezember 2000 - IX ZB 105/00, NJW 2001, 1496 [1497 f.] ergibt sich insoweit die Notwendigkeit einer differenzierten Betrachtung, zum Beispiel im Hinblick auf entbehrliche Gegenstände, betriebsnotwendige Geräte und das Insolvenzziel). Für den Fall von Mietzahlungen ist entschieden, dass den vorläufigen Insolvenzverwalter mit oder ohne begleitendem Verfügungsverbot insolvenzrechtlich keine Pflicht trifft, im Eröffnungsverfahren Mietzahlungen zu leisten oder solchen Zahlungen des Schuldners zuzustimmen (BGH NJW 2008, 1442 [1443, Rn. 13]).

Der Pflichtenkreis des vorläufigen Insolvenzverwalters lässt sich deshalb dahingehend zusammenfassen, dass er primär zur Sicherung der Masse verpflichtet ist, er jedoch nicht verpflichtet ist, Vermögen zu verwerten oder Abwicklungshandlungen vorzunehmen (vornehmen zu lassen).

Der vorläufige Insolvenzverwalter schuldet deshalb nach Auffassung des Beklagten auch nicht die Freigabe von Massegegenständen oder eine Zustimmung zur Verwertung entsprechender Massegegenstände (z.B. Blatt 82). Diese Ansicht ist aber fehlerhaft.

Insoweit muss zwischen der Sicherung, Verwertung durch den vorläufigen Insolvenzverwalter einerseits und einer Verpflichtung zur Herausgabe, Freigabe andererseits unterschieden werden. Hier kann ein Zielkonflikt entstehen, denn der Zweck einer Sicherung der Masse kann mit den (bestehenden) Fremdrechten kollidieren. Zu diesem Punkt schreiben die Parteien aneinander vorbei, denn die Klägerin stellt immer auf die Beachtung ihrer Absonderungsrechte und das ihr zustehende Verwertungsrecht ab (Blatt 6 f., 28 f., 71 f.), der Beklagte will aus seiner fehlenden Verpflichtung zur Verwertung der Masse herleiten, dass er keine Pflichten verletzt hat. Im vorliegenden Fall geht es aber nicht um eine Verwertung durch den Beklagten, sondern um seine Pflicht zur Zustimmung beziehungsweise Freigabe, damit eine Verwertung durch die A. erfolgen konnte. Insoweit kommt es darauf an, ob dieses Absonderungsrecht (und dann nachfolgend eine Verwertung durch den Gläubiger, denn es liegt kein Besitz des - vorläufigen - Insolvenzverwalters vor) schon im Eröffnungsverfahren zu beachten ist oder ob hier bis zu einer Entscheidung über die Insolvenzeröffnung zugewartet werden muss.

cc. Zudem ist zu berücksichtigen, dass im vorliegenden Sachverhalt schon im Hinblick auf die Besitzverhältnisse die Verwertung durch den Beklagten nicht entscheidend ist, denn es geht nicht um die Durchsetzung eines Absonderungsrechts im Rahmen der endgültigen Verwertung durch den Insolvenzverwalter (§§ 166 ff. InsO), sondern um die Berechtigung der Rechtsvorgängerin der Klägerin, die Ware nach der Geltendmachung der Zurückbehaltungsrechte zu verwerten, für den Beklagten also um eine Freigabe, denn die zu verwertenden Waren der A-Gruppe befanden sich bereits im Besitz der A., diese wollte diese nach der gerichtlichen Durchsetzung ihres Zurückbehaltungsrechts - freihändig - veräußern.

§ 51 Nr. 3 InsO räumt dem Gläubiger, dem nach dem HGB ein Zurückbehaltungsrecht zusteht, ein Recht auf abgesonderte Befriedigung aus dem zurückbehaltenen Gegenstand ein, wobei § 166 Abs. 1 InsO dem Verwalter die Möglichkeit gibt, die in seinem Besitz befindlichen Sachen freihändig zu verwerten. Die insolvenzrechtliche Regelung für die nicht im Besitz des Insolvenzverwalters befindlichen Gegenstände ergibt sich aus § 173 InsO, der bestimmt, die Rechte des Gläubigers an der Verwertung bleiben unberührt, soweit der Insolvenzverwalter nicht zur Verwertung einer beweglichen Sache oder Forderung berechtigt ist, an der ein Absonderungsrecht besteht. Ein im Zeitpunkt der Eröffnung des Insolvenzverfahrens vollständig entstandenes (§ 91 Abs. 1 InsO) kaufmännisches Zurückbehaltungsrecht, welches auch nicht analog § 1002 BGB durch Herausgabe des Gegenstandes an den Schuldner erloschen ist, räumt dem Gläubiger deshalb die Befugnis ein, sich aus dem zurückbehaltenen Gegenstand für seine Forderungen zu befriedigen (§ 371 Abs. 1 HGB). Die Befriedigung erfolgt grundsätzlich nach den für das Pfandrecht geltenden Vorschriften des BGB. Danach ist nicht der Verwalter, sondern der Gläubiger zur Verwertung berechtigt, denn das Zurückbehaltungsrecht setzt den Besitz des Gläubigers voraus (vergleiche nur MüKo-InsO/Ganter, 2. Aufl. 2007, § 51 Rn. 231; Lohmann in HK-InsO, 5. Aufl. 2008, § 51 Rn. 50; MüKo-HGB/Welter, 2. Aufl. 2009, § 369 Rn. 76).

Dies hat ausweislich des Schreibens vom 24.06.2004 auch der Beklagte gewusst, denn dort weist er darauf hin, dass der A. lediglich ein Zurückbehaltungsrecht zustehe, diese jedoch nicht zur Verwertung der Waren berechtigt sei (K 11 im Verfahren LG Tübingen 21 O 133/04 = OLG Stuttgart 14 U 11/05).

Diese Rechtslage verpflichtet die Beachtung der Absonderungsrechte schon im Eröffnungsverfahren. Die Klägerin hat dies treffend damit umschrieben, dass der vorläufige Insolvenzverwalter nicht berechtigt ist, ein insolvenzunabhängiges Verwertungsrecht zu vereiteln.

