Die Sache wurde vom BGH an das Oberlandesgericht zurückverwiesen. Das Verfahren dauert noch an. Das Az. des Oberlandesgerichts lautet nun: 3 U 49/10.

Tenor

1. Auf die Berufung der Klägerin wird das Urteil des Vorsitzenden der 36. Kammer für Handelssachen des Landgerichts Stuttgart vom 16.04.2007 (36 O 106/06 KfH) abgeändert und der Beklagte verurteilt, an die Klägerin 58.767,52 EUR nebst Zinsen in Höhe von 5 % seit dem 01.12.2005 sowie vorgerichtliche Kosten in Höhe von 1.479,90 EUR zu bezahlen. Im übrigen wird die Klage abgewiesen.2. Die weitergehende Berufung der Klägerin wird zurückgewiesen.3. Die Kosten des Rechtsstreits in beiden Instanzen fallen dem Beklagten zur Last.4. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Der Beklagte kann die Vollstreckung gegen Sicherheitsleistung von 69.000,00 EUR abwenden, wenn nicht die Klägerin vor der Vollstreckung Sicherheit in gleicher Höhe leistet.5. Die Revision wird nicht zugelassen.

Streitwert der Berufung: 60.767,52 EUR

Gründe

I.

Die Klägerin begehrt Schadensersatz aus einem Transportvertrag aus abgetretenem Recht.

Am 11.11.2005 beauftragte die Firma K& & & S.A.R.L. mit Sitz in .&/Italien den Beklagten mit einem Transport von Schokolade von R&/& nach &/Italien. Am 14.11.2005 übernahm der Fahrer des Beklagten in der Niederlassung der Klägerin, die für den Versender Firma A& & GmbH & Co. KG (i.f. Fa. R&) ein Lager unterhält, das Transportgut. Ausweislich des Frachtbriefes handelte es sich dabei um 34 Paletten mit einem Nettogewicht von 14.074 kg und einer Transporttemperatur von 14° C. Die Firma R& berechnete ihrem Abnehmer hierfür insgesamt 60.767,52 EUR ohne Steuern bei Lieferung frei Haus. Am 15.11.2005 erreichte der Fahrer des Beklagten gegen 17.00 Uhr die Autobahnraststätte T& O& nördlich von N&. In der Nacht auf den 16.11.2005 wurde der Fahrer dort von drei Männern überfallen. Die Ladung wurde geraubt. Am 05.04.2006 berechnete die Firma R& der Klägerin die 60.767,52 EUR.

Die Klägerin hat zunächst als Zessionarin bzw. Prozessstandschafterin Ansprüche gegen den Beklagten wegen Verlustes von Transportgut geltend gemacht. Nach Einreichung der Klage, aber vor Zustellung der Klage an die Beklagte, hat die Klägerin den streitgegenständlichen Schadensersatzanspruch wieder an die N& & S.A.R.L. abgetreten. Diese hat sodann nach Klagezustellung den streitgegenständlichen Schadensersatzanspruch mit unstreitigen Ansprüchen des Beklagten gegen die N& & S.A.R.L. aufgerechnet. Die Klägerin hat hierauf die Feststellung der Erledigung des Rechtsstreites beantragt und daneben Zinsen und Rechtsverfolgungskosten geltend gemacht.

Zu den weiteren Einzelheiten des Sachverhalts wird auf den Tatbestand des landgerichtlichen Urteils Bezug genommen.

Das Landgericht hat die Klage abgewiesen und zur Begründung ausgeführt, eine Erledigung in der Hauptsache durch Aufrechnung sei nicht eingetreten, da die Klägerin infolge einer Rückabtretung bereits vor Rechtshängigkeit ihre Aktivlegitimation verloren habe. Auch bezüglich der geltend gemachten Nebenansprüche fehle es an der Aktivlegitimation sowie an einer zulässigen Prozessstandschaft.

Dagegen richtet sich die Berufung der Klägerin, die ihren bisherigen Antrag zunächst weiterverfolgt hat. Bezüglich der vorgerichtlichen Anwaltskosten hat sie allerdings nunmehr Zahlung an sich selbst verlangt und außerdem die Klage von einer 0,65-Gebühr auf eine 1,3-Gebühr erweitert. Mit Schriftsatz vom 31.08.2007 (Bl. 198) ist die Klägerin zum ursprünglichen Zahlungsantrag in der Hauptsache bei leichter Erhöhung der Nebenforderung zurückgekehrt, weil die N& & S.A.R.L. nach Auffassung der Klägerin mit Vereinbarung vom 23.08.2007 (Anlage BK 5, Bl. 209) erneut sämtliche Schadensersatzansprüche aus dem Transport vom 14.11.2005 gegen den Beklagten an sie abgetreten habe und die Aufrechnung wegen fehlender Zustimmung des Beklagten - noch - nicht wirksam geworden sei. Der Beklagte hat keine Zustimmung zu den Klagänderungen der Klägerin erteilt. Zwischen der N& & S.A.R.L. und dem Beklagten ist bezüglich seiner Forderung, mit der die N& & S.A.R.L. aufgerechnet haben will, seit Juni 2007 ein Rechtsstreit vor dem Landesgericht B& - Außenstelle S&- in Italien anhängig.

