LG Freiburg, Urteil vom 16.06.2010 - 7 Ns 95 Js 15880/08; 7 Ns 95 Js 15880/08 - AK 9/10
Fundstelle
openJur 2012, 63017
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Bei der fiktiven nachträglichen Gesamtstrafenbildung unter Einbeziehung einer ausländischen Verurteilung ist es im Rahmen des so genannten Härteausgleichs mit dem Grundgedanken des § 55 StGB vereinbar, nicht die gesamte im Ausland verhängte Bewährungsstrafe, sondern lediglich den durch Untersuchungshaft tatsächlich verbüßten Teil dieser Strafe anzurechnen.

Tenor

Auf die Berufung des Angeklagten wird das angefochtene Urteil im Rechtsfolgenausspruch dahingehend abgeändert, dass der Angeklagte zu einer

Gesamtgeldstrafe von 90 Tagessätzen zu je 10,-- Euro

verurteilt wird. Ihm wird gestattet, diese Strafe ab September 2010 in Monatsraten zu je 50,-- Euro zu bezahlen. Diese Vergünstigung entfällt, wenn er mit mehr als einer Rate in Verzug gerät.

Der Angeklagte trägt die Kosten seines Rechtsmittels, jedoch wird die Berufungsgebühr um ein Drittel ermäßigt. Ein Drittel der notwendigen Auslagen des Angeklagten wird der Staatskasse auferlegt.

Gründe

(in abgekürzter Fassung nach § 267 Abs. 4 StPO)

I.

Durch Urteil des Amtsgerichts Lörrach vom 11.11.2009 wurde der Angeklagte wegen Diebstahls in 3 Fällen, wegen Diebstahls oder Hehlerei und wegen unerlaubten Besitzes von Betäubungsmitteln zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von 7 Monaten mit Bewährung verurteilt. Gegen dieses Urteil legte er form- und fristgerecht Berufung ein, die er auf den Rechtsfolgenausspruch beschränkte. Sein Rechtsmittel, mit dem er eine Geldstrafe erstrebte, hatte insoweit Erfolg.

II.

Zu den persönlichen Verhältnissen des Angeklagten hat die Strafkammer dieselben Feststellungen getroffen wie das Amtsgericht, so dass zur Vermeidung von Wiederholungen auf Abschnitt I. des angefochtenen Urteils verwiesen werden kann.

Ergänzend hat die Kammer festgestellt, dass der in Deutschland nicht vorbestrafte Angeklagte durch Urteil des Strafgerichts Basel-Stadt/Schweiz vom 06.03.2009 wegen mehrfachen Diebstahls, versuchten Diebstahls, Sachbeschädigung, versuchten Betrugs, mehrfacher Urkundenfälschung sowie Hausfriedensbruchs zu 14 Monaten Freiheitsstrafe verurteilt wurde, wobei der Strafvollzug für die Dauer von 2 Jahren zur Bewährung ausgesetzt wurde. Die Polizei- und Untersuchungshaft von insgesamt 130 Tagen (11.-13.03.2008 und 29.10.2008 bis 06.03.2009) wurde auf die Strafe angerechnet. Dieser Verurteilung lagen folgende Straftaten zu Grunde:

1. Nachdem der arbeitslose Angeklagte sich bei mehreren Banken in Deutschland erfolglos um einen Kredit bemüht hatte, beschaffte er sich Anfang März 2008 bei seinem Nachbarn U. in Schopfheim heimlich dessen Grenzgängerbewilligung, machte sich eine Kopie davon und gab sie am gleichen Tag unbemerkt zurück. Die Kopie samt Passbild von ihm ließ er einer über das Internet operierenden Organisation zukommen, von der er kurz darauf verschiedene verfälschte auf seinen Namen lautende Unterlagen erhielt. Am 07.03.2008 beantragte er bei der GE M. Bank in Basel unter Vorlage dieser gefälschten Unterlagen (Grenzgängerbewilligung, Anstellungsvertrag von 2004 bei der Firma H. AG, 3 Lohnabrechnungen für November 2007 bis Januar 2008 und 3 verfälschte Kontoauszüge eines angeblichen UBS-Privatkontos in Riehen) einen Kredit in Höhe von 43.000,-- sfr. Die Sachbearbeiterin verlangte jedoch weitere Unterlagen, so dass der Angeklagte am 11.03.2008 erneut bei der Bank vorsprach. Die zwischenzeitliche Überprüfung hatte jedoch Ungereimtheiten ergeben, so dass der Angeklagte von der Polizei festgenommen wurde.