Für die Pflicht zur Beachtung durch den Insolvenzverwalter sprechen auch praktische Gründe, denn die Verwertung von Waren hängt zentral von deren Alter ab - je jünger die Waren sind, desto höher ist noch der zu erzielende Gewinn.

dd. Ein (endgültiger) Insolvenzverwalter, der fremdes Eigentum unberechtigt zur Masse zieht, handelt fahrlässig, wenn er die Sachlage unzureichend aufklärt oder eine klare Rechtslage falsch beurteilt (BGH NJW 1998, 2213 [2215]; BGH NJW 1996, 2233). Dies muss auch (quasi umgekehrt) gelten, wenn der Insolvenzverwalter vorrangige Drittrechte vereitelt oder missachtet.

ee. Die Nichtbeachtung solcher bestehender Absonderungsrechte stellt eine Pflichtverletzung auch des vorläufigen Insolvenzverwalters im Sinne des § 60 InsO dar. Absonderungsrechte begründen zwar grundsätzlich keinen Anspruch auf Herausgabe gegen die Masse, denn die §§ 166 ff. InsO regeln eine einheitliche Verwertung durch den Insolvenzverwalter, dies verbunden mit einem Anspruch auf vorzugsweise Befriedigung (Grundsatz). Deshalb bedeutet die Beachtung von Absonderungsrechten, dass der Insolvenzverwalter diese Rechte beachten und wahren muss (Prüfung, Feststellung, bestmögliche Verwertung). Soweit aber das (bestehende) kaufmännische Zurückbehaltungsrecht zu einem Anspruch nach § 371 HGB führt, muss der Insolvenzverwalter auch diese Ansprüche beachten und deshalb gegebenenfalls einer entsprechenden Verwertung zustimmen.

Für eine Wahrung dieser Rechte bereits im Insolvenzeröffnungsverfahren sprechen auch praktische Erwägungen. Denn die Verwertung von Waren kann gewinnbringend nur dann erfolgen, wenn diese möglichst schnell umgeschlagen werden - je älter eine Ware ist, desto eher wird sie zu einem Ladenhüter, der nicht mehr zum Ursprungsverkaufspreis losgeschlagen werden kann. Insoweit ist aber weiter zu beachten, dass der vorläufige schwache Insolvenzverwalter nur im Rahmen seiner Kompetenzen zur Zustimmung verpflichtet ist (Zustimmungsvorbehalt) und gegebenenfalls daneben auch eine Mitwirkung der Schuldnerin erforderlich gewesen ist.

ee. Soweit die Klägerin in einem nach Schluss der mündlichen Verhandlung übersandten Schriftsatz nunmehr darauf abstellt, die Pflichtverletzung des Beklagten ergebe sich weiter daraus, dass er nach dem Abschluss des Vorprozesses auf Verwertung nicht um eine Aufstockung seiner Kompetenzen nachgesucht habe (Einzelermächtigung, um einer Verwertung zustimmen zu können), kann der Senat die Auffassung der Klägerin nicht teilen. Es mag zwar zutreffen, dass in besonderen Fällen Einzelermächtigungen notwendig sind, der vorläufige schwache Insolvenzverwalter ist nach den ihm zugewiesenen Aufgaben - Massesicherung, nicht Verwertung - jedoch nicht verpflichtet, seine eigenen Kompetenzen erweitern zu lassen und sich mehr Macht einräumen zu lassen, denn die Klärung fremder Rechte soll grundsätzlich dem Verfahren nach der Eröffnung vorbehalten bleiben.

b. Verschulden

Die Pflichtverletzung muss zumindest fahrlässig erfolgen. Der Insolvenzverwalter muss die ihn treffenden insolvenzrechtlichen Pflichten kennen (BGHZ 113, 262 [275 ff.] = NJW 1991, 982 [985 f.] = BGH ZIP 1991, 329). Ein Verwalter, der die Sachlage unzureichend aufklärt oder eine klare Rechtslage falsch beurteilt, handelt fahrlässig (BGH NJW 1996, 2233 [2234 f.] = BGH ZIP 1996, 1183). Vom Insolvenzverwalter wird ein hohes Maß juristischer Qualifikation verlangt (OLG Köln ZIP 1991, 1606 [1607]).

c. Zu ersetzender Schaden

Der Schadenersatzanspruch aus § 60 InsO begründet eine gesetzliche Haftung, die regelmäßig auf den Ersatz des sogenannten negativen Interesses gerichtet ist. Der Geschädigte ist danach so zu stellen, als ob der Insolvenzverwalter die Pflichtverletzung nicht begangen hätte (§ 249 Abs. 1 BGB; BGH NJW 2007, 1596 Rn. 14).

d. Kausalität

§ 60 InsO verpflichtet den Verwalter zum Ersatz desjenigen Schadens, der adäquat kausal auf das pflichtwidrige Verhalten des Verwalters zurückzuführen ist, es gelten als die allgemeinen Grundsätze (Lohmann in HK-InsO, 5. Aufl. 2008, § 60 Rn. 40).

4. Anwendung der vorstehend dargestellten Grundsätze auf den vorliegenden Fall - Subsumtion zur Frage der Pflichtverletzung

Schon die Verweigerung zu einer Verwertung der Waren aufgrund des bestehenden Absonderungsrechts (festgestellt im Verfahren vor dem LG Tübingen 21 O 133/04), aber auch die Verweigerung einer Zustimmung zu einer freihändigen Verwertung (vergleiche insoweit insbesondere das Schreiben des Beklagten vom 07.11.2005, K 6/5) waren pflichtwidrig. Insoweit geht es nicht um Verwertungshandlungen des Beklagten, sondern um dessen Pflicht zur Anerkennung von Absonderungsrechten mit den daraus folgenden Konsequenzen.

a. kaufmännisches Zurückbehaltungs- und daraus folgendes Verwertungsrecht

Der A. stand ein kaufmännisches Zurückbehaltungs- und Verwertungsrecht zu, weshalb der Beklagte das infolgedessen bestehende insolvenzspezifische Absonderungs- und Pfandverwertungsrecht pflichtwidrig nicht beachtet hat. Der Beklagte muss insoweit die Feststellungen des Vorprozesses gegen sich gelten lassen, denn er kann insoweit keine weitergehenden Rechte geltend machen, wie die N. KG.