Die Klägerin ist der Auffassung, dass die Abtretungen nach deutschem Recht zu behandeln und wirksam seien. Der - abgetretene - Schadensersatzanspruch gegen den Beklagten beruhe auf Art. 17 Nr. 1 CMR, weil das Transportgut unstreitig nicht beim Empfänger angekommen sei. Das Bestreiten des Inhalts der Sendung durch den Beklagten sei nicht ausreichend, weil sich aus dem Frachtbrief, den Lieferscheinen und den Rechnungen ergebe, dass der Beklagte die dort angegebenen Paletten mit S& übernommen habe. Art. 17 Nr. 2 CMR greife nicht ein, weil das Schadensereignis für den Beklagten nach seinem eigenen Vortrag vermeidbar war, wenn er einen bewachten Parkplatz aufgesucht hätte. Hierzu sei er auf der Fahrtstrecke zwischen R& und N& aufgrund der dort herrschenden unsicheren Verhältnisse und aufgrund der Rahmenvereinbarung mit der N& & S.A.R.L. (K9a, Anlage D Ziff. 3.3, Bl. 53 und 64 ff) verpflichtet gewesen. Der Beklagte sei auch verpflichtet, ihr die infolge der außergerichtliche Rechtsverfolgung angefallene Geschäftsgebühr zu erstatten. Nach dem Urteil des BGH vom 7.3.2007, VIII ZR 86/06 könne die volle Gebühr angesetzt werden.

Die Klägerin beantragt zuletzt:

Den Beklagten unter Abänderung des Urteils des Landgericht Stuttgart 36 O 106/06 KfH vom 16.04.2007 zu verurteilen, an die Klägerin 60.767,52 EUR nebst Zinsen in Höhe von 5 % seit dem 01.12.2005 sowie vorgerichtliche Kosten in Höhe von 1.479,90 EUR zu zahlen.

Hilfsweise für den Fall, dass

a) der Beklagte der Aufrechnung vom 31.10.2006 zustimmt sowie

b) das Berufungsgericht die Umstellung auf den ursprünglichen Klagantrag als unzulässig ansehen sollte,

unter Abänderung des Urteils des Landgericht Stuttgart 36 O 106/06 KfH vom 16.04.2007

1. den Beklagten zu verurteilen, an die Klägerin 1.479,90 EUR zu zahlen,

2. den Beklagten zu verurteilen, an die Klägerin 2.793,62 EUR zu zahlen,

3. festzustellen, dass der Rechtsstreit sich in Höhe des Betrages von 60.767,52 EUR durch Aufrechnung der Firma N& & S.A.R.L. vom 31.10.2006 in der Hauptsache erledigt hat;

Der Beklagte beantragt für den Fall der Zulassung der Klagänderungen:

Die Berufung kostenpflichtig zurückzuweisen.

Der Beklagte wendet im Hinblick auf den Rechtsstreit vor dem Landesgericht B& - Außenstelle S& - anderweitige Rechtshängigkeit gem. Art. 31 Nr. 2 CMR ein, weil das italienische Gericht im Hinblick auf die Klageänderung mit Schriftsatz vom 31.08.2007 vorher im Sinne von Art. 28 Abs. 1 EUGVVO angerufen gewesen sei. Ferner erhebt er die Einrede der Verjährung, da in der Zeit zwischen der Erledigungserklärung des Klaganspruchs in 1. Instanz und der nunmehrigen Neuerhebung des alten Klaganspruchs zzgl. der Zeit ab Anspruchsentstehung bis Klagerhebung mehr als kumulierte 12 Monate vergangen seien.

In der Sache selbst bestreitet der Beklagte, dass er die Sendung mit dem von der Klägerin behaupteten Inhalt übernommen habe. Es bestünden zwischen dem Frachtbrief, der Handelsrechnung und den Lieferscheinen Differenzen. Auch sei eine vorprozessual erteilte Gutschrift von 5.110,24 EUR der Klägerin vom 26.04.2006 im Zusammenhang mit dem Schadensfall nicht erklärlich, so dass der prima-facie-Beweis hinsichtlich des Inhalts der Ladung nicht zu Gunsten der Klägerin angewendet werden könne. Auf jeden Fall seien die Frachtkosten von geschätzten 2.000,00 EUR herauszurechnen. Es liege ein unabwendbares Ereignis i.S.v. Art. 17 Nr. 2 CMR vor, weil der Standplatz des LKW´s auf der Autobahnraststätte beleuchtet und mit einer Kamera überwacht worden sei. Der Fahrer habe sich im Fahrzeug befunden. Gegen drei Räuber habe er keine Aussicht zur Gegenwehr gehabt. Bezüglich der früheren Abtretungen sei keine Bekanntgabe an den Beklagten erfolgt. Sie seien nach italienischem Recht nicht zulässig. Die Abtretungsurkunde vom 23.08.2007 sei nicht echt und die dort bezeichneten Personen nicht zur Abgabe entsprechender Willenserklärungen berechtigt gewesen. Die nach italienischem Recht zu beurteilende Aufrechnung der N& & S.A.R.L. vom 31.10.2006 mit dem streitgegenständlichen Schadensersatzanspruch gegen unstreitige Forderungen des Beklagten sei nicht wirksam, da der Beklagte jedenfalls die Schadensersatzforderung bestritten habe. Die außergerichtlichen Kosten seien bereits in den 4.000 EUR Spese legali, mit denen die Aufrechung erklärt worden sei, enthalten gewesen.