2. Im August 2008 fassten der Angeklagte sowie seine Mittäter G., B. und D. den Plan, einen Einbruchsdiebstahl zu begehen. Sie erwarben für rund 250,-- Euro in Freiburg einen gebrauchten Pkw und fuhren damit am 29.08.2008 kurz nach Mitternacht zu der AVIA Tankstelle in Riehen/Schweiz. Während B. Schmiere stand, schlugen die anderen gegen 2.14 Uhr auf der Rückseite der Tankstelle ein Fenster ein. Der Angeklagte stieg in das Gebäude ein und reichte seinen Mittätern 32 Stangen Zigaretten im Wert von 2.035,-- sfr nach draußen, die in 3 mitgebrachten Taschen verstaut wurden. Bevor sie die Taschen zum Pkw verbringen konnten, traf die durch die Alarmanlage verständigte Polizei ein. G. konnte festgenommen werden, während den anderen die Flucht gelang.

3. Im September 2008 entwendete der Angeklagte in einer Parfümerie in Basel 3 Flaschen Parfum im Wert von 328,-- sfr.

4. Am 24. oder 25.10.2008 entwendete der Angeklagte in dem Ladengeschäft der Mobilezone AG in Basel ein iPhone im Wert von 1.199,-- sfr.

5. Am gleichen Tag entwendete der Angeklagte im Swisscom Shop in Basel ein Mobiltelefon der Marke Motorola im Wert von 449,-- sfr.

6. Am gleichen Tag entwendete der Angeklagte in einem Fotogeschäft in Basel aus einer Vitrine 2 Digitalkameras der Marke Nikon im Wert von 798,-- sfr.

III.

Infolge der wirksamen Beschränkung der Berufung sind der Schuldspruch und die ihn tragenden tatsächlichen Feststellungen des Amtsgerichts in Rechtskraft erwachsen, so dass folgender Sachverhalt für die Kammer bindend feststeht:

Die 1. Tat.

Der Angeklagte beschloss im Sommer des Jahres 2006 zusammen mit seinen Mittätern G. und B., hochwertige Elektrogeräte in den Filialen des Elektrohandels F. in Lahr und Emmendingen zu entwenden. Den Mittätern war bekannt, dass diese Elektrogeräte zur Verhinderung von Diebstählen in verschlossenen Glasvitrinen aufbewahrt wurden. Diese Glasvitrinen konnten im Fall eines Verkaufs von den Verkäufern aufgeschlossen werden. Allerdings hatten diese Vitrinen einen Konstruktionsfehler, der inzwischen behoben wurde: man konnte sie vom Sockel heben und dadurch unberechtigt an die Elektrogeräte gelangen.

Am 19.08.2006 gegen 11.30 Uhr entwendete der Angeklagte in Lahr zusammen mit G. und B. 2 in einer verschlossenen Glasvitrine aufbewahrte Digitalkameras der Marke Samsung im Gesamtwert von 249,-- Euro.

Die 2. Tat.

Am 24.08.2006 gegen 18.30 Uhr entwendete der Angeklagte zusammen mit seinen Mittätern sowie mit R. ebenfalls in Lahr eine Digitalkamera der Marke Samsung im Wert von 124,50 Euro aus einer verschlossenen Glasvitrine.

Die 3. Tat.

Am 13.10.2006 gegen 18.40 Uhr entwendete der Angeklagte zusammen mit seinen Mittätern sowie mit A. in der Filiale der Fa. F. in Emmendingen eine Playstation im Wert von 498,-- Euro. Dabei wurde er von einem Ladendetektiv beobachtet, der die Polizei verständigte. Kurze Zeit danach wurde das Auto von der Polizei angehalten und das Diebesgut sichergestellt.

Die 4. Tat.

Am 19.01.2008 gegen 09.45 Uhr führte der Angeklagte am Hauptbahnhof in Weil am Rhein 7 Subutex-Tabletten mit sich, obwohl er nicht die erforderliche Erlaubnis besaß.

Die 5. Tat.

Zu einem nicht näher bekannten Zeitpunkt vor dem 07.05. 2008 entwendete der Angeklagte entweder bei verschiedenen Gelegenheiten, mindestens aber in einem Fall, von einer Baustelle der Firma P. Electric GmbH in Grenzach-Wyhlen 23 Rollen Kupferkabel im Wert von ca. 1.500,-- Euro,

oder

er erwarb zu einem nicht näher bekannten Zeitpunkt vor dem 07.05. 2008 von einem unbekannten Dritten die vorgenannten Kabelrollen, um diese für sich zu behalten. Auf Grund der Umstände wusste er, dass diese Kabelrollen zuvor durch eine Straftat erlangt wurden.

