OLG Stuttgart, Gerichtsbescheid vom 02.06.2008 - 5 U 42/07
Fundstelle
openJur 2012, 60508
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1. Erklärt der Erblasser ausdrücklich, dass dem testamentarischen Erben ein bestimmter Erbschaftsgegenstand nicht zufallen soll, gilt er gem. § 2149 BGB im Zweifel als dem gesetzlichen Erben vermacht.Den testamentarischen Erben trifft die Beweislast für einen davon abweichenden Erblasserwillen, insbesondere auch für einen Vorbehalt i. S. von § 2086 BGB, der Erblasser habe das Testament später ergänzen wollen.

2. Die Geltendmachung eines Zurückbehaltungsrechts setzt voraus, dass für die Gegenforderung ein Gerichtsstand im Inland besteht.Dies ist nicht der Fall, soweit das Zurückbehaltungsrecht aus dinglichem Recht an einem im Ausland gelegenen Grundstück abgeleitet wird.Ein Zurückbehaltungsrecht ist jedoch möglich, so weit es um Erbschaftsansprüche geht, für die die internationale Zuständigkeit deutscher Gerichte gegeben ist.Es wurde Nichtzulassungsbeschwerde zum BGH eingelegt.BGH - Az.: IV ZR 136/08.

Tenor

I. Auf die Berufung der Kläger wird das Urteil der 10. Zivilkammer des Landgerichts Stuttgart vom 20.12.2006 - 10 O 92/06 - wie folgt abgeändert:1. Die Beklagten werden - gemäß Antrag 1a) - gemeinschaftlich verurteilt, die im Grundbuch von S eingetragene Eigentumswohnung mit dem ungeteilten bruchteilsmäßigen Anteil von 72/1 000 am Grundstück Markung S. - samt dem dazu gehörigen Sondereigentum den Klägern zu übertragen, Zug um Zug gegen Abgabe schriftlicher Erklärungen beider Kläger des Inhalts, dass sie nicht die Erben der am 2.11.2003 verstorbenen G sind, und die gegenteilige Erbschaftserklärung unzutreffend war, gegenüber dem Grundbuchamt in P ( Italien) und sonstigen italienischen Behörden, denen sie Gegenteiliges, nämlich die Erbschaft annehmen zu wollen, mitgeteilt haben, was zur Eintragung der Kläger als Eigentümer der beiden Grundstücke Gemarkung P..Im Übrigen wird Klagantrag Ziffer 1a) abgewiesen.2. Die Beklagten werden verurteilt, als Gesamtschuldner an die Kläger EUR 26.000,00 zu zahlen.Im Übrigen wird Klagantrag Ziffer 1b) abgewiesen.3. Die Beklagten werden auf Klagantrag Ziffer 2 gemeinschaftlich verurteilt, Auskunft über den Ertrag aus der Vermietung der von den Beklagten in Besitz genommenen Eigentumswohnungen im Gebäude in S und im Gebäude F. ab dem Erbfall am 2.11.2003 gegenüber den Klägern zu belegen.4. Es wird festgestellt, dass der Vermächtnisanspruch der Kläger nicht durch die am 22.9.2005 erklärte Anfechtung wegen Vermächtnis- und Pflichtteilsunwürdigkeit der Beklagten erloschen ist.Im Übrigen wird die Klage abgewiesen (Klagantrag Ziffer 3).II. Im Übrigen wird die Berufung zurückgewiesen.III. Die Kostenentscheidung für beide Instanzen bleibt dem Schlussurteil vorbehalten.IV. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Die Beklagten können die Vollstreckung der Kläger bezüglich Ziffer 1 des Tenors gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 65.000 EUR, bezüglich Ziffer 3 gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 1.000,00 EUR und bezüglich Ziffer 2 durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des zu vollstreckenden Betrages abwenden, wenn nicht die Kläger zuvor Sicherheit in derselben Höhe leisten.Vorläufiger Streitwert I. Instanz:Antrag Ziff. 1-8 wie vom Landgericht festgesetzt:(ohne Ziffer 9, da hierüber nicht zu entscheiden war)220.500,00 EUR

Vorläufiger Streitwert für das Berufungsverfahren:Antrag Ziff. 1 a) (entspr. 1a) vor LG)61.000,00 EURAntrag Ziff. 1 b) (neu), Klagerweiterung zu 1b) (alt) entspr. 1b) und Ziff. 6 vor LG32.000,00 EUR Aufrechnung (§§ 322 Abs. 2 ZPO, 45 Abs.3 GKG)26.000,00 EURAntrag Ziff 1 c) (alt) Kostenantrag0,00 EURAntrag Ziff. 2 (alt) in Ziff. 1a) enthalten, entspr. Ziff. 2 vor LG0,00 EURAntrag Ziff. 2 (neu), Klagänderung zu Ziff. 3 (alt) entspr. Ziff. 3 vor LG vorläufig, da Auskunftsstufe1.000,00 EURAntrag Ziff. 3 (neu)entspricht Ziff. 5 (alt) bzw. Ziff. 7 im LG Urteil 120.000,00 EURAntrag Ziff. 4 (alt) entspricht Ziff. 5 i. LG Urteil, in der Berufung zurückgenommen3.000,00 EURAntrag Ziff. 4 (neu) entspricht Ziff. 6 (alt)500,00 EURAntrag Ziff. 5 (neu) entspricht Ziff. 7 (alt) und Ziff. 9 vor LG, keine Kosten, da Hilfsantrag, über den nicht entschieden wurde (§ 45 Abs. 1 Satz 2 GKG)0,00 EURGesamtstreitwert:243.500,00 EUR

Tatbestand

I.