Zu den weiteren Einzelheiten des Vorbringens der Parteien in der Berufungsinstanz wird auf die gewechselten Schriftsätze Bezug genommen.

II.

Die Berufung ist zulässig. Die Berufungsformalien sind gewahrt.

Der Übergang von der Feststellungsklage zur Leistungsklage ist gemäß § 264 Nr. 2 ZPO stets zulässig, (Greger in Zöller, Zivilprozessordnung, 26. Auflage, § 264, Rn. 3b). Nach der Entscheidung des BGH vom 07.06.2001, I ZR 157/98 ist bei einer einseitigen Erledigungserklärung die Rückkehr zu den ursprünglichen Klageanträgen ebenfalls als eine nach § 264 Nr. 2 ZPO zulässige Klageänderung anzusehen, solange über den Antrag noch nicht entschieden wurde. So liegt der Fall hier. Die Klägerin hat bereits in erster Instanz bis zur einseitigen Erledigungserklärung vom 22.01.2007 den jetzt wieder gestellten Zahlungsantrag verfolgt. Der Beklagte seinerseits hat den Rechtsstreit nicht für erledigt erklärt. Es wurde noch nicht abschließend über den einseitigen Feststellungsantrag entschieden. Einer Zustimmung des Beklagten zur Klagänderung bedurfte es daher nicht. Entsprechendes gilt für die Klagerhöhung hinsichtlich der vollen Geschäftsgebühr der außergerichtlichen Rechtsanwaltskosten. Auch diese ist nach § 264 Nr. 2 ZPO ohne Zustimmung des Beklagten stets zulässig.

III.

Die Berufung ist ganz überwiegend begründet, weil die Klage zulässig ist und die Klägerin gegen den Beklagten einen Anspruch auf Schadensersatz gemäß Art. 17 Nr. 1, 23 CMR aus abgetretenem Recht in Höhe von 58.767,52 EUR hat.

1. Die Klage ist zulässig.

a) Das Landgericht Stuttgart ist aufgrund rügeloser Einlassung der Parteien für den Rechtsstreit örtlich und sachlich zuständig. Zwar haben die N& & S.A.R.L. und der Beklagte in der Rahmenvereinbarung (Anlage K9/9a, Bl. 64 ff) vereinbart, dass für alle im Zusammenhang mit der Rahmenvereinbarung stehenden Ansprüche B& Gerichtsstand sein soll. Jedoch haben sich die Parteien jedenfalls gemäß § 39 ZPO vor dem Landgericht Stuttgart rügelos zur Sache eingelassen, was gemäß Art. 24 EuGVVO auch für die internationale Zuständigkeit im Bereich der EU gilt (Vollkommer in Zöller, § 39, Rn. 4). Ein Fall des Art. 22 EuGVVO liegt nicht vor.

b) Der Rechtsstreit zwischen der N& I& S.A.R.L. und dem Beklagten vor dem Landesgericht B& - Außenstelle S& - begründet keine entgegenstehende Rechtshängigkeit i.S.v. Art. 31 Nr. 2 CMR.

Die ursprüngliche Leistungsklage vom 31.07.2006, zugestellt am 31.10.2006, ist trotz der einseitigen Erledigungserklärung vom 22.01.2007 und der erneuten Umstellung des Klagantrags mit Schriftsatz vom 31.08.2007 durchgehend rechtshängig geblieben, weil die einseitige Erledigungserklärung lediglich eine gemäß § 264 Nr. 2 ZPO stets zulässige Klagebeschränkung darstellt. Anders als bei der beiderseitigen Erledigungserklärung bleibt die Hauptsache rechtshängig, weil das Gericht auch über die Zulässigkeit und Begründetheit der Klage in der Hauptsache entscheidet (Wolst in Musielak, Zivilprozessordnung, 5. Auflage, § 91a, Rn. 29 m.w.N.). Daher steht der seit Juni 2007 vor dem Landesgericht B&/Italien anhängige Rechtsstreit dem vorliegenden Rechtsstreit nicht nach Art. 31 Nr. 2 CMR entgegen.