IV.

Bei der Strafzumessung hat die Kammer alle für und gegen den Angeklagten sprechenden Gesichtspunkte gegeneinander abgewogen und ist zu dem Ergebnis gelangt, dass unter besonderer Berücksichtigung des Umstandes, dass die ersten 3 Taten nunmehr fast 4 Jahre zurückliegen, gemäß § 47 StGB die Verhängung folgender Einzelgeldstrafen angemessen und ausreichend ist:

1. Tat vom 19.08.2006: 90 Tagessätze zu je 10,-- Euro.2. Tat vom 24.08.2006: 90 Tagessätze zu je 10,-- Euro.3. Tat vom 13.10.2006:120 Tagessätze zu je 10,-- Euro.4. Tat vom 19.01.2008: 30 Tagessätze zu je 10,-- Euro.5. Tat vom 07.05.2008: 60 Tagessätze zu je 10,-- Euro.

Im Hinblick auf das Urteil des Strafgerichts Basel-Stadt vom 06.03.2009 hatte die Kammer nunmehr die neue Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs zu beachten. Der 5. Strafsenat hat nämlich in seinem Beschluss vom 27.01.2010 - 5 StR 432/09 hinsichtlich eines ähnlich gelagerten Falles u.a. folgendes ausgeführt (BGH BeckRS 2010, 04705):

Zwar war keine nachträgliche Gesamtstrafe im Sinne des § 55 StGB aus diesem dänischen Erkenntnis und den übrigen durch die Strafkammer festgesetzten Einzelfreiheitsstrafen zu bilden. Im Ausland verhängte Strafen sind der nachträglichen Gesamtstrafenbildung über § 55 StGB nicht zugänglich, weil eine Gesamtstrafe mit einer von einem ausländischen Ge- richt verhängten Strafe schon wegen des damit verbundenen Eingriffs in deren Vollstreckbarkeit ausgeschlossen ist (vgl. BGHSt 43, 79; BGHR StGB § 55 Abs. 1 Satz 1 Härteausgleich 16; BGH NStZ 2008, 709, 710).

Mit Rücksicht auf die insoweit tragende Entscheidung des 2. Strafsenats des Bundesgerichtshofs (BGHR StGB § 55 Abs. 1 Satz 1 Härteausgleich 16) musste sich das Tatgericht auch nicht veranlasst sehen, den in der Rechtsprechung zum Recht der Gesamtstrafenbildung entwickelten Rechtsgedanken des so genannten Härteausgleichs auf diesen Fall zu übertragen. Ein Härteausgleich dieser Art scheidet demzufolge aus, wenn eine Aburteilung im Ausland begangener Straftaten in Deutschland mangels entsprechender rechtlicher und tatsächlicher Voraussetzungen grundsätzlich nicht oder allenfalls theoretisch unter dem Aspekt der stellvertretenden Strafrechtspflege möglich ist (§ 7 Abs. 2 Nr. 2 StGB). Der Nachteilsausgleich für eine unterbliebene Gesamtstrafenbildung sei in diesen Fällen nicht geboten, weil die Möglichkeit der Verhängung einer milderen Strafe in einem einzigen Verfahren in Deutschland tatsächlich nie bestanden habe. So lag es im Falle des polnischen Angeklagten auch hier.