Die Kläger machen als gesetzliche Erben Ansprüche aus einem Vermächtnis gegen die Beklagten als testamentarische Erben geltend.

Die Erblasserin A G geb. am 31.08.1913, starb am 02.11.2003. Sie war verheiratet mit G. G., der bereits am 27.09.1959 vorverstorben war. Das einzige Kind der Eheleute war die mittlerweile ebenfalls verstorbene C. G., die die Mutter der Kläger ist. Diese hatte nach Italien geheiratet, wo die Kläger leben. Die Kläger sind also die Enkel der Erblasserin und ihre einzigen gesetzlichen Erben.

Die Beklagten - vor allem die Beklagte Ziffer 1 - waren über lange Jahre mit der Erblasserin eng befreundet. Die Beklagte Ziffer 1 betreute die Erblasserin dabei auch, soweit es ihr selbst aufgrund ihres Alters möglich war, vor allem als die Erblasserin Ende der 90er Jahre erkrankte.

Die Erblasserin hatte am 05.03.1996 das folgende handschriftliche Testament errichtet (Anl. K 1 Bl. 5 d. A.):

Stuttgart, den 5. März 1996"Mein letzter Wille!Hiermit vermache ich meine Hinterlassenschaften:1) Frau L. H., geboren ... = Beklagte Ziffer 12) Frau E. H., geboren ... = Beklagte Ziffer 2ausgenommen:2 Eigentumswohnungen, (S: A F)1 goldene Herrenarmbanduhr (für Herrn A C ) = Kläger Ziffer 11 goldene Halskette1 goldener Rubinring (für Frau C , geborene C ). = Klägerin Ziffer 2 Diesen Entschluss verfasse ich bei bester Gesundheit" Stuttgart, den 5. März 1996G geb. geb. 31.8.1913

Nach dem Erbfall kam es im Jahr 2004 zu einem Rechtsstreit zwischen den Parteien vor dem Landgericht Stuttgart (17 O 353/04). Dieser Rechtsstreit endete mit dem Anerkenntnisurteil vom 26.11.2004, in dem festgestellt wurde, dass die hiesigen Beklagten je zur Hälfte Erben der am 2.11.2003 verstorbenen ... G. geworden sind ( Anl. K 2 Bl. 6 d.A.).

Zum Zeitpunkt des Erbfalles war ... G. Eigentümerin der im Testament genannten Eigentumswohnungen in der A. Straße und der F. Straße in S. Am 21.4.2006 wurde die Eigentumswohnung in der F. Straße von den Beklagten für 24.000,00 EUR verkauft. Zuvor wurde der Verkehrswert dieser Wohnung zum Stichtag 4.2.2006 im Auftrag der Beklagten durch den Sachverständigen B. ... mit EUR 26.000,00 ermittelt (Bl. 151 ff. d. A.).

Darüber hinaus war die Erblasserin im Zeitpunkt ihres Todes und jedenfalls bis 13.01.2005 als Eigentümerin zweier Grundstücke (ein Hausgrundstück und ein Weinberg) auf der Insel E. im Grundbuch von P eingetragen (Anl. B 2, B 3; Bl. 24/25). Im Jahr 2005 bewirkten die Kläger ihre Eintragung im Grundbuch als Eigentümer dieser Grundstücke aufgrund gesetzlicher Erbfolge (Anl. B 4 Bl. 26 d. A.). Diese Grundstücke standen ursprünglich - vor ihrer Bebauung - im Eigentum des Vaters der Kläger. Mit notariellem Vertrag vom 29.12.1964 wurden die Grundstücke auf die Erblasserin übertragen (Bl. 16 ff. der beigezogenen Akte LG Stuttgart Az.: 17 O 353/07). Der Vater der Kläger war im Zeitraum 1965 bis 1970 insolvent und ist inzwischen verstorben.

Zwischen den Parteien ist streitig, ob die italienischen Grundstücke zum Nachlass gehören. Der Bevollmächtigte der Beklagten forderte mit Schreiben vom 30.11.2004 die Kläger auf, die Grundstücke herauszugeben und an einer Berichtigung des Grundbuchs mitzuwirken (Anl. K 3, Bl. 8). Mit Schreiben vom 22.09.2005 (Anl. K 4, Bl.9) erklärten die Beklagten die Anfechtung wegen Vermächtnis- und Pflichtteilsunwürdigkeit der Kläger, weil sich die Kläger im Zusammenhang mit ihrer Eintragung im Grundbuch in Italien einer Testamentsunterdrückung gem. § 274 StGB schuldig gemacht hätten.

Neben den Grundstücken, Hausrat und dergleichen hat die Erblasserin ein Barvermögen von 54.763,36 EUR hinterlassen.