Darüber hinaus würde Art. 31 Nr. 2 CMR voraussetzen, dass der Rechtsstreit jeweils in der gleichen Sache und jeweils zwischen den gleichen Parteien - wenn auch mit unterschiedlichen Parteirollen - anhängig ist (Koller, Transportrecht, 6. Auflage, Art. 31 CMR, Rn. 8). Das ist hier nicht der Fall, weil in B& die N& & S.A.R.L. und nicht die Klägerin verklagt wurde. Schließlich ist die streitgegenständliche Schadensersatzforderung nach der Einlassung des Beklagten im Schriftsatz vom 18.09.2007 im Rechtsstreit in B& lediglich im Wege der Aufrechung, bzw. als Einwendung eingeführt worden, weil Gegenstand der dortigen Klage die Forderung des Beklagten aus anderen Frachtverträgen ist. Dies begründet keine anderweitige Rechtshängigkeit.

2. Die Klägerin ist aktivlegitimiert, weil der streitgegenständliche Schadensersatzanspruch nicht durch die Aufrechnung berührt und wirksam an sie abgetreten worden ist.

a) Der Schadensersatzanspruch aus dem Transport vom 14.11.2005 ist nicht durch die Aufrechnung vom 31.10.2006 erloschen, weil die Beklagte diesen Anspruch im Zuge der Aufrechnung durch die N& & S.A.R.L. am 31.10.2006 bestritten hat.

Die Aufrechnung der N& & S.A.R.L. richtet sich nach italienischem Recht, weil die N& & S.A.R.L. und der Beklagte ihren Sitz in Italien haben. Sowohl die Schadensersatzforderung, mit der aufgerechnet werden sollte, als auch die Forderung, gegen die aufgerechnet wurde, haben ihren Rechtsgrund in Verträgen, die zwischen der N& & S.A.R.L. und dem Beklagten auf der Grundlage des italienischen Rechts geschlossen wurden. Es fehlt ein Vortrag der Klägerin, dass die N& & S.A.R.L. und der Beklagte die Geltung deutschen Rechts für die zwischen ihnen geschlossenen Transportverträge vereinbart haben. Eine solche Vereinbarung ergibt sich auch nicht aus der Rahmenvereinbarung (Anlage K9/9a, Bl. 64 ff). Vielmehr ist der dortigen Gerichtsstandsvereinbarung in § 9 bzgl. B& zu entnehmen, dass italienisches Recht zur Anwendung kommen soll.

Die Aufrechnung mit der streitgegenständlichen Schadensersatzforderung war nicht wirksam, weil diese nicht i.S.v. Art. 1243 Abs. 1 Codice Civile (i.f. CC) feststand. Danach müssen beide Forderungen nach Grund und Höhe feststehen, wobei auch bestrittene Forderungen dem Grunde nach feststehen, wenn das Bestreiten offensichtlich unbegründet ist (Kindler, Einführung in das italienische Recht, München 1993, Seite 156). Unstreitig hat der Beklagte die Schadensersatzforderung der N& & S.A.R.L. bestritten. Für ein offensichtlich unbegründetes Bestreiten durch den Beklagten fehlen die Anhaltspunkte. Eine gerichtliche Aufrechnung nach Art. 1243 Abs. 2 CC wurde unstreitig nicht durchgeführt.

b) Die nach italienischem Recht zu beurteilende - erneute - Abtretung der streitgegenständlichen Schadensersatzforderung vom 23.08.2007 von der N& & S.A.R.L. an die Klägerin war wirksam, weil die Abtretung dem Beklagten mit Schriftsatz vom 31.08.2007 zu Kenntnis gebracht wurde und die Einwendungen des Beklagten nicht durchgreifen.

(1) Die Übertragung der Forderung richtet sich gemäß Art. 33 Abs. 2 EGBGB nach italienischem Recht, da gemäß Art. 28 Abs. 4 EGBGB das auf den Vertrag anzuwendende Recht das italienische ist. Dies ergibt sich daraus, dass der Beklagte seinen Sitz in Italien hat und sich dort auch der Entladeort befindet. Im übrigen gelten die Ausführungen zur Aufrechnung oben zu III. 2. a) entsprechend. Auf die Behauptung der Klägerin, dass für die Abtretung zwischen ihr und der N& & S.A.R.L. die Geltung deutschen Rechts vereinbart und gewollt sei, kommt es nicht an, weil die N& &. S.A.R.L. nicht einseitig das anzuwendende Recht aus dem Vertrag mit dem Beklagten bestimmen kann.

Gemäß Art. 1264 CC ist die - im italienischen Recht grundsätzlich gemäß Art. 1260 Abs. 1 CC zulässige - Abtretung dem Schuldner gegenüber nur wirksam, wenn er hiervon durch Zustellung in Kenntnis gesetzt wurde oder die Abtretung angenommen hat. Allerdings ist in Italien seit einer Grundsatzentscheidung des Kassationshofs aus dem Jahr 1976 ( Cass ., 20 novembre 1976, n. 4372, Rep. Foro it. 1976, Stichw. cessione dei crediti, Nr. 2) die Meinung herrschend, dass jede Mitteilung an den Schuldner genügt, der dieser den Gläubigerwechsel zuverlässig entnehmen kann. Formerfordernisse werden in diesem Zusammenhang nicht mehr aufgestellt. Das Urteil nennt als mögliche Übermittlungsarten den Einschreibebrief mit Rückantwort, aber auch den einfachen Brief oder die Klagschrift im Einziehungsprozess des neuen Gläubigers gegen den Schuldner (Kindler, Einführung in das italienische Recht, München 1993, Seite 170).