An seinen im Anfrageverfahren des 2. Strafsenats (Beschluss vom 29. Oktober 2008 - 2 StR 386/08) geäußerten Bedenken gegen die Ausgangsüberlegung (vgl. BGH StraFo 2009, 302) hält der erkennende Senat allerdings ausdrücklich fest. Er vermag insbesondere der vom 2. Strafsenat vorgenommenen Auslegung des Rahmenbeschlusses des Rates vom 24. Juli 2008 zur Berücksichtigung der in anderen Mitgliedstaaten der Europäischen Union ergangenen Verurteilungen in einem neuen Strafverfahren (2008/675/JI ABl. L 220 vom 15. August 2008, S. 32) nicht zu folgen, soweit daraus keine Rechtsfolgen für die Behandlung grundsätzlich gesamtstrafenfähiger Verurteilungen im In- und Ausland nach deutschem Strafrecht herzuleiten seien (BGHR a.a.O.). Freilich bezweckt der Rahmenbeschluss nicht, dass in einem anderen Mitgliedstaat ergangene Verurteilungen vollstreckt werden (vgl. Art. 3 Abs. 3 und Erwägungsgrund 6 Satz 1 des Rahmenbeschlusses). In einem anderen Staat ergangene Verurteilungen müssen nach dem Willen des Rates indes in dem Maße berücksichtigt werden, wie im Inland nach innerstaatlichem Recht ergangene Verurteilungen und sollten gleichwertige Wirkungen entfalten wie eine im Inland ergangene Entscheidung (Erwägungsgründe 5 Satz 2 und 7 des Rahmenbeschlusses). Schon dem entnimmt der Senat ein Gebot zur Berücksichtigung früherer Verurteilungen in anderen Mitgliedstaaten im deutschen Strafzumessungsrecht. Dementsprechend heißt es in der Beschlussempfehlung des Rechtsausschusses des Deutschen Bundestages vom 1. Juli 2009, eine Beschränkung dieses Ausgleichs auf ausländische Verurteilungen, denen Taten zu Grunde liegen, auf die auch deutsches Strafrecht hätte Anwendung finden können, wäre hingegen bei Verurteilungen aus anderen EU-Staaten mit den Vorgaben des Rahmenbeschlusses, der keine solche Beschränkung vorsieht, nicht zu vereinbaren (BT-Drucks. 16/13673, S. 5).

Auch ein Vorlageverfahren nach Art. 234 EUV ist nicht angezeigt. Dem im Rahmenbeschluss enthaltenen, auf das Recht der Mitgliedstaaten jeweils unmittelbar wirkenden Gebot (vgl. nur EuGH, Urteil vom 10. Juni 2005 Rs-C 105/03 - Pupino, NJW 2005, 2839) gegenseitiger Rücksichtnahme auf strafgerichtliche Verurteilungen anderer Mitgliedstaaten kann durch die nationalen Gerichte im deutschen Strafrecht ohne weiteres Geltung verschafft werden. Eine entsprechende Anwendung des so genannten Härteausgleichs ist dazu nicht zwingend erforderlich. Zureichend ist die Berücksichtigung einer gemessen an innerstaatlichen Maßstäben gesamtstrafenfähigen ausländischen Vorverurteilung im Rahmen der allgemeinen tatrichterlichen Strafzumessung nach § 46 StGB (ähnlich BGH NStZ-RR 2009, 200). Diese freilich ist gemeinschaftsrechtlich eindeutig geboten.

Es entspricht der ständigen Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs, dass mit Rücksicht auf die Wirkungen der Strafe, die für das künftige Leben des Angeklagten zu erwarten sind, das Gesamtstrafübel bei Festsetzung der neuen Strafe nach § 46 Abs. 1 Satz 2 StGB im Blick behalten werden muss (vgl. BGHSt 41, 310, 314; Theune in LK StGB 12. Aufl. § 46 Rn. 10 ff. m.w.N.). Der Tatrichter hat danach grundsätzlich das gesamte Gewicht der verhängten Strafe und ihrer Folgen in seine Entscheidung einzustellen (vgl. nur BGH a.a.O.; Schäfer/Sander/van Gemmeren, Praxis der Strafzumessung 4. Aufl. 2008 Rn. 415 ff. m.w.N.).

Dieses im allgemein strafzumessungsrechtlichen Sinne verstandene Gesamtstrafübel ist auch nicht etwa deckungsgleich mit dem vom 2. Strafsenat für Fälle der vorliegenden Art ausgeschlossenen so genannten Härteausgleich. Während der Härteausgleich den spezifischen und systemimmanenten Zufälligkeiten der Gesamtstrafenbildung geschuldeten Nachteilen Rechnung tragen soll (vgl. Rissing-van Saan in LK 12. Aufl. § 55 Rn. 34 m.w.N; Bringewat, Die Bildung der Gesamtstrafe 1987 Rn. 250 ff., 257), hat der Gesichtspunkt des Gesamtstrafübels die Auswirkungen der Strafe auf den Angeklagten im Blick. Mit Rücksicht auf die durch die ausländische Vorverurteilung bewirkte Zusatzbelastung kann es letztlich auch keinen Unterschied machen, ob die an sich gesamtstrafenfähige Vorverurteilung aus einem Mitgliedstaat oder einem Drittstaat herrührt. Das gebietet schon der Grundsatz der Strafgerechtigkeit.