aa. Gemäß § 369 Abs. 1 Satz 1 HGB hat ein Kaufmann wegen der fälligen Forderungen, welche ihm gegen einen anderen Kaufmann aus dem zwischen ihnen geschlossenen beiderseitigen Handelsgeschäften zustehen, ein Zurückbehaltungsrecht an den beweglichen Sachen und Wertpapieren des Schuldners, welche mit dessen Willen aufgrund von Handelsgeschäften in seinen Besitz gelangt sind. § 371 HGB gibt insoweit die Möglichkeit, sich nach der Erlangung eines entsprechenden Titels durch Verwertung der Sache wegen der eigenen bestehenden Ansprüche zu befriedigen. Dem Kaufmann steht damit eine Sicherung besonderer Art zu, die darin besteht, dass er sich zur Deckung des von ihm gewährten Kredits die Sachen und Wertpapiere des Schuldners, die sich in seinem Besitz befinden, auch ohne besondere Vereinbarung und ohne besonderen Bezug zur jeweiligen Schuld zurückbehalten und sich aus ihnen nach § 371 Abs. 1 HGB befriedigen darf. Gemäß § 371 Abs. 2 HGB ist er berechtigt, die Sache nach den für das bürgerlich-rechtliche Pfandrecht geltenden Vorschriften (§§ 1233 ff. BGB) zu veräußern.

bb. Die A. war als GmbH Formkaufmann. Die N. KG war als im Handelsregister eingetragene Personengesellschaft K im Sinne des § 6 HGB.

cc. Die unstreitige Forderung der A. in Höhe von 666.700,29 EUR ist aus einem Handelsgeschäft mit der N. KG hervorgegangen, ebenso hatte die N. KG den Besitz an den Waren aufgrund eines Geschäfts erlangt, dass sich auch auf ihrer Seite als Handelsgeschäft darstellt. Denn ein beiderseitiges Handelsgeschäft liegt vor, wenn das Geschäft auf Seiten des Gläubigers und des Schuldners zum Betrieb des jeweiligen Handelsgewerbes gehört (§ 343 HGB). Insoweit gilt eine gesetzliche Vermutung. Wenn positiv die Kaufmannseigenschaft der handelnden Personen festgestellt ist, gelten nach § 344 Abs. 1 HGB im Zweifel die von einem Kaufmann vorgenommenen Geschäfte auch als zum Betrieb seines Handelsgewerbes gehörig.

dd. Entgegen der Auffassung des Beklagten führt auch der damals abgeschlossene Kooperationsvertrag nicht zu einer anderen Bewertung. Dieser Kooperationsvertrag hat nicht die Qualität eines Gesellschaftsvertrages. Eine Gesellschaft setzt die vertragliche Verpflichtung voraus, über die gemeinschaftliche Berechtigung an einem bestimmten Gegenstand hinaus einen gemeinsamen Zweck zu fördern. Dieser gemeinsame Zweck und die hierauf gerichtete, in erster Linie durch Beitragsleistung zu erfüllende Förderungspflicht sind nach § 705 BGB unverzichtbare Wesensmerkmale der Gesellschaft bürgerlichen Rechts. Beide Elemente sollen dazu dienen, die Gesellschaft einerseits von sonstigen, auf Leistungsaustausch oder Interessenwahrung gerichteten Dauerschuldverhältnissen und andererseits von Rechtsgemeinschaften zu unterscheiden. Von der Verfolgung eines gemeinsamen Zwecks kann nur dann ausgegangen werden, wenn die Parteien sich wechselseitig am erstrebten Erfolg des jeweils anderen beteiligen wollen und damit einen überindividuellen Zweck anstreben. Diese Voraussetzungen sind durch den Kooperationsvertrag nicht erfüllt gewesen. Denn mit dem Kooperationsvertrag wollten die damaligen Vertragspartner nur ihre jeweiligen eigenen wirtschaftlichen Interessen fördern. Ihre Interessen waren zwar beidseitig, aber nicht wechselseitig. Die Gemeinsamkeiten erschöpften sich in der gemeinschaftlichen Nutzung der Verkaufsflächen und dem Einsatz des Personals der A. auch für die N. KG. Die N. KG wollte ihren Umsatz durch Auslage ihres Handelsguts in den Verkaufsräumen der A. steigern; gleichzeitig reduzierte die A. ihre Personal- und Sachkosten. Einen gemeinsamen überindividuellen, auf gegenseitige Förderung ausgelegten Zweck verfolgten die damaligen Vertragsparteien damit aber gerade nicht. Die Beiträge der einen Partei standen nicht in unmittelbarem Dienst der anderen. Die im Kooperationsvertrag vereinbarten Pflichten sind keine Pflichten, die nicht auch in einem gewöhnlichen Austauschverhältnis hätten ausgehandelt werden können. Dementsprechend sieht der Kooperationsvertrag auch über das bei der Beschaffung zusätzlicher Einrichtungsgegenstände, der Auswahl neuen Personals und der Öffnung neuer Standorte erforderliche Einvernehmen hinaus keine gegenseitigen Mitwirkungs- und Kontrollrechte vor. Selbst wenn man in der vereinbarten Kooperation eine Gesellschaft bürgerlichen Rechts sehen wollte, läge ein Geschäft vor, das zum Betrieb der Handelsgewerbe gehörte. Denn auch der Abschluss eines Gesellschaftsvertrages kann ein Handelsgeschäft sein, zumal die damaligen Vertragsparteien gerade keine wirtschaftlichen Ziele verfolgten, die nicht mit den bereits betriebenen Einzelgewerben möglich gewesen wären. Mit der Zusammenarbeit sollten insbesondere keine neuen selbstständigen Geschäftsfelder erschlossen werden, es sollte vielmehr Aufwand reduziert, Absatz und Warenbestand ausgeweitet werden. Der Anwendung der §§ 369, 371 HGB stehen auch gesellschaftsrechtliche Regelungen nicht entgegen, da kein Gesamthandvermögen gebildet wurde, keine gemeinsamen Verbindlichkeiten bestanden und keine gegenseitigen Ansprüche begründet wurden, die einer Auseinandersetzung bedurft hätten.

ee. Soweit der Beklagte die notwendige Eigentümerstellung der N. KG bestritten hat, bleibt dieses ohne Relevanz.

Der Beklagte hat in diesem Prozess bestritten, dass die Waren im Eigentum der N. KG standen, da die Waren von anderen Unternehmen der A.-K-Gruppe geliefert worden seien (Blatt 109). Die Klägerin beruft sich auf den Kooperationsvertrag und Vermutungswirkungen (Blatt 160).

