OLG Stuttgart, Beschluss vom 25.11.2010 - 8 W 460/10
Fundstelle openJur 2012, 63524
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Auch nach Inkrafttreten des FamFG bedarf die Bestellung des Nachlasspflegers neben der Beauftragung seiner Verpflichtung durch das Nachlassgericht.

Tenor

Die Beschwerde der Beteiligten Ziff. 2 gegen den Beschluss des Notariats - Nachlassgericht - Stuttgart (Ref. 6) vom 9.9.2010 wird kostenpflichtig

zurückgewiesen.

Beschwerdewert: bis 1000 EUR

Gründe

I.

Die Beschwerdeführerin ist mit Beschluss des Nachlassgerichts vom 1.7.2010 zur Ergänzungs- und Gegennachlasspflegerin bestellt worden.

Am 12.7.2010 hat sie für den Zeitraum vom 5. 7. 2010 (Zugang des Beschlusses über die Bestellung) bis zum 12.7.2010 (Verpflichtung durch das Nachlassgericht) für die Durchsicht der übersandten Unterlagen und die Anlage einer neuen Akte einen Zeitaufwand von 0,5 h geltend gemacht und beantragt, ihr für diesen Zeitaufwand eine Vergütung von 85 EUR je Stunde, somit eine Vergütung von 42,50 EUR zuzüglich Umsatzsteuer in Höhe von 8,08 EUR, insgesamt somit 50,58 EUR zu bewilligen und dies gerichtlich festzusetzen.

Mit Beschluss vom 9.9.2009 hat das Nachlassgericht den Vergütungsantrag zurückgewiesen und gemäß § 61 Abs. 2 und 3 FamFG die Beschwerde gegen diesen Beschluss wegen grundsätzlicher Bedeutung zugelassen. Der Nachlassrichter ist der Ansicht, dass die Beschwerdeführerin in dem Zeitraum, für welchen sie die Vergütung geltend mache, noch nicht wirksam bestellt gewesen sei. Nach §§ 1960,1915,1789 BGB sei die Bestellung erst mit ihrer Verpflichtung durch das Nachlassgericht am 12.7.2010 wirksam geworden.

Gegen den ihr am 20.9.2010 zugestellten Beschluss hat die Beteiligte 2 am 12.10.2010 Beschwerde eingelegt. Sie ist der Ansicht, dass für eine wirksame Bestellung als Nachlasspflegerin eine Verpflichtung nach §§ 1960,1915,1789 BGB nicht mehr erforderlich sei. Bei Verfahren betreffend die Nachlasspflegschaft werde ausdrücklich nach § 340 FamFG auf die betreuungsgerichtliche Zuweisungssache verwiesen. Die Vorschriften des 3. Buches des FamFG auf die Nachlasspflegschaft würden für entsprechend anwendbar erklärt. Da nach dem 3. Buch eine mündliche Verpflichtung des Berufsbetreuers nicht mehr erforderlich sei, sei nicht nachzuvollziehen, warum eine mündliche Verpflichtung bei einer Nachlasspflegschaft erforderlich sein solle. Nach dem 1. 9. 2009 sei daher aufgrund des § 340 FamFG i.V.m. § 289 Abs. 1 Satz 2 FamFG § 1789 BGB auf Berufsnachlasspfleger nicht mehr anwendbar. Deshalb sei mit der Bekanntgabe des Beschlusses vom 1. 7. 2010 an sie am 5.7.2010 ihre Bestellung wirksam geworden.

Das Nachlassgericht hat der Beschwerde nicht abgeholfen und die Akten dem Oberlandesgericht zur Entscheidung vorgelegt.

II.1.

Die Beschwerde ist statthaft und auch sonst zulässig (§§ 58, 59, 61 FamFG) . Zwar übersteigt der Wert des Beschwerdegegenstands 600 EUR nicht. Das Nachlassgericht hat die Beschwerde jedoch wegen grundsätzlicher Bedeutung zugelassen. An diese Zulassung ist das Beschwerdegericht gebunden (§ 61 Abs. 2 FamFG).

Die Beschwerdefrist ist gewahrt (§ 63 FamFG), die Beschwerde wurde bei dem Gericht eingelegt, dessen Beschluss angefochten wird (§ 64 FamFG).

Das Oberlandesgericht ist zur Entscheidung über die Beschwerde berufen (§§ 119 Abs. 1 Nr. 1 b, 23 a Abs. 2 Nr. 2 GVG, § 38 LFGG).2.