Die Beklagten machen hilfsweise Zurückbehaltungsrechte geltend und erklären die Eventualaufrechnung.

Die Kläger sind der Auffassung,

die Auslegung des Testaments lasse den Willen der Erblasserin erkennen, ihnen als den einzigen gesetzlichen Erben neben der ausdrücklich genannten Uhr und dem Schmuck auch die Eigentumswohnungen zuzuwenden. Die Erblasserin habe sich eine spätere Verfügung über die Wohnungen nicht vorbehalten wollen. Die in Italien belegenen Grundstücke gehörten nicht zum Nachlass. Das Haus auf E. habe der Vater der Kläger gebaut. Um die Immobilie vor einer drohenden Insolvenz zu retten, sei es 1964 lediglich zum Schein auf ... G. übertragen worden. Die Steuern und Instandhaltungskosten seien immer von der Familie der Kläger getragen worden. Da der Erblasserin immer klar gewesen sei, dass sie an den Grundstücken in Italien keine Rechte habe, habe sie diese Immobilien im Testament auch nicht erwähnt. Im Jahr 2000 habe sie sie, die Kläger, sogar aufgefordert, sich im Wege der Grundbuchberichtigung als Eigentümer eintragen zu lassen. Im Übrigen hätten sie das Eigentum an den Grundstücken nach Ablauf von 20 Jahren Besitzzeit gemäß Art. 1158 codice civile auch im Wege der Ersitzung vor dem Erbfall erworben. Da eine etwaige Besitz- oder Eigentumsklage nur in Italien in zulässiger Weise erhoben werden könne, stünde den Beklagten im vorliegenden Verfahren auch kein Zurückbehaltungsrecht zu.

Die Anfechtung des Vermächtnisanspruchs sei rechtsmissbräuchlich. Die Beklagten als Erben seien nach italienischem Recht gehalten gewesen, sich binnen eines Jahres nach dem Erbfall über die Annahme der Erbschaft zu erklären, da sonst eine Geldstrafe zu Lasten der Immobilie gedroht hätte. Dadurch, dass die Beklagten dieser Verpflichtung nicht nachgekommen seien, hätten sie konkludent erklärt, keine Rechte an den Immobilien herleiten zu wollen. Im Übrigen werde das Testament in Italien rechtlich als nicht existent betrachtet, weil die Beklagten versäumt hätten, es im dortigen Testamentsregister eingetragen zu lassen. Sie hätten das Testament daher sachlich nicht nennen oder vorlegen können.

Die Beklagten hätten die Wohnung in der F. Straße unter Wert verkauft.

Die Kläger begehrten in I. Instanz die Auflassung der beiden Eigentumswohnungen in S. (Antrag Ziff. 1a) und b)), sowie die Übertragung des Besitzes an diesen Wohnungen (Antrag Ziff. 2) und die Erstattung des Nutzwertes der Wohnungen ab dem Erbfall (Antrag Ziff. 3), des weiteren den Ersatz der Differenz zwischen Verkehrswert und Veräußerungserlös in Bezug auf die verkaufte Wohnung in der F. Straße (Antrag Ziff. 6). Darüber hinaus beantragten sie die Feststellung, dass das LG Stuttgart für den Streit über das Eigentum der Grundstücke in Italien international nicht zuständig ist (Antrag Ziff. 5), und hilfsweise die Feststellung, dass die Immobilie in Italien nicht in den Nachlass fällt (Antrag Ziff. 7). Sodann verlangten sie noch die Feststellung, dass der Vermächtnisanspruch nicht durch die Anfechtung der Beklagten erloschen ist (Antrag Ziff. 8) und höchst hilfsweise machten die Kläger Pflichtteilsansprüche geltend (Antrag Ziff. 9).

Die Beklagten meinen, die Eigentumswohnungen seien den Klägern nicht vermacht. Aufgrund der schlechten Beziehungen der Erblasserin zu den Klägern hätten diese lediglich die im Testament bezeichneten beweglichen Gegenstände bzw. den Pflichtteil erhalten sollen. Nach dem Tod ihres Mannes sei das Verhältnis der Erblasserin zu ihrer Tochter durch Streitigkeiten geprägt gewesen und zwar zum einen wegen Pflichtteilsansprüchen, die C. G. nach dem Tode ihres Vaters geltend gemacht habe (vergl. Anl. B 1 Bl. 23 d. A.), und zum anderen im Zusammenhang mit der Nutzung des Ferienhauses auf der Insel E. Auch mit den Klägern habe es in diesem Zusammenhang Streitigkeiten gegeben. Insbesondere hätten die Kläger einen von der Erblasserin beabsichtigten Verkauf der italienischen Grundstücke verhindert. Die Erblasserin habe sich mit dem Erlös in ein Luxusaltersheim einkaufen wollen. Sie habe sie, die Beklagten, als Erben eingesetzt, weil sie ihnen für die Zuwendung nach dem Tod ihres Mannes und geleistete Dienste in der Zeit vor Errichtung des Testaments dankbar gewesen sei. Die Eigentumswohnungen habe sie ausgenommen, weil sie sich die Bestimmung, wer diese erhalten solle, bewusst vorbehalten habe. Nach dem Willen der Erblasserin habe diese Wohnungen derjenige erhalten sollen, der sie in der Zeit nach Errichtung des Testaments betreuen würde. Dies seien sie gewesen. Zu einem geplanten notariellen Testament sei es aber nicht mehr gekommen. Es sei jedenfalls nicht der Wille der Erblasserin gewesen, dass die Eigentumswohnungen ihren gesetzlichen Erben zukämen.