Dieser Auffassung schließt sich der Senat an, weil nicht ersichtlich ist, warum der gewerblich tätige Beklagte hier durch das Formerfordernis der Zustellung zusätzlich geschützt werden soll. Hinzu kommt, dass der Beklagte in Südtirol sitzt und mit der Tochter einer deutschen Spedition in dauerhafter Geschäftsbeziehung steht. Zwar hat der Beklagte mit Nichtwissen ohne nähere Angabe von Gründen dieses Mutter-Tochter-Verhältnis bestritten. Der Senat geht jedoch aufgrund des gemeinsamen Namens N& und der Aufzählung der Klägerin auf dem Geschäftsbogen der N& &. S.A.R.L. (Bl. 209) an erster Stelle der dort genannten N&-Gruppe von der Richtigkeit des klägerischen Vortrags aus. Insoweit ist es sachgerecht, bei der Beurteilung der rechtlichen Beziehungen zwischen der N&. & S.A.R.L. und dem Beklagten eine dem deutschen Recht nahekommende Auslegung zu wählen.

(2) Mit dem Schriftsatz vom 31.08.2007 trägt die Klägerin die Abtretung vom 23.08.2007 vor und fügt die Abtretungsurkunde in Kopie in der Anlage BK 5 (Bl. 201) bei. Das Original wird im Schriftsatz vom 04.09.2007 (Bl. 209) nachgereicht. Dadurch hat der Beklagte am 04.09.2007 in ausreichendem Maß von der erneuten Abtretung Kenntnis erlangt.

Bezüglich dieser und auch der früheren Abtretungen hat der Beklagte zwar bestritten, dass die Urkunde echt sei und die handelnden Personen die entsprechenden Erklärungen hätten abgeben dürfen. Weiterhin hat er eingewandt, dass die Datumsangaben nicht korrekt und die dort handelnden Personen nicht von § 181 ZPO befreit seien. Der Beklagte führt aber nicht aus, worauf sich seine Zweifel stützen. Allein das bloße Bestreiten mit Nichtwissen ins Blaue hinein erschüttert nicht die Vermutung der Richtigkeit und Vollständigkeit der im Original vorgelegten Abtretungsurkunde auf dem Geschäftsbogen der N& & S.A.R.L. (Bl. 209). Das dabei verwendete Firmenlogo der N& & S.A.R.L. findet sich auf der Rahmenvereinbarung (Anlage K9) wieder.

(3) Auf die Wirksamkeit der früheren Abtretungen kommt es nicht an. Wenn die erste Abtretung unwirksam war, ist die Forderung zunächst bei der N& & S.A.R.L. geblieben und jedenfalls jetzt wirksam abgetreten worden. Falls sie wirksam war, ist die Forderung jetzt noch bei der Klägerin oder - bei wirksamer Rückabtretung - aufgrund der neuen Abtretung jetzt wieder bei ihr.

(4) Eine vom Beklagten behauptete Rechtsmissbräuchlichkeit durch prozesstaktisches Verschieben der Klagforderung liegt aufgrund des Mutter-Tochter-Verhältnisses zwischen der Klägerin und der N& & S.A.R.L. (vgl. o. III. 2. b (1)) nicht vor. Ferner wurde von der Fa. R& der Schaden gegenüber der Klägerin abgerechnet, was sich aus den Rechnungen K 15 (Bl. 72) und K 16 (Bl. 73) ergibt.

3. Die Klägerin hat gegen den Beklagten Anspruch auf Schadensersatz von 58.767,52 EUR wegen des Verlusts der Sendung R& & S& in der Nacht vom 15.11.2005 auf den 16.11.2005.

a) Anspruchsgrundlage ist Art. 17 Nr. 1, Art. 23 CMR, weil der Beklagte die S& in R&/&-(Deutschland) übernommen hat und an den Empfänger in Italien befördern sollte. Zwischen den Parteien ist unstreitig, dass das Transportgut nicht beim Empfänger eingetroffen ist.

b) Der Beklagte ist als Frachtführer aus dem Vertrag mit der N& & S.A.R.L. nicht gemäß Art. 17 Nr. 2 CMR von der Haftung wegen Unvermeidbarkeit befreit, auch wenn man unterstellt, dass der Parkplatz tatsächlich, wie vom Beklagten behauptet, gut beleuchtet und kameraüberwacht war.