Um jedenfalls dem gemeinschaftsrechtlichen Gebot gegenseitiger Rücksichtnahme Rechnung zu tragen, ist eine Erörterung des mit der ausländischen Vorverurteilung möglicherweise verbundenen Gesamtstrafübels in den schriftlichen Urteilsgründen regelmäßig notwendig. Aus Gründen der Strafgerechtigkeit muss dies auch für feststehende entsprechende Bestrafungen in Drittländern gelten. Die Strafzumessung muss dabei erkennen lassen, inwieweit diesem Umstand strafmildernde Wirkung beigemessen worden ist.

Gemessen an diesen Vorgaben bedeutet dies für den vorliegenden Fall, dass das Strafgericht Basel-Stadt - hypothetisch einem deutschen Gericht unter Anwendung deutschen Strafrechts gleichgestellt - über die hier zu beurteilenden Taten des Angeklagten aus den Jahren 2006 und 2008 hätte mitentscheiden können, da sämtliche Taten des vorliegenden Verfahrens vor dem Urteil des Strafgerichts vom 06.03.2009 begangen wurden.

Unter Berücksichtigung des Rechtsgedankens des § 55 StGB und unter Beachtung dieser neuen Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs hat die Kammer deshalb zunächst eine fiktive Gesamtstrafenbildung vorgenommen und dabei durchaus gesehen, dass eine nachträgliche Gesamtstrafenbildung zu Gunsten eines Betroffenen, aber auch zu Lasten eines Betroffenen ausgehen kann, ohne dass im Berufungsrechtszug das Verbot der Schlechterstellung nach § 331 StPO verletzt wird. Gleichwohl kam für die Kammer eine vollständige Berücksichtigung der in der Schweiz verhängten Bewährungsstrafe von 14 Monaten nicht in Betracht, die ansonsten wohl zu einer fiktiven Gesamtfreiheitsstrafe von 1 Jahr 6 Monaten mit Bewährung geführt hätte. Davon wären die bereits als Untersuchungshaft verbüßten 130 Tage in Abzug zu bringen, so dass letztlich eine Bewährungsstrafe in Höhe von knapp 14 Monaten verblieben. Die Nachteile einer solchen Entscheidung für den Angeklagten liegen auf der Hand: registerrechtlich ergeben sich längere Tilgungsfristen, und bei Vorliegen eines Widerrufsgrundes beispielsweise durch neue Straftaten müsste der Angeklagte unter Umständen in Deutschland knapp 14 Monate Freiheitsstrafe verbüßen und möglicherweise in der Schweiz die restliche Strafe von dort noch offenen knapp 10 Monaten, sollte die in Deutschland vorgenommene Strafbemessung in der Schweiz nicht nachvollzogen werden.

Zur Vermeidung solcher nicht nur theoretischen Nachteile hat sich die Kammer deshalb entschieden, einen Härteausgleich vorzunehmen, der einerseits den Vorgaben der neuen Rechtsprechung entspricht, andererseits vom Angeklagten auch als echter Ausgleich einer erlittenen Härte empfunden werden kann. Aus diesem Grunde hat die Kammer aus dem Urteil des Strafgerichts Basel-Stadt nicht die gesamte Bewährungsstrafe von 14 Monaten, sondern lediglich das tatsächliche Strafübel in Form von 130 Tagen verbüßter Haft berücksichtigt. Nach Auffassung der Kammer ist es nämlich bei der fiktiven nachträglichen Gesamtstrafenbildung unter Einbeziehung einer ausländischen Verurteilung im Rahmen des so genannten Härteausgleichs mit dem Grundgedanken des § 55 StGB vereinbar, nicht die gesamte im Ausland verhängte Bewährungsstrafe, sondern lediglich den durch Untersuchungshaft tatsächlich verbüßten Teil dieser Strafe anzurechnen.

Aus den oben aufgeführten insgesamt 5 Einzelgeldstrafen sowie der in der Schweiz verbüßten Haftstrafe von 130 Tagen hat die Kammer nunmehr unter Erhöhung der Einsatzstrafe von 130 Tagen eine fiktive Gesamtgeldstrafe von 220 Tagessätzen zu je 10,-- Euro gebildet. Von dieser Gesamtgeldstrafe wurden die bereits verbüßten 130 Tage in Abzug gebracht, so dass durch diesen Härteausgleich insgesamt eine

Gesamtgeldstrafe von 90 Tagessätzen zu je 10,-- Euro

gegen den Angeklagten festzusetzen war, wobei sich die Höhe des einzelnen Tagessatzes aus den gegenwärtigen Einkommensverhältnissen des Angeklagten ergab. Gemäß § 42 StGB konnte Ratenzahlung bewilligt werden.

V.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 473 Abs. 4 StPO.