(1) Das kaufmännische Zurückbehaltungsrecht nach § 369 HGB setzt voraus, dass die Sachen (im Zeitpunkt der Erfüllung der übrigen Voraussetzungen des Zurückbehaltungsrechts im Eigentum des Schuldners - hier also der N. KG - stehen (Hopt in Baumbach/Hopt, HGB, 33. Aufl. 2008, § 369 Rn. 8). Das Eigentum des Kaufmanns, gegen den das Zurückbehaltungsrecht ausgeübt wird, ist mithin eine Tatbestandsvoraussetzung des § 369 HGB, weshalb die Beweislast bei dem Kaufmann liegt, der das Zurückbehaltungsrecht geltend macht (MüKo-HGB/Welter, 2. Aufl. 2009, § 371 Rn. 11). Das Bestreiten des Beklagten ist deshalb erheblich.

(2) Die Regelungen des Kooperationsvertrages (K 1 im Verfahren LG Tübingen 21 O 133/04, dort Blatt 15) belegen allerdings kein Eigentum der N. KG. Dort ist zwar unter Ziffer 4 ausgeführt, "die beiden Parteien sind für ihre in den Testgeschäften befindlichen Waren selbst verantwortlich" und Ziffer 5 spricht vom Verkauf von "N. Erzeugnissen unter anderen Bezeichnungen (z.B. K, D, P)", die schuldrechtliche Vereinbarung über die gemeinsame Vermarktung von Waren belegt aber nicht die sachenrechtliche Eigentümerstellung an den jeweiligen Waren. Die Klägerin kann sich deshalb auch nicht auf die von ihr ins Spiel gebrachte Arglisteinrede berufen.

(3) § 371 Abs. 2 HGB (mit §§ 1227, 1006 BGB) begründet ebenfalls keine Eigentumsvermutung. Denn bei § 371 Abs. 2 HGB geht es schon um den zweiten Schritt nach der Geltendmachung eines kaufmännischen Zurückbehaltungsrechts, die Verwertung des bestehenden, in Anspruch genommenen Pfandrechts, nicht um dessen vorherige Ausübung und die allgemeinen Voraussetzungen für das Vorliegen eines Zurückbehaltungsrechts. Zudem gilt: Der Gläubiger ist für das Entstehen des kaufmännischen Zurückbehaltungsrechts beweispflichtig. Die allgemeinen Pfandrechtsvermutungen der §§ 1227, 1006 BGB gelten nicht (MüKo-HGB/Welter, 2. Aufl. 2009, § 371 Rn. 11).

(4) Die Klägerin kann sich auch nicht auf § 1006 BGB berufen, also keine Eigentumsvermutung aus einem früheren Besitz der N. KG (zugunsten der A.) gegen die N. KG herleiten. Zwar geht die höchstrichterliche Rechtsprechung davon aus, dass die vom Besitzerwerb ausgehende Eigentumsvermutung zugunsten des früheren Besitzers ungeachtet des irreführenden Wortlauts von § 1006 Abs. 2 BGB auch über die Beendigung des Besitzes hinaus so lange fortwirkt, bis sie widerlegt wird (BGHZ 161, 90 [108], VIII ZR 186/03), diese Eigentumsvermutung wirkt aber nur zugunsten des früheren Besitzers. Im vorliegenden Fall beruft sich aber nicht die N. KG auf ihr Eigentum (aus früherem Besitz), sondern die Klägerin will als Rechtsnachfolgerin der A. aus dem Besitz der N. KG eine Eigentumsvermutung zulasten der N. KG als damalige Beklagte herleiten. In der Literatur wird insoweit zutreffend darauf hingewiesen, dass § 1006 BGB nicht gegen den früheren Eigentümer verwandt werden darf (MüKo/Baldus, BGB, 5. Aufl. 2009, § 1006 Rn. 14). Dementsprechend kann die Klägerin auch keine Rechte aus § 1007 BGB herleiten.

(5) Soweit die Klägerin die Auffassung vertritt, § 366 HGB gelte auch im Rahmen des § 369 HGB, sie habe also das Pfandrecht gutgläubig erworben (Blatt 160, 180), kann dem der Senat nicht folgen. Ein Schutz des guten Glaubens des Gläubigers findet im Rahmen von § 369 HGB nicht statt (BGHZ 17, 1 [2 ff.] = NJW 1955, 1145; RGZ 69, 13 [17]; MüKo-HGB/Welter, 2. Aufl. 2009, § 371 Rn. 41, 48)

(6) Allerdings ist das pauschale Bestreiten des Beklagten angesichts seiner Stellung als vorläufiger Insolvenzverwalter der N. KG unerheblich. Denn die Anwendung der Grundsätze von Treu und Glauben verlangen ein qualifiziertes Bestreiten, wenn z.B. dem Darlegungspflichtigen ein qualifizierter Vortrag nicht möglich oder zumutbar ist, der Gegner aber im Besitz der notwendigen Informationen ist oder sich diese leicht beschaffen kann (BGH NJW 1999, 1404 [1405 f.]; BGH NJW 1994, 2289 [2292]).

Die Klägerin hat bis auf den Kooperationsvertrag keinen Zugriff auf Informationen, aus denen sie substantiierten Vortrag zur Eigentümerstellung der Ne. KG halten könnte, dem Beklagten ist es als vorläufigem Insolvenzverwalter der Ne. KG aber ohne weiteres möglich, aus den dortigen Geschäftsunterlagen nachzuvollziehen und zu belegen, dass die bei A. befindlichen Waren nicht im Eigentum der N. KG standen.

Für das Erfordernis eines qualifizierten Bestreitens spricht auch das Schreiben des Beklagten vom 24.06.2004, indem er ausführt, die A. habe lediglich ein Zurückbehaltungsrecht, er also damals offensichtlich vom Bestehen eines solchen Rechts ausging (K 11 im Verfahren LG Tübingen 21 O 133/04 = OLG Stuttgart 14 U 11/05).

(7) Es trifft zwar zu, dass der Beklagte als vorläufiger schwacher Insolvenzverwalter keine Prozessführungsbefugnis für den Vorprozess erlangte, er muss die dortigen Wirkungen aber dennoch aus materiellen Gründen gegen sich gelten lassen.

Der vorläufige schwache Insolvenzverwalter ist in der Regel nicht prozessführungsbefugt für den Schuldner, er ist auch nicht anstelle des Schuldners zu verklagen (Kirchhof in HK-InsO, 5. Aufl. 2008, § 22 Rn. 61 - 63). Deshalb ist es auch nicht möglich, gegen den Schuldner ergangene Titel einfach gemäß § 727 ZPO umzuschreiben, denn es bleibt bei dem Nebeneinander von verfügungsbefugtem Schuldner und vorläufigem Insolvenzverwalter.