Ein Haftungsausschluss gemäß Art. 17 Nr. 2 CMR liegt vor, wenn der Verlust des Frachtgutes durch Umstände verursacht worden ist, die der Frachtführer nicht vermeiden und deren Folgen er nicht abwenden konnte. Der Frachtführer muss dartun und beweisen, dass auch ein besonders gewissenhafter Frachtführer bei Anwendung der äußersten ihm zumutbaren Sorgfalt den Schaden nicht hätte vermeiden können. Danach scheidet eine Unabwendbarkeit jedenfalls immer dann aus, wenn den Frachtführer oder seine Bediensteten ein Verschulden an dem Schadenseintritt trifft (BGH Urteil vom 16.02.1984, I ZR 197/81, Rz. 14).

Der Beklagte hat den Verlust der Ladung mit zumindest leichter Fahrlässigkeit verursacht. Wie sich auch aus den zahlreichen hierzu entschiedenen Fällen in der Rechtsprechung ergibt, handelt es sich bei Italien um ein diebstahls- und raubgefährdetes Land für Lkw-Transporte, sodass zur erhöhten Sorgfalt Veranlassung besteht. Dieser notwendigen Sorgfalt wurde vom Beklagten, bzw. seinem Fahrer nicht Genüge getan. Es kann nicht ausgeschlossen werden, dass der Überfall vermeidbar gewesen wäre, hätte der Beklagte und der Fahrer des Lkw weitere Sicherheitsvorkehrungen getroffen.

Zu berücksichtigen ist, dass der Fahrer allein im Fahrzeug schlief. Ein Beifahrer war nicht vorhanden. Ferner befand sich auf dem Fahrzeug mit der S& eine hochwertige, leicht abzusetzende und damit besonders gefährdete Ladung. Es ist nicht vorgetragen, dass das Fahrzeug über irgendwelche besonderen zusätzlichen Sicherungseinrichtungen wie Alarmanlage oder Ähnliches verfügte. Allein die Tatsache, dass der Parkplatz beleuchtet und kameraüberwacht war, reicht in einem solchen Fall nicht aus, das Diebstahls- oder Raubüberfallsrisiko auf ein Minimum zu beschränken. Hierfür wäre vielmehr erforderlich gewesen, dass das Fahrzeug durch zusätzliche Personen überwacht oder insgesamt auf einen bewachten Parkplatz gefahren wird. Wenn es, wie der Beklagte vorträgt, keine bewachten Parkplätze in der Umgebung der Autobahnraststätte gegeben haben sollte, hätte im vorliegenden Fall aufgrund der besonderen Gefährdung der Ladung die Reiseroute so geplant werden müssen, dass ein bewachter Parkplatz benützt werden kann. Alternativ hätte der Transport mit zwei Fahrern und damit ohne Pausen so durchgeführt werden können, dass eine Ablieferung beim Empfänger zu den normalen Geschäftszeiten möglich gewesen wäre. Hinzu kommt hier, dass der Beklagte aufgrund der Anlage D Ziff. 3.3 der Rahmenvereinbarung (K 9, Bl. 64) verpflichtet war, beladene Transportverhältnisse verschlossen auf einem gesicherten Grundstück, bewachten Parkplatz oder sonst beaufsichtigt abzustellen. Daraus ergibt sich eine erhöhte Sorgfaltspflicht, der mit einem schlafenden Fahrer in der Fahrerkabine nicht entsprochen wird. Insoweit kann nicht von einer Beaufsichtigung im Sinne der Vertragsklausel gesprochen werden, da, wie sich aus den übrigen beiden Alternativen ergibt, eine der durchgehenden Bewachung zumindest vergleichbare Sicherung vorausgesetzt wird.

Auf die Frage eines qualifizierten Verschuldens gemäß Art. 29 CMR kommt es hier nicht an, da bereits die auf 8,33 Sonderziehungsrechte je Kilogramm beschränkte Haftung gemäß Art. 23 CMR zu einem den geltend gemachten Schaden überschreitenden Betrag führt. Am 19.10.2007 entsprach ein Euro 0.9147660000 Sonderziehungsrechten. Das Gewicht des Transportguts betrug 14.074 kg.

c) Von den eingeklagten 60.767,52 EUR sind die Frachtkosten von geschätzten 2.000 EUR abzuziehen, so dass ein Schadensersatzanspruch der Klägerin gegen den Beklagten von 58.767,52 EUR verbleibt.

(1) Aus den Rechnungen der Fa. R& an die Empfängerin einerseits (Anlage K 13, Bl. 69; K 14, Bl. 70) über 59.989,20 EUR und 778,32 EUR und die Klägerin andererseits (K 15, Bl. 72; K 16, Bl. 73) über die gleichen Beträge ergibt sich, dass die Nettoauftragssumme an die Klägerin als Schaden weitergereicht wurde. Ob die Klägerin Auftragnehmerin war, wie von ihr behauptet, oder direkt die N& &S.A.R.L., wie der Frachtbrief (Bl. 12) vermuten lässt, kann dahinstehen, da es um den abgetretenen Schadensersatzanspruch der N& & S.A.R.L. geht. Die Klägerin hat bisher von der Geltendmachung des Schadens gegenüber der N& & S.A.R.L. im Hinblick auf den vorliegenden Rechtsstreit abgesehen.