Ein Vermächtnis sei auch wirksam angefochten, da die Kläger ihre Eintragung als Eigentümer der Grundstücke in Italien unter Vortäuschung eines gesetzlichen Erbrechts erwirkt hätten und deshalb erbunwürdig seien. Ihr Verhalten erfülle den Tatbestand der Urkundenunterdrückung (§ 274 StGB).

Das hilfsweise geltend gemachte Zurückbehaltungsrecht sei begründet. Sie seien berechtigt, die Übertragung der Wohnungen zu verweigern, bis die italienischen Immobilien wieder beim Nachlass seien. Die Grundstücke auf E. hätten der Erblasserin gehört. Den Hausbau habe die Erblasserin bezahlt. Eine Ersitzung sei ausgeschlossen. Diese müsse gerichtlich festgestellt werden und trete nicht automatisch ein. Sie seien dabei, ihr Eigentum derzeit auch schon in einem Verfahren in Italien geltend zu machen. Die Zugehörigkeit zum Nachlass könne ohne Rücksicht auf die Zuständigkeit für eine Eigentumsklage hier von deutschen Gerichten festgestellt werden, da es um die Geltendmachung eines erbrechtlichen Herausgabeanspruchs gegen die Kläger als Erbschaftsbesitzer gehe.

Für den Fall, dass die Eigentumswohnungen nicht ihnen zustehen sollten, werde mit einem Anspruch gem. § 612 BGB die Eventualaufrechnung gegen den Anspruch auf Auszahlung des Erlöses aus dem Wohnungsverkauf F. Straße erklärt (72). Wegen der Betreuung der Erblasserin über einen Zeitraum von 7 Jahren und 8 Monaten stünden den Beklagten arbeitsrechtliche Ausgleichsansprüche zu. Als Vergütung sei ein Monatssatz in Höhe von 1.800 DM zugrunde zu legen, da die Erblasserin ständig auf fremde Hilfe angewiesen gewesen sei (Bl. 73 d. A.). Sollte den Klägern tatsächlich ein Vermächtnis zustehen, stünden dann Vergütungsansprüche in Höhe von 165.000 DM für ihre Pflegetätigkeit entgegen, weil sich ihre Erwartung, die Wohnungen zu erhalten, nicht erfüllt habe. Weiterhin werde hilfsweise mit diesem Anspruch ein Zurückbehaltungsrecht gegen den Anspruch auf Herausgabe der Wohnung geltend gemacht (Bl. 73 d.A.).

Der Pflichtteilsanspruch der Kläger sei zwischenzeitlich verjährt.

Das Landgericht hat die Klage abgewiesen. Die Auslegung des Testaments ergebe, dass den Klägern die Eigentumswohnungen von der Erblasserin nicht vermacht worden seien. Dem Testament könne nur entnommen werden, dass die Wohnungen von den vererbten Hinterlassenschaften ausgenommen seien. Es spreche viel dafür, dass die Erblasserin, wie von den Beklagten behauptet, über die beiden Eigentumswohnungen zum Zeitpunkt der Errichtung des Testaments noch nicht verfügt habe, was gem. § 2086 BGB durchaus möglich sei, weil die Erblasserin die Wohnungen demjenigen, der sie bis zu ihrem Tode pflegt, habe zukommen lassen wollen. Es sei plausibel, dass die Erbeinsetzung der Beklagten als Lohn und Dank für deren Dienste erfolgt sei. Da weitere Verfügungen seitens der Erblasserin nicht mehr erfolgt seien, seien die beiden Eigentumswohnungen zum Nachlass zugehörig zu betrachten.

Der Feststellungsantrag zur fehlenden internationalen Zuständigkeit über den Streit um das Eigentum der Immobilien auf E. sei mangels Feststellungsinteresse unzulässig. Insoweit fehle es an einem feststellungsfähigen Rechtsverhältnis zwischen den Parteien.

Soweit die Kläger die Feststellung begehrten, dass die Grundstücke in Italien nach Auslegung des Testaments nicht zum Nachlass gehörten, sei die Klage unbegründet, weil testamentarisch der Umfang des Nachlasses nicht festgelegt werden könne.

Im Hinblick auf die gesetzlichen Pflichtteilsansprüche sei die Klage unzulässig, weil keine Bezifferung erfolgt, diese aber den Klägern möglich sei.

Dieses Urteil wurde den Klägern am 22.12.2006 zugestellt (Bl. 97a d.A.). Mit ihrer am 22.1.2007 eingelegten (Bl. 103 d.A.) und am 22.2.2007 (Bl. 110 d.A.) begründeten Berufung beantragen die Kläger, das landgerichtliche Urteil abzuändern.