Die Bindung des Beklagten ergibt sich aber aus allgemeinen Erwägungen. Der Beklagte hat als vorläufig schwacher Insolvenzverwalter ausweislich des Beschlusses vom 14.03.2003 bestimmte Befugnisse erhalten (Zustimmungsvorbehalt, Betretens- und Auskunftsrecht, Einsichtsrechte in die Bücher), es wurde weiter bestimmt, dass er "nicht allgemeiner Vertreter der Schuldnerin" ist und er die Aufgabe hat, "durch Überwachung der Schuldnerin deren Vermögen zu sichern und zu erhalten." (K 12, nach Blatt 84). Der Beklagte steht danach neben der Schuldnerin N. KG, ihm stehen aber keine weitergehenden Rechte zu, etwa an Stelle der N. KG zu agieren. Der Insolvenzverwalter übernimmt aber Vertragsverhältnisse und Verpflichtungen des Schuldners (hier also der N. KG) in dem Rechtszustand, die diese vor seiner Bestellung haben. Der Insolvenzverwalter kann daher nicht mehr und keine anderen Rechte geltend machen, als der Schuldner (BGHZ 174, 84 [91 Rn. 17 + 18] = NJW 2008, 63).

Der Beklagte muss sich auch deshalb an seinem Schreiben vom 24.06.2004 (K 11 = Blatt 48 im Verfahren LG Tübingen 21 O 133/04 = OLG Stuttgart 14 U 11/05) festhalten lassen, in dem er darauf hingewiesen hat, dass die A. lediglich ein Zurückbehaltungsrecht habe.

Der Beklagte muss daher den Titel und die dortigen Feststellungen zum Eigentum der N. KG gegen sich gelten lassen. Die Grundsätze aus der Entscheidung BGHZ 124, 86 führen nicht zu einer anderen Bewertung, denn diese betrifft einen anderen - nicht vergleichbaren - Sachverhalt.

ff. Der Senat nimmt ergänzend auf die überzeugenden Ausführungen im Urteil des Oberlandesgerichts Stuttgart vom 27. Juli 2005 (Az. 14 U 11/05) Bezug und macht sich die dortigen Ausführungen zu Eigen.

b. Rechtsfolge des Zurückbehaltungsrechts und Anspruch auf freihändige Verwertung

Im Hinblick auf das im Rahmen der Bestellung des Beklagten als vorläufigen Insolvenzverwalters ausgesprochenen Vollstreckungsverbots (K 12, nach Blatt 78) blieb der A. nur der Weg, nach einer Titulierung des Verwertungsrechts entsprechend den Vorschriften über den privaten Pfandverkauf eine Befriedigung zu suchen (§ 371 Abs. 2 HGB i.V.m. § 1233 Abs. 1 BGB). Dies beinhaltet nach § 1246 Abs. 1 BGB das Recht, vom Schuldner die Zustimmung zu einer freihändigen Verwertung zu verlangen, wenn sich eine solche aus wirtschaftlicher Sicht als vorteilhaft darstellt (BGH NJW-RR 2005, 916 [918]). Diese Verwertung beinhaltet keine Zwangsvollstreckung kann deshalb auch nicht von einem insolvenzgerichtlichen Vollstreckungsverbot umfasst sein.

Jeder Beteiligte kann gemäß § 1246 Abs. 1 BGB eine von den §§ 1235 ff BGB abweichende Art des Pfandverkaufs verlangen, sofern diese nach billigem Ermessen den Interessen aller Beteiligten besser entspricht. Diese Voraussetzung ist erfüllt, wenn aus der abweichenden Art keiner einen Nachteil erleidet, mindestens aber einer der Beteiligten einen wirtschaftlichen Vorteil hat (BGH NJW-RR 2005, 916 [918]; Staudinger/Wiegand, BGB [2009], § 1246 Rn. 2) oder, anders ausgedrückt, wenn sie den anerkennenswerten Interessen eines Beteiligten entspricht und die Interessen der anderen Beteiligten dem nicht entgegenstehen (BayObLG DB 1983, 2245 = Rpfleger 1983, 393; BGHZ 18, 149 [152, 164]).

Es liegt auf der Hand, dass eine freihändige Verwertung zu günstigeren Verkaufserlösen geführt hätte, was den anerkennenswerten Interessen der A. entsprach. Da der Pfandverkauf auf einem Absonderungsrecht beruhte, standen auch keine anderweitigen Interessen entgegen, es gab insbesondere keine Rechte des Insolvenzverwalters, der N. KG selbst oder der Gläubiger der N. KG an den Waren, denn die Forderungen der A. überstiegen unstreitig den Warenwert.

Die A. hatte einen Anspruch auf Verwertung nach den Bestimmungen über das Pfandrecht, weiter den Anspruch auf Zustimmung zu einer freihändigen Veräußerung.

5. Keine Kausalität der Pflichtverletzung wegen der fehlenden Zustimmung der Schuldnerin N. KG zu einer freihändigen Verwertung

Unabhängig von einem möglicherweise bestehenden Anspruch auf Zustimmung zur freihändigen Verwertung aus § 1246 BGB ist die Pflichtverletzung nicht für den geltend gemachten Schaden in Höhe von 250.000,00 EUR kausal geworden, denn der Anspruch scheitert jedenfalls an der fehlenden aber notwendigen Zustimmung der Schuldnerin (N. KG). Diese Zustimmung konnte auch nicht durch die nicht erklärte Zustimmung des Beklagten ersetzt werden.

a. Zustimmungsvorbehalt gemäß § 21 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 InsO

Nach § 21 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 InsO kann das Insolvenzgericht einen so genannten Zustimmungsvorbehalt anordnen, wonach Verfügungen des Schuldners nur mit Zustimmung des vorläufigen Insolvenzverwalters wirksam sind. Die rechtlichen Konsequenzen eines solchen Vorbehalts ergeben sich aus § 24 Abs. 1 InsO, der die Wirkung derartiger Maßnahmen derjenigen der Eröffnung des Insolvenzverfahrens gleichstellt (§§ 81, 82 InsO). Der Zustimmungsvorbehalt begründet damit ein absolutes Verfügungsverbot gegenüber jedermann (vergleiche nur MüKo-InsO/Haarmeyer, 2. Aufl. 2007, § 21 Rn. 65; Kirchhof in HK-InsO, 5. Aufl. 2008, § 24 Rn. 3).