(2) Die Einwendungen des Beklagten hinsichtlich des Inhalts der Sendung reichen nicht aus, den für die Klägerin sprechenden Anscheinsbeweis zu erschüttern. Im - hier vorliegenden - kaufmännischen Verkehr ist bei Versendung von geschlossenen Kartons prima facie anzunehmen, dass die im Lieferschein und in der dazu korrespondierenden Rechnung aufgeführten Waren in dem Behältnis enthalten sind (BGH, TranspR 2003, 156). Aus dem Frachtbrief (Bl. 12), den Lieferscheinen (Bl. 13) und den Rechnungen an die Empfängerin (Anlage K 13, Bl. 69; K 14, Bl. 70) und die Klägerin (K 15, Bl. 72; K 16, Bl. 73) ergibt sich hier der Umfang der Ladung im Hinblick auf Art, Menge und Gewicht, weil die entsprechenden Angaben jeweils in den verschiedenen Urkunden korrespondieren. Das gilt insbesondere für die Theken-Display´s, die sowohl im Lieferschein als auch in der Rechnung aufgeführt sind. Dass der Frachtbrief das Transportgut nicht so detailliert wiedergibt wie der Lieferschein oder die Rechnung, liegt in der Natur der Sache und begründet keine Zweifel an der Richtigkeit der Angaben der Klägerin.

Der Beklagte trägt keine konkreten Umstände vor, warum der Inhalt der unstreitig von ihm übernommenen Ladung nicht mit diesen Papieren übereingestimmt haben soll. Der Fahrer des Beklagten hat im Frachtbrief die Übernahme der dort genannten Paletten bestätigt. Allein die Tatsache, dass die Klägerin die ursprünglich vom Beklagten mit Schreiben vom 20.02.2006 (Anl. B 7, Bl. 189) und vom 06.03.2006 (Anl. B8, Bl. 190) geforderten 65.877,76 EUR noch vorprozessual mit Schreiben vom 26.04.2006 (Anl. B 11, Bl. 193) um 5.110,24 EUR auf die Klageforderung reduziert hat, begründet keine Zweifel an dem Inhalt des übergebenen Frachtguts gemäß der o.g. Dokumente. Denn die Fa. R& hat ihren Schaden aus dem streitgegenständlichen Vorfall erst mit den Rechnungen vom 05.04.2006 (K 15, Bl. 72; K 16, Bl. 73) gegenüber der Klägerin beziffert. Insoweit ist die im zeitlichen Zusammenhang stehende Anpassung der Schadensersatzforderung der Klägerin nachvollziehbar und hat nichts mit der Menge des tatsächlich zum Versand gebrachten Transportguts zu tun. Sonstige Anhaltspunkte für eine Abweichung des Inhalts von den Transportpapieren wie insbesondere ein deliktisches Verhalten der Fa. R& oder der Klägerin gegenüber der Empfängerin sind nicht vorgetragen und auch nicht ersichtlich.

(3) Allerdings hat die Klägerin keinen Anspruch auf den in den Rechnungen enthaltenen Frachtlohn, weil die Lieferung ausweislich der Lieferscheine frei Haus erfolgen sollte und insoweit die Frachtkosten bereits eingepreist waren. Bei Franko-Preisen sind alle Transportkosten herauszurechnen (Koller, Art. 23 CMR, Rn. 5). Der Beklagte hat die gesamten Transportkosten in der Klagerwiderung mit 2.000 EUR beziffert (Bl. 35). Der Senat macht sich diese Schätzung gemäß § 287 ZPO zu eigen, weil sie unter Berücksichtigung der Kette von Transportverträgen realistisch ist.

Der Vortrag der Klägerin nach Schluss der mündlichen Verhandlung im Schriftsatz vom 02.10.2007, wonach die N& &S.A.R.L. an den Beklagten für den streitgegenständlichen Transport am 15.12.2005 1.217,28 EUR bezahlt und sie gemäß Art. 23 Nr. 4 CMR Anspruch auf diese Transportkosten habe, ist verspätet, weil die Klägerin diesen Vortrag bereits im Anschluss an die Klagerwiderung vom 21.12.2006 in erster Instanz hätte vorbringen können und müssen.

d) Der Schadensersatzanspruch ist nicht gemäß Art. 32 Nr. 1 CMR verjährt, weil die am 16.12.2006 begonnene Verjährungsfrist durch die Klagerhebung vom 31.10.2006 gemäß Art. 32 Nr. 3 CMR i.V.m. § 204 Abs. 1 Nr. 1 BGB gehemmt wurde. Insoweit reicht eine wirksame Klageerhebung aus. D.h., die Klage muss den wesentlichen Erfordernissen nach § 253 ZPO entsprechen, von einem Anwalt unterschrieben sein und das Klagebegehren individualisieren (Heinrichs in Palandt, Bürgerliches Gesetzbuch, 66. Auflage, § 204, Rn. 4). Diese Voraussetzungen liegen hier vor. Entgegen der Auffassung des Beklagten ist die Hemmung nicht durch die einseitige Erledigungserklärung weggefallen, weil die Hauptsache in diesem Fall rechtshängig bleibt (vgl. o. III. 1. b). Vielmehr kommt es auf die Rechtskraft der gerichtlichen Entscheidung, welche die Erledigung bestätigt, an (Peters in Staudinger, Bürgerliches Gesetzbuch, Bearbeitung 2004, § 204, Rn. 146). Diese ist bisher nicht eingetreten.