Zur Begründung tragen sie vor, das Landgericht habe das Testament falsch ausgelegt. Die Gliederung und der Wortlaut des Testaments lasse nicht die Auslegung zu, dass die Wohnungen den Beklagten als Erben zufallen sollten. Die einzigen Nachkommen seien sie. Bei einer nicht erschöpfenden Erbeinsetzung gelte mangels eines erkennbaren abweichenden Erblasserwillens die gesetzliche Erbfolge hinsichtlich des nicht verteilten Bruchteils gem. § 2088 BGB. Das Landgericht habe den Vortrag der Beklagten, sie hätten die Erblasserin jahrzehntelang betreut, der Entscheidung zu Grunde gelegt, obwohl dieser bestritten sei.

Die Beklagten seien verpflichtet, für die Wohnung F. Straße den tatsächlichen Verkehrswert in Höhe von 32.000,00 EUR an die Kläger zu zahlen. Nachdem die Wohnungen vermietet seien, stehe ihnen im Wege der Stufenklage ein Auskunftsanspruch im Hinblick auf die eingenommenen Mietzinsen sowie die Erstattung dieser Einnahmen ab dem Erbfall zu.

Die Frage, ob die Grundstücke in Italien überhaupt zum Nachlass zugehörig seien, sei eine Vorfrage, die in den Zuständigkeitsbereich der italienischen Gerichte falle.

Hinsichtlich des Anspruchs auf den Pflichtteil habe das Landgericht die Klage zu Unrecht mangels Bezifferung abgewiesen. Eine Bezifferung sei den Klägern nicht möglich, bevor nicht über die Frage der Zugehörigkeit der italienischen Immobilien zum Nachlass entschieden sei. Im Übrigen könne auch eine Feststellungsklage erhoben werden. Dass es den Antrag der Kläger für unzureichend halte, habe das Landgericht auch nicht gemäß § 139 ZPO erkennen lassen. Unter Zugrundelegung des gesamten Nachlasses ergebe sich ein Pflichtteilsanspruch in Höhe von 83.381,68 EUR (Berechnung vgl. Bl. 138 d.A.)

In der Berufungsbegründungsschrift stellten die Kläger folgende Anträge:

Die Beklagten zu 1 und 2 werden gemeinschaftlich verurteilt,1a) die im Grundbuch von S. eingetragene Eigentumswohnung mit dem ungeteilten bruchteilsmäßigen Anteil von 72/1 000 am Grundstück zu übertragen;1b) den Klägern die Differenz zum Verkehrswert, soweit dieser den angegebenen Verkaufspreis der bereits von den Beklagten veräußerten Wohnung, im Wohnungsgrundbuch von S., eingetragenen Wohnungseigentumseinheit, bestehend aus dem Miteigentumsanteil von 56/1 000 an dem Grundstück1c) die Kosten zur Ermittlung des Verkehrswertes durch einen unabhängigen Gutachter zu tragen.2. Die Beklagten zu 1 und 2 werden gemeinschaftlich verurteilt, Besitz, Nutzungen und Lasten der Wohnungseinheit 1a) den Klägern zu übertragen.3. Die Beklagten werden gemeinschaftlich verurteilt, den Ersatzwert der Nutzung der Wohnungen ab dem Erbfall den Klägern zu erstatten.4. Was den Streit über das Eigentum und den Besitz der Immobilie auf E. (Italien), bzw. die Zugehörigkeit dieser Immobilie zum Nachlass der Frau ... G. betrifft, wird festgestellt, dass das angerufene Gericht, das Landgericht Stuttgart nicht international zuständig ist.5. Hilfsweise wird beantragt, im Wege der Testamentsauslegung festzustellen, dass die Immobilie in Italien nicht zum Nachlass der Verstorbenen ... G. gehört.6. Es wird weiterhin festgestellt, dass der Vermächtnisanspruch des Klägers nicht durch die erklärte Anfechtung der Beklagten erloschen ist.7. Vorsorglich und damit äußert hilfsweise machen die Kläger die gesetzlichen Pflichtteilsansprüche geltend.

Nach Hinweisen des Senats in der mündlichen Verhandlung vom 14.5.2007 beantragen die Kläger nunmehr in der Berufung wie folgt:

Die Berufungsbeklagten zu 1 und 2 werden gemeinschaftlich verurteilt,1.a) die im Grundbuch von S. Eigentumswohnung mit dem ungeteilten bruchteilsmäßigen Anteil den Klägern zu übertragen;1.b) den Klägern den Verkehrswert in Höhe von EUR 32.000,00 der bereits von den Beklagten veräußerten Wohnung, im Wohnungsgrundbuch von S. ersetzen und zu bezahlen.2. Die Berufungsbeklagten werden gemeinschaftlich verurteilt, Auskunft über den Ertrag aus Vermietung der Wohnungen in der A und in der F. Straße den Berufungsklägern ab dem Erbfall zu belegen und an Eides statt zu versichern. Die Berufungsbeklagten werden nach Auskunftserteilung verurteilt, den Klägern die Einnahmen aus Vermietung ab dem Erbfall zzgl. 5 % Punkten über dem Basiszins zu erstatten.3. Es wird festgestellt, dass das Eigentum und der Besitz der Immobilie auf E. in der Gemeinde P. /Italien nicht zum Nachlass der Frau ... G. gehört.4. Es wird weiterhin festgestellt, dass der Vermächtnisanspruch der Kläger nicht durch die erklärte Anfechtung der Beklagten erloschen ist.5. Hilfsweise machen die Kläger die gesetzlichen Pflichtteilsansprüche in Höhe von 83.381,68 EUR geltend.