Die Anordnung des Zustimmungsvorbehalts bedeutet aber nicht, dass damit jegliche Rechtshandlungen des Schuldners entbehrlich sind oder werden. Das handlungsbestimmte Initiativrecht verbleibt beim Schuldner, der zustimmungsbefugte Insolvenzverwalter tritt nicht an die Stelle des Schuldners, sondern nur an seine Seite (MüKo-InsO/Haarmeyer, 2. Aufl. 2007, § 21 Rn. 65 m.w.N. in Fn. 270). Dementsprechend hat der Bundesgerichtshof instruktiv entschieden, dass der Zustimmungsvorbehalt lediglich bewirkt, dass der vorläufige Verwalter wirksame rechtsgeschäftliche Verfügungen des Schuldners zu verhindern vermag, jedoch ohne ergänzende gerichtliche Anordnungen der Insolvenzverwalter rechtlich nicht in der Lage ist, den Schuldner gegen dessen Willen zu Handlungen anzuhalten (BGHZ 151, 353 [361] = NJW 2002, 3326 [3328] = BGH ZInsO 2002, 819 [821]). Demgemäß kann auch nicht davon ausgegangen werden, dass entsprechende Rechtshandlungen des Schuldners durch die erklärte Zustimmung des Insolvenzverwalters entbehrlich oder ersetzt werden. Der Zustimmungsvorbehalt ersetzt nicht die daneben weiter erforderliche Zustimmung des eigentlichen Rechts-, Anspruchsinhabers oder des Verfügungsbefugten.

b. Zustimmung ist eine Verfügung im Sinne des § 21 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 InsO

Die Zustimmung zu einer freihändigen Veräußerung in Abweichung zu den §§ 1234 - 1240 BGB ist eine Verfügung im Sinne des § 21 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 InsO.

§ 21 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 InsO erfasst Verfügungen im Rechtssinne (Kirchhof in HK-InsO, 5. Aufl. 2008, § 24 Rn. 5), es gelten die allgemeinen zivilrechtlichen Grundsätze (Kirchhof in HK-InsO, 5. Aufl. 2008, § 21 Rn. 17). Verfügungen sind danach Rechtsgeschäfte, die unmittelbar darauf gerichtet sind, auf ein bestehendes Recht einzuwirken, es zu verändern, zu belasten, zu übertragen oder aufzuheben (BGHZ 101, 24 [26]; BGHZ 75, 221 [226]; BGHZ 1, 294 [304]). Die Rechte, auf die eingewirkt werden kann, sind allerdings umfassend zu verstehen; erfasst werden nicht nur dingliche, sondern auch obligatorische Rechte. Die Ausübung eines Gestaltungsrechts über ein obligatorisches Recht ist danach eine Verfügung (MüKo-InsO/Haarmeyer, 2. Aufl. 2007, § 21 Rn. 57, Kirchhof in HK-InsO, 5. Aufl. 2008, § 21 Rn. 17).

Die von den §§ 1234 - 1240 BGB abweichende Vereinbarung über die Art des Pfandverkaufs ändert den Inhalt des Pfandrechts und hat daher dingliche Wirkung (vergleiche nur Palandt/Bassenge, BGB, 69. Aufl. 2010, § 1245 Rn. 1; Erman/Michalski, BGB, 11. Aufl. 2004, § 1245 Rn. 1). Wegen dieser inhaltlichen Veränderung handelt es sich bei der Zustimmung zu einem freihändigen Verkauf um eine Verfügung im oben genannten Sinne.

c. keine Zustimmung der N. KG

Die notwendige Zustimmung der N. KG ist nicht erfolgt. Die Verweigerung der Zustimmung durch den Beklagten ist deshalb für den geltend gemachten Verwertungsschaden (keine Verwertung im Weihnachtsgeschäft 2005 mit höheren Erlösen) nicht kausal geworden, denn die A. wäre ohne diese Zustimmung nicht zu einer freihändigen Verwertung berechtigt gewesen.

Die Klägerin hat zwar zunächst vorgetragen, dass am 30.09.2005 über deren damalige anwaltliche Vertreter eine Aufforderung an die N. KG gerichtet wurde, einer freihändigen Verwertung zuzustimmen (Blatt 27, die Aufforderung ist die Anlage B 1, vergleiche auch K 9), dieser Vortrag ist aber unzutreffend. Das Schreiben der damaligen Prozessbevollmächtigten der A. an die Prozessbevollmächtigten der N. KG vom 30.09.2005 führt aus (B 1) lautet:

"Sehr geehrter Herr Kollege Dr. G. in der vorbezeichneten Angelegenheit ist Ihnen der - textlich wohl leider etwas missglückte - Kostenfestsetzungsbeschluss des Landgerichts Tübingen vom 21.09.2005 am 23. September 2005 zugestellt worden. Zur Vermeidung von Zwangsvollstreckungsmaßnahmen dürfen wir Sie darum bitten, ihre Mandantschaft zu veranlassen, den dort ausgewiesenen Betrag in Höhe von EUR 19.565,75 zuzüglich Zinsen, insgesamt EUR 19.792,10 bis zum 14. Oktober 2005 auf einem unserer Kanzleikonten eingehend zu bezahlen. Wir sind empfangsbevollmächtigt. Ich weise vorsorglich darauf hin, dass es sich bei den festgesetzten Beträgen um solche handelt, die ungeachtet des laufenden Insolvenzantragsverfahrens aus dem Vermögen der Beklagten zu bezahlen sind, weil der Rechtsstreit auf Beklagtenseite mit ausdrücklicher Zustimmung des vorläufigen Insolvenzverwalters geführt wurde."

Die N. KG hat durch ihre anwaltlichen Vertreter mit Schreiben vom 11. Oktober 2005 antworten lassen, sie mache darauf aufmerksam, dass der Beklagte kein starker vorläufiger Insolvenzverwalter sei. Rechtsträger, gegen den die Vollstreckung betrieben werden könne, sei die Beklagte. Diese sei jedoch vermögenslos. Es werde angeregt, sich diesbezüglich direkt an den vorläufigen Insolvenzverwalter zu wenden (K 9).

Eine Zustimmung zu einer freihändigen Verwertung ist danach durch die N. KG gerade nicht erklärt worden. Der (nicht unter Beweis gestellte) Vortrag, die N. KG sei mit Schreiben vom 30.09.2005 zur Zustimmung aufgefordert worden, entspricht danach nicht den vorgelegten Urkunden.

Auch auf den Hinweis des Senats, die Klägerin sei verpflichtet, die (in Abrede gestellte) Zustimmung vorzutragen und zu beweisen, ist kein entsprechender Vortrag erfolgt.