4. Der Zinsanspruch folgt aus Art. 27 CMR. Der Schaden wurde unstreitig mit Schreiben vom 30.11.2005 gegenüber dem Beklagten geltend gemacht. Die Abtretung vom 23.08.2007 erfasst sämtliche Schadensersatzansprüche und damit auch den Zinsanspruch.

Die eingeklagten Rechtsanwaltskosten der Klägerin sind vom Beklagten infolge seines Verzugs mit der Bezahlung des Schadensersatzanspruchs zu tragen. Es kommt nicht darauf an, ob sie in den 4.000 EUR Spese legali enthalten sind, da die Aufrechnung nicht durchgreift (vgl. o. III. 2. a). Hinsichtlich der Höhe bezieht sich die Klägerin zu Recht auf die neue Entscheidung des BGH vom 7.3.2007, VIII ZR 86/06. Sie hat daher auf Basis einer 1,3 fachen Gebühr gemäß Nr. 2400 VV-RVG aus einem Streitwert von 58.767,52 EUR Anspruch auf 1.459,90 EUR netto zzgl. 20 EUR Kommunikations-Pauschale.

IV.

Die Kosten des Rechtsstreits fallen gemäß § 91 ZPO dem Beklagten zur Last. Der Rechtsgedanke des § 97 Abs. 2 ZPO greift hier im Hinblick auf den Übergang der Klägerin zur Leistungsklage auf Grundlage der erneuten Abtretung vom 23.08.2007 nicht zu Gunsten des Beklagten ein, weil die Klägerin nicht i.S.v. § 97 Abs. 2 ZPO im Stande war, in erster Instanz aufgrund einer erneuten Abtretung zum Leistungsantrag zurückzukehren.

Die Partei war im Stande, das neue Vorbringen im früheren Rechtszug geltend zu machen, wenn sie dazu nicht nur in der Lage war, sondern für eine sorgfältige und auf Förderung des Verfahrens i.S.d. § 282 ZPO bedachte Partei auch dazu Anlass bestand. § 97 Abs. 2 ZPO setzt dabei keine Verschleppungsabsicht, aber doch schuldhaftes Unterlassenvoraus (Wolst in Musielak, § 97, Rn. 8 und 10).

Im vorliegenden Fall war der Grund für die einseitige Erledigungserklärung die Rückabtretung des Schadensersatzanspruchs an die N& & S.A.R.L. und die im Anschluss daran versuchte Aufrechnung mit Ansprüchen des Beklagten aus anderen Frachtverträgen. Insoweit stand aus Sicht der Klägerin ein einfacherer Weg zur Befriedigung des Schadensersatzanspruchs zur Verfügung. Dass dies aufgrund der Besonderheiten des italienischen Rechts wegen des Bestreitens des streitgegenständlichen Schadensersatzanspruchs durch den Beklagten nicht erfolgreich war und es daher zur Rückabtretung mit erneutem Übergang zur Leistungsklage kam, stellt kein schuldhaftes Verhalten der Klägerin im Hinblick auf ihre Prozessförderungspflicht dar. Vielmehr handelt es sich um eine rechtliche Unsicherheit aufgrund des grenzüberschreitenden Transportvertrages. Dabei ist nachvollziehbar, dass die Klägerin und die N& & S.A.R.L. erst im Zuge des Rechtsstreits vor dem Landesgericht B& - Außenstelle S& - die rechtliche Situation richtig einschätzten. Mit solchen Problemen mussten die Parteien und insbesondere der Beklagte rechnen. Letztlich ging der Streit der Parteien in der Sache um die Frage, ob dem Beklagten ein Verschulden am Verlust des Transportgutes nach Art. 17 CMR vorzuwerfen ist oder nicht. Dem Beklagten wäre es frei gestanden, den Schadensersatzanspruch nach Zugang des Schriftsatzes vom 31.08.2007 gemäß § 93 ZPO sofort anzuerkennen. Jedoch hat er diesen Anspruch unberechtigt auch in zweiter Instanz in der Sache bestritten.

Eine Kostenquotelung kam nicht in Betracht, weil das Unterliegen der Klägerin geringfügig i.S.v. § 92 Abs. 2 Nr. 1 ZPO war, nachdem dadurch kein Gebührensprung ausgelöst wurde.

Die Entscheidung hinsichtlich der vorläufigen Vollstreckbarkeit folgt aus §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.