Die Beklagten beantragen,

die Berufung wird als unzulässig abgewiesen, hilfsweise als unbegründet zurückgewiesen,hilfsweise die Revision zuzulassen und auszusprechen, dass die Beklagten nur nach Kräften des Nachlasses haften, § 780 ZPO.

Die Beklagten verteidigen das Urteil des Landgerichts unter Bezugnahme auf ihr Vorbringen in erster Instanz. Das Landgericht habe ihren Vortrag, wonach sie die Erblasserin über Jahre gepflegt hätten, zu Recht als unstreitig behandelt, da dieser von den Klägern in erster Instanz nicht bestritten worden sei. Die Auslegung des Testaments durch das Landgericht sei nicht zu beanstanden. § 2149 BGB komme nicht in Betracht, da das Landgericht zu Recht festgestellt habe, dass sich die Erblasserin eine Verfügung über die Eigentumswohnungen vorbehalten habe. Die Auslegung führe zu dem Ergebnis, dass die Wohnungen weder den testamentarischen, noch den gesetzlichen Erben zugewendet werden sollten.

Hilfsweise werde gegen den Antrag Ziff. 1a) ein Zurückbehaltungsrecht wie folgt eingewandt:

Das Eigentum und der Besitz an dieser Wohnung wird solange zurückbehalten, als die Kläger den Beklagten nicht das Eigentum und den Besitz an den italienischen Grundstücken übertragen haben.

Weiterhin werde folgendes Zurückbehaltungsrecht geltend gemacht:

Die den Beklagten zugeflossenen Mietzinsen aus der Wohnung Im I. werden solange zurückbehalten, als die Kläger für die italienischen Immobilien keine Nutzungsentschädigung bezahlt haben.

Diese Gegenansprüche seien auch konnex, da sie den gleichen Nachlass beträfen. Unter Übertragung des Eigentums sei lediglich die Verschaffung des formellen Bucheigentums zu verstehen. Das Landgericht habe bereits festgestellt, dass das Bucheigentum an den Grundstücken in Italien zum Nachlass gehöre. Sie hätten einen Anspruch auf Wiederherstellung der Buchlage vor dem Erbfall. Dieser Anspruch beruhe auf § 2018 BGB, weshalb die deutschen Gerichte hierfür auch international zuständig seien. Zur Frage der Zulässigkeit eines grenzüberschreitenden Zurückbehaltungsrechts sei ein Sachverständigengutachten einzuholen.

Eine Zustimmung zur Klagänderung werde nicht erteilt.

Die Kläger entgegnen,

die Zurückbehaltungsrechte seien unbegründet. Die ausschließliche Zuständigkeit der italienischen Gerichte für die Frage des Eigentums an den italienischen Immobilien stehe auch einer Entscheidung über das Zurückbehaltungsrecht entgegen. Zurückbehaltungsrechte kämen nur dann in Betracht, wenn rechtskräftig festgestellt worden sei, dass die Grundstücke in Italien zum Nachlass gehören. Ihre Erklärung gegenüber dem italienischen Grundbuchamt habe keinerlei konstitutiven Charakter. Die Geltendmachung des Zurückbehaltungsrechts sei rechtsmissbräuchlich.

Der Vortrag zum Zurückbehaltungsrecht wegen angeblicher Dienste der Beklagten für die Erblasserin sei völlig unsubstantiiert.

Dem Antrag der Beklagten gem. § 780 ZPO werde entgegengetreten, da er rechtsmissbräuchlich sei.

Hinsichtlich des weiteren Parteivortrags wird auf die Akten verwiesen.

Die Akten des Verfahrens 17 O 353/07 des Landgerichts Stuttgart wurden beigezogen.

Gründe

II.

Die zulässige Berufung ist teilweise begründet.

A.

Antrag Ziffer 1a):

1. Die internationale Zuständigkeit deutscher Gerichte ergibt sich aus § 27 ZPO, dem Gerichtsstand der Erbschaft, nachdem die Kläger einen Vermächtnisanspruch geltend machen und die Erblasserin ihren allgemeinen Gerichtsstand zum Zeitpunkt des Todes im Inland hatte.

2. Den Klägern steht gemäß § 2174 BGB ein schuldrechtlicher Anspruch auf Übereignung der Wohnung Im I in S zu (2.1.). Vermächtnisunwürdigkeit der Kläger liegt nicht vor (2.2.). Die Beklagten können sich aber auf ein Zurückbehaltungsrecht gemäß § 273 BGB berufen (2.3.).

2.1. Auf der Grundlage des Erbstatuts ist gemäß Art. 25 EGBGB für die Beurteilung erbrechtlicher Ansprüche deutsches Recht anzuwenden, da die Erblasserin zum Zeitpunkt ihres Todes deutsche Staatsangehörige war.