Hinsichtlich des Beklagten erfolgte ein Schreiben vom 12.10.2005, ob eine Verwertung nach den letztjährigen Vorschlägen erfolgen könne (K 6/1), darin war aber gerade nicht von einer freihändigen Verwertung die Rede. Der Beklagte antwortete mit Schreiben vom 07.11.2005 (K 6/1), er sei mit der vorgeschlagenen Verwertung nicht ohne weiteres einverstanden. Der damalige Prozessbevollmächtigte der A. teilte dann weiter mit Schreiben vom 9. November 2005 (K 6/7 und 6/8) an den vorläufigen Insolvenzverwalter (nicht mehr an die N. KG!) mit, er gehe von einem Anspruch auf Zustimmung gemäß § 1246 BGB aus, beachtliche Rechte der Insolvenzmasse stünden dem nicht entgegen, weshalb es auch keine Grundlage gebe, sich solche Rechte abkaufen zu lassen. Er bitte deshalb (den Beklagten) darum, seine Haltung nochmals zu überprüfen. Weiter lautet es in dem Schreiben wie folgt:

"Sollten Sie nicht bis zum 16. November 2005 hier eingehend bestätigt haben, dass einer freihändigen Verwertung des zurückbehaltenen Warenbestandes zugestimmt wird, geht meine Mandantin davon aus, dass die Schuldnerin ihrer gesetzlichen Verpflichtung zur Verwertungszustimmung wegen fehlender Mitwirkung ihrerseits als vorläufiger Insolvenzverwalter nicht nachzukommen gedenkt. Wir sind beauftragt, dann das gerichtliche Zustimmungsersetzungsverfahren einzuleiten. Die Kosten dieses Verfahrens gingen dann zu ihren Lasten."

Zu diesem förmlichen gerichtlichen Verfahren ist es dann offensichtlich im Hinblick auf die bei der A. manifest gewordenen finanziellen Probleme und der am 31. März 2006 erfolgten Insolvenzeröffnung nicht mehr gekommen.

Eine Aufforderung zur Zustimmung oder eine Zustimmung der N. KG zu einer freihändigen Verwertung ist danach nicht erteilt worden, darauf hat der Beklagte wiederholt und zutreffend hingewiesen (z.B. Blatt 238), ohne dass die Klägerin den notwendigen Vortrag und Beweisantritt gehalten hat, woraus sich eine Zustimmung ergeben soll.

Ein anderes Ergebnis lässt sich auch nicht damit begründen, dass angesichts der verweigerten Zustimmung des Beklagten (er hat schlicht nicht mehr reagiert) das Erfordernis einer Zustimmung der N. KG bloße Förmelei wäre. Denn beim vorläufigen Insolvenzverwalter (mit dem eingeräumten Zustimmungsvorbehalt) und dem eigentlich noch verfügungsbefugten Insolvenzschuldner handelt es sich um unterschiedliche Rechtsträger, die eine Zustimmung kann nicht das Handeln des anderen ersetzen.

d. Keine Bevollmächtigung aus dem Schreiben vom 11.10.2005

Aus dem Schreiben vom 11.10.2005 (K 9) und dem weiteren Schriftverkehr lässt sich auch keine Bevollmächtigung des Beklagten herleiten (so aber die Klägerin, Blatt 157), denn darin wird gerade darauf hingewiesen, dass der Beklagte kein starker vorläufiger Insolvenzverwalter sei, was bedeutet, dass der N. KG ihre weiter bestehende Verfügungsbefugnis bekannt war. Dem Inhalt lässt sich sonst auch nicht entnehmen, dass die N. KG mit einem alleinigen Handeln des Beklagten einverstanden war, zumal sich das in Bezug genommene Schreiben des Prozessvertreters der A. vom 30.09.2005 gerade nicht auf die Zustimmung zu einer freihändigen Verwertung bezog, sondern auf den Kostenfestsetzungsbeschluss des Landgerichts Tübingen im Verfahren 21 O 133/04. Deshalb gibt es auch keine Anhaltspunkte für eine Anscheins- oder Duldungsvollmacht.

e. Keine Analogie zu §§ 1903, 108 Abs. 2 BGB

Der Senat kann auch nicht der Auffassung der Klägerin folgen, die (fehlende) Zustimmung der N. KG sei im Hinblick auf die entsprechend anwendbaren §§ 1903, 108 Abs. 2 BGB im Ergebnis irrelevant.

aa. Die Klägerin steht insoweit auf dem Rechtsstandpunkt, der Beklagte sei wegen der in der Struktur vergleichbaren Situationen (der Zustimmungsvorbehalt gemäß § 21 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 InsO entspreche inhaltlich dem Einwilligungsvorbehalt gemäß § 1903 BGB) gemäß § 1903 Abs. 1 Satz 2, 108 Abs. 2 BGB zur Mitwirkung der Realisierung der Absonderungsrechte verpflichtet gewesen (Blatt 9, 28, 67, 73 ff., 92 f.). Die Verweigerung der Zustimmung des Beklagten habe zur Unwirksamkeit gemäß § 108 Abs. 2 Satz BGB letzter Halbsatz geführt, die Zustimmung der N. KG deshalb entbehrlich gewesen. Sie beruft sich insoweit auf die Literatur, in der ausgeführt wird, bis zur Zustimmung des vorläufigen Insolvenzverwalters könne sich der andere Teil vom Rechtsgeschäft entsprechend § 108 Abs. 2 BGB lösten (Kirchhof in HK-InsO, 5. Aufl. 2008, § 21 Rn. 16 m.w.N. in Fn. 56).