In der Sache hat die Beschwerde jedoch keinen Erfolg, da das Nachlassgericht aus zutreffenden Gründen die Festsetzung einer Vergütung der Beschwerdeführerin bis zum Zeitpunkt ihrer mündlichen Verpflichtung am 12. Juli 2010 abgelehnt hat. Bis zu diesem Zeitpunkt lag keine wirksame Bestellung als Ergänzungs- und Gegennachlasspflegerin vor.

Auf die Nachlasspflegschaft findet das allgemeine Recht der Pflegschaft, insbesondere nach § 1915 BGB die Regelungen des Vormundschaftsrechts, entsprechende Anwendung. Die Nachlasspflegschaft gemäß § 1960 BGB stellt einen Spezialfall der Pflegschaft für unbekannte Beteiligte nach § 1913 BGB dar (Wildemann in jurisPK-BGB Band 5, 5. Aufl. 2010 § 1960 Rn. 19 ff; Staudinger/Marotzke (2000) § 1960 Rdn. 24, 31).

Damit findet auch § 1789 BGB Anwendung. Danach wird der Vormund von dem Familiengericht (früher Vormundschaftsgericht) durch Verpflichtung zu treuer und gewissenhafter Führung der Vormundschaft bestellt. In Nachlasssachen tritt anstelle des Familiengerichts das für Nachlasspflegschaft sachlich zuständige Nachlassgericht (§ 1962 BGB), in Baden-Württemberg das Notariat (§ 38 LFGG).

Die mündliche Verpflichtung der Beschwerdeführerin fand im vorliegenden Fall erst am 12.7.2010 statt, also 7 Tage nach Übersendung des Beschlusses vom 1.7.2010 (Empfangsbekenntnis vom 5.7.2010). Erst ab diesem Zeitpunkt ist die Beschwerdeführerin wirksam zur Ergänzungs- und Gegennachlasspflegerin bestellt mit der Folge, dass ihr erst ab diesem Zeitpunkt eine Vergütung zusteht.

Im Gegensatz zur Auffassung der Beschwerdeführerin ist durch das Inkrafttreten des FamFG keine Änderung hinsichtlich der Anforderungen an die Bestellung des (Nachlass-)Pflegers eingetreten. Zwar ist die Nachlasspflegschaft nach § 340 Nr. 1 FamFG eine betreuungsrechtliche Zuweisungssache (BT-Drucks. 16/6308 zu § 362). Dies führt dazu, dass neben den allgemeinen Vorschriften der §§ 1-110 FamFG auch die Vorschriften des Dritten Buches anwendbar sind. Der Umstand, dass dort für die Bestellung des Betreuers keine dem § 1789 BGB entsprechende Regelung getroffen worden ist, hat nicht zur Folge, dass die im BGB enthaltene Spezialregelung für Vormünder und (Nachlass-) Pfleger keine Anwendung mehr findet (vgl. auch Keidel/Budde, FamFG 16. Aufl., § 289 Rn. 1).

Es ist auch keine Festsetzung der Vergütung nach § 242 BGB für den in Streit stehenden Zeitraum geboten (vgl. BayObLG FamRZ 1992,854; LG Münster Beschluss vom 10.8.2009 , 5 T 436/09, recherchiert unter Juris; a.A. Brandenburgisches OLG FamRZ 2008,1480). Bis zur Wirksamkeit ihrer Bestellung bestand für die Beschwerdeführerin keine Veranlassung, mehr zu unternehmen als den Beschluss vom 1.7.2010 und das beigefügte Schreiben der Sparkasse ... vom 7.6.2010 zu lesen. Um sich ein Bild von den zu erwartenden Aktivitäten machen und die Entscheidung über die Annahme der Bestellung treffen zu können, bedurfte die Beschwerdeführerin noch weiterer Informationen durch das Nachlassgericht, mit dem sie damit ohnehin Rücksprache nehmen musste, was sie mit ihrer Verpflichtung verbinden konnte. Eile war nicht geboten, da zunächst der Nachlasspfleger, der Beteiligte 1, tätig werden musste. So hat die Beschwerdeführerin auch 7 Tage verstreichen lassen, bis sie den Nachlassrichter aufgesucht hat.

III.

Für die Kosten gilt § 131 Abs. 1 Nr. 1 KostO.