Die Auslegung des Testaments der Erblasserin vom 5.3.1996 ergibt, dass die Beklagten als Erben mit dem Vermächtnis beschwert sind (§ 2147 BGB), den Klägern als gesetzlichen Erben die Eigentumswohnungen in S zu übertragen.

a) Aus dem Wortlaut des Testaments lässt sich entnehmen, dass die Beklagten als testamentarische Erben eingesetzt wurden und dem Kläger Ziff. 1 die goldene Armbanduhr sowie der Klägerin Ziff. 2 der Schmuck im Wege eines Vermächtnisses gem. § 1939 BGB zugewandt werden sollte. Im Hinblick auf die Eigentumswohnungen in S enthält der letzte Wille der Erblasserin keine eindeutige Regelung. Einerseits sollen die Wohnungen gerade von den vermachten Hinterlassenschaften, also von der Erbeinsetzung der Beklagten ausgenommen sein, andererseits werden sie nicht einer bestimmten Person zugeordnet.

b) Die Anwendung der gesetzlichen Auslegungsregel des § 2149 BGB ergibt, dass die Erblasserin die Kläger als gesetzliche Erben im Hinblick auf die Eigentumswohnungen als Vermächtnisnehmer eingesetzt hat.

Nach dieser Vorschrift gilt ein Gegenstand als den gesetzlichen Erben vermacht, wenn der Erblasser bestimmt hat, dass dem eingesetzten Erben dieser Erbschaftsgegenstand nicht zufallen soll. § 2149 BGB ergänzt eine in Bezug auf die Person des Vermächtnisnehmers lückenhafte Verfügung von Todes wegen. Sie geht davon aus, dass der Erblasser, der festgelegt hat, dass der Erbe einen Nachlassgegenstand nicht erhalten soll, ohne jedoch bestimmt zu haben, wem der Erbschaftsgegenstand zufallen soll, diesen seinen gesetzlichen Erben vermachen und insoweit quasi wieder die gesetzliche Erbfolge herstellen will (Schlichting in MüKo 4. Aufl., § 2149 Rn.2; Palandt/Edenhofer, BGB 66. Aufl., § 2149 Rn.1).

Macht der von der Erbfolge ausgeschlossene gesetzliche Erbe - wie im vorliegenden Fall - einen Anspruch aus einem Vermächtnis geltend, verschafft ihm § 2149 BGB insofern eine Beweiserleichterung, als er nur die Tatbestandsvoraussetzungen dieser Norm beweisen muss. Er muss also lediglich darlegen und beweisen, dass der Erblasser dem eingesetzten Erben durch seine testamentarische Verfügung den fraglichen Gegenstand vorenthalten wollte. Greift die Vermutung ein, muss der beklagte Erbe einen von der Regel des § 2149 BGB abweichenden Erblasserwillen behaupten und beweisen (Reymann in jurisPK-BGB, § 2149 Rn.11; Baumgärtel, Handbuch der Beweislast im Privatrecht, 2. Aufl., § 2149 BGB Rn. 1).

Ausgehend von diesen Grundsätzen konnten vorliegend die Kläger nachweisen, dass die Erblasserin den testamentarischen Erben die Wohnungen vorenthalten wollten. Entgegen der Ansicht des Landgerichts steht dem hier ein Vorbehalt gemäß § 2086 BGB nicht entgegen.

aa) Der Einwand der Beklagten, die Erblasserin habe bei der Testamentserrichtung noch keine Entscheidung über die Wohnungen treffen wollen, sondern sie habe sich diese für einen späteren Zeitpunkt vorbehalten, ist grundsätzlich erheblich. In diesem Fall gilt die letztwillige Verfügung gemäß § 2086 BGB ohne den Vorbehalt, falls der Erblasser die vorbehaltene Verfügung nicht getroffen hat (Johannsen in BGB-RGRK, § 2149 Rn.2; Schlichting in MüKo 4. Aufl., § 2149 Rn.2; Otte in Staudinger, § 2149 Rn.2; Palandt/Edenhofer, BGB 67. Aufl., § 2149 Rn.2 m.w.N., Reymann in jurisPK-BGB, § 2149 Rn.5, Linnartz in Damrau, Erbrecht, § 2149 Rn.7). Diese Behauptung stellt im Hinblick auf den von den Klägern geltend gemachten Vorenthaltungswillen ein substantiiertes Bestreiten dar.

bb) Nach dem Text des Testaments in Verbindung mit den unstreitigen Begleitumständen ist davon auszugehen, dass die Erblasserin die Eigentumswohnungen in der Verfügung endgültig den testamentarischen Erben vorenthalten hat.