bb. Es mag zwar zutreffen, dass der Einwilligungsvorbehalt gemäß § 1903 BGB in seiner Struktur mit dem Zustimmungsvorbehalt gemäß § 21 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 InsO vergleichbar ist, aber auch der Einwilligungsvorbehalt gemäß § 1903 BGB kann nicht die notwendigen Erklärungen des Betreuten ersetzen. Dies ergibt sich aus der Systematik der Vorschrift und dem Verweis auf § 108 BGB. Wenn ein Betreuter aufgrund eines angeordneten Einwilligungsvorbehalts auf die Einwilligung seines Betreuers angewiesen ist, kommt seine Stellung der eines beschränkt Geschäftsfähigen nahe (dies ergibt sich aus dem Verweis in § 1903 Abs. 1 S. 2 BGB auf § 108 BGB und der Verbesserung der Stellung des Betreuten durch die §§ 1903 Abs. 2 und 3 BGB). Der Einwilligungsvorbehalt und § 108 BGB setzen aber jeweils ein Rechtsgeschäft des Betreuten voraus, also ein grundsätzlich rechtlich relevantes Verhalten und Handeln des Betreuten (vergleiche nur Erman/Roth, BGB, 12. Aufl. 2008, § 1903 Rn. 15, 19 ff. und Erman/Palm, a.a.O., § 108 Rn. 1, 10). Mit anderen Worten kann auch § 108 Abs. 2 BGB nicht das notwendige rechtlich relevante Verhalten des Betreuten ersetzen (Einwilligung und Verhalten des Betreuten stehen nebeneinander und müssen zusammenkommen), demgemäß regelt die Vorschrift des § 108 Abs. 2 BGB auch nur, dass die Aufforderung an den gesetzlichen Vertreter dazu führt, dass die Genehmigung lediglich noch gegenüber dem Vertragspartner erklärt werden kann, sie regelt aber gerade nicht, ob gegebenenfalls entsprechende Erklärungen des Minderjährigen/Betreuten (hier dann der Insolvenzschuldnerin N. KG) entbehrlich sind.

Insoweit kann die Klägerin auch nichts daraus herleiten, dass gemäß § 108 Abs. 2 Satz 2 BGB letzter Halbsatz bestimmt wird, dass ein Vertrag endgültig unwirksam wird, wenn die Genehmigung nicht innerhalb einer Zweiwochenfrist erklärt wird. Die endgültige Unwirksamkeit mag zwar zum Schutz der Minderjährigen oder Betreuten fingiert werden, kann jedoch nicht auf entsprechende insolvenzrechtliche Sachverhalte übertragen werden. Denn § 1903 BGB und § 22 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 InsO sind in ihrer Struktur nicht vergleichbar (deshalb ist § 1903 BGB insoweit nicht analogiefähig). § 22 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 InsO will eine Regelung des Schwebezustandes bis zur endgültigen Entscheidung über die Eröffnung oder Nichteröffnung des Insolvenzverfahrens erreichen und dient in erster Linie den Interessen der Gläubiger des Schuldners an Masseerhaltung und Massesicherung, während § 1903 BGB einen Schutz des Betreuten (das wäre hier die Schuldnerin N. KG) bezweckt. Der Einwilligungsvorbehalt dient dem Zweck, den betroffenen Betreuten vor nachteiligen Folgen seines eigenen rechtsgeschäftlichen Handelns zu bewahren (Erman/Roth, BGB, 12. Aufl. 2008, § 1903 Rn. 2). Der Zustimmungsvorbehalt dient demgegenüber dem Ziel, im Interesse einer möglichst effektiven Verfahrensgestaltung des Insolvenzverfahrens ein vorzeitiges Auseinanderreißen von einzelnen Vermögensgegenständen des Schuldners zu verhindern (BT-Drucks. 12/2443, S. 116). § 1903 BGB und § 22 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 InsO verfolgen also unterschiedliche Schutzrichtungen. Dies ergibt sich auch daraus, dass § 24 InsO für den Fall zustimmungslosen Handelns eine Regelung enthält. Zudem kann der Schutzzweck einer Masseerhaltung bei den hier bestehenden Absonderungsrechten gerade nicht mehr erreicht werden, weil diese zu einer Verwertungsbefugnis des Gläubigers A. führten.

Die Verweigerung der Zustimmung des Beklagten zu einer freihändigen Verwertung führte daher nicht zu einer endgültigen Unwirksamkeit. Die Rechtsvorgänger der Klägerin hätten im Hinblick auf den durch die Eröffnung des vorläufigen Insolvenzverfahrens hervorgerufenen Schwebezustand vielmehr sowohl die N. KG als auch den Beklagten zur Zustimmung gemäß § 1246 Abs. 1 BGB auffordern müssen.

Zudem ist zu bedenken, dass § 1246 BGB ein bestimmtes Vorgehen vorschreibt, das die Rechtsvorgänger der Klägerin nicht eingehalten haben. Denn § 1246 BGB verlangt nach dem Bestehen eines Pfandverwertungsrechts eine Einigung über eine anderweitige Verwertung, erst wenn diese nicht zustande kommt, kann eine gerichtliche Entscheidung herbeigeführt werden. Hier wurde dieser vorgeschriebene Weg aber nicht beschritten, weshalb insoweit auch die Wertungen der §§ 108 Abs. 2, 177 Abs. 2 BGB überlagert werden. Die Pflicht des Beklagten zur Zustimmung bestand erst, nachdem die notwendige Zustimmung der N. KG bestand (oder fingiert war), weshalb die Rechtsvorgänger der Klägerin nicht alle notwendigen Schritte unternommen haben, um einen Schaden abzuwenden.

f. Ergebnis

Mangels des Vorliegens einer Zustimmung der N. KG kann deshalb allein aus der Verweigerung des Beklagten kein Schadenersatzanspruch hinsichtlich der nicht freihändig verkauften Waren hergeleitet werden.

6. Prozesskosten kein adäquat kausaler Schaden

Die Prozesskosten sind kein ebenfalls adäquat kausaler Schaden, weil nicht der Beklagte, sondern die N. KG in Anspruch genommen werden musste und in Anspruch genommen wurde.

Es mag zwar zutreffen, dass die vom Beklagten im Schreiben vom 24.06.2004 (K 11 im Verfahren LG Tübingen 21 O 133/04 = OLG Stuttgart 14 U 11/05) geäußerte Ansicht fehlerhaft war, wonach kein Verwertungsrecht, sondern lediglich ein Zurückbehaltungsrecht bestehe, der Beklagte war als vorläufig bestellter (schwacher) Insolvenzverwalter nach den oben unter 4. und 5. gemachten Ausführungen aber nicht verfügungsbefugt, er war insoweit auch nicht verpflichtet, auf die N. KG einzuwirken. Nachdem die N. KG ein Verwertungsrecht bestritten hatte, kann insoweit auch keine Vermutung hergeleitet werden, dass diese mit einer Verwertung einverstanden gewesen ist.

III.

Die Nebenentscheidungen ergeben sich aus §§ 97 Abs. 1, 708 Nr. 10, 711 ZPO. Im Hinblick auf die offenen und ungeklärten Rechtsfragen - z.B. zur Anwendbarkeit von § 108 Abs. 2 BGB und die Reichweite der Pflichten des vorläufigen Insolvenzverwalters - war die Revision zuzulassen.