(1) Ob der Erblasser dem eingesetzten Erben durch seine testamentarische Verfügung den fraglichen Nachlassgegenstand vorenthalten wollte, ist eine Frage der Testamentsauslegung. Dabei ist - ohne am buchstäblichen Sinn des Ausdrucks zu haften - der wirkliche Wille des Erblassers zu erforschen. Neben der Analyse des Wortlauts sind auch die Umstände außerhalb des Testaments auszuwerten, die zur Aufdeckung des Erblasserwillens beitragen können. Zu ermitteln ist allerdings nicht ein von der Erklärung losgelöster Wille, sondern was der Erblasser mit seinen Worten sagen wollte (BGH NJW 1993, 256; NJW 1983, 672). Es ist dann eine Frage der Einhaltung der Formvorschrift, ob der durch Auslegung ermittelte Wille des Erblassers im Testament zumindest angedeutet ist (BGHZ 80,242; NJW 1983, 672).

(2) Zunächst ist es nach dem Wortlaut des Testaments nicht zweifelhaft, dass die Erblasserin im Zeitpunkt der Errichtung des Testaments zumindest noch nicht zugunsten der Beklagten über die Eigentumswohnungen verfügen wollte, denn sie hat diese ausdrücklich von den an die Beklagten zu vererbenden Hinterlassenschaften ausgenommen.

Dieser Wille war auch endgültig.

Dafür, dass diese Entscheidung nicht endgültig war, bedarf es besonderer Anhaltspunkte. Der Wille, ein Testament später zu ergänzen, muss zumindest konkludent zum Ausdruck kommen (Staudinger/Otte, § 2086 Rn.2; Seiler/Rudolf in Damrau, Erbrecht, § 2086 Rn.6). In der Regel ist davon auszugehen, dass der Erblasser die Erbfolge endgültig und erschöpfend geregelt hat. Ein Vorbehalt kommt dann nicht in Betracht, wenn nach dem eindeutigen Wortlaut des Testaments die Wohnungen keinesfalls den testamentarischen Erben zukommen sollen (vgl. Müko - Schlichting, BGB-Erbrecht,4. Aufl. § 2086 Rdn. 2).

(3) Anhaltspunkte für einen Vorbehalt sind im Testament selbst nicht enthalten. Auch der Umstand, dass im Zusammenhang mit den Eigentumswohnungen - anders als bei der Uhr und den Schmuckstücken - offen bleibt, wer bedacht werden soll, ist, entgegen der Ansicht der Beklagten, für sich genommen kein Indiz für den Vorbehalt einer späteren Verfügung. Dies lässt sich nämlich auch ohne weiteres mit dem Willen der Erblasserin in Einklang bringen, den Ausschluss der gesetzlichen Erben von der Erbfolge insofern gegenständlich zu begrenzen, als bestimmte Nachlassgegenstände von der gewillkürten Erbfolge ausgenommen werden, um sie den gesetzlichen Erben zukommen zu lassen und zwar, soweit keine Zuordnung erfolgt, diesen gemeinschaftlich. Die Regelung im zweiten Abschnitt kann dann gleichsam als Teilungsanordnung bezüglich der vermachten Gegenstände verstanden werden. Soweit keine konkrete Zuordnung erfolgt ist, sind die Gegenstände den Klägern gemeinschaftlich vermacht. Nur wo die Erblasserin eine konkrete Zuordnung vornehmen wollte, hat sie die Kläger jeweils namentlich genannt. Der Umstand, dass bestimmte Gegenstände von der testamentarischen Erbfolge ausgenommen werden, ohne hierfür einen Zuwendungsempfänger zu benennen, ist deshalb für sich genommen kein Anhaltspunkt für einen Vorbehalt.

(4) Auch wenn man als unstreitig ansieht, dass die Beklagten die Erblasserin vor und nach Errichtung des Testaments gepflegt haben, erhöht sich dadurch die Wahrscheinlichkeit für die Annahme eines bloßen Ergänzungsvorbehalts im Testament nicht. Genauso möglich ist nämlich, dass mit der Erbeinsetzung der Beklagten nicht nur die vor Errichtung des Testaments erbrachten Betreuungsleistungen, sondern auch noch künftige Dienste der Beklagten gleichsam abgegolten werden sollten. Konkrete Anhaltspunkte, dass die Erblasserin insoweit differenzieren wollte, sind nicht ersichtlich. Auch aus der später erteilten Betreuungsvollmacht folgt in diesem Zusammenhang nichts für den Willen der Erblasserin bei Abfassung des Testaments. Auch neben den Grundstücken hatte die Erblasserin nicht unerhebliches Vermögen.

(5) Das Auslegungsergebnis ändert sich auch nicht, wenn der Vortrag der Beklagten, die Beziehungen zwischen den Klägern und der Erblasserin seien durch Auseinandersetzungen belastet gewesen, unterstellt wird. Immerhin hat die Erblasserin die Kläger enterbt. Durch die streitigen Vermächtnisse mit den Wohnungen werden diese zumindest dem Wert nach nicht entscheidend besser gestellt als nach dem Pflichtteil. Denn gemäß § 2307 BGB wird der Pflichtteilsberechtigte vor die Wahl gestellt, das Vermächtnis auszuschlagen und den vollen Pflichtteil zu verlangen oder aber die Zuwendung anzunehmen mit der Folge, dass er nur noch Anspruch auf einen Restpflichtteil hat, soweit das Vermächtnis dem Wert nach hinter dem vollen Pflichtteil zurückbleibt. Dass die Vermächtnisse einen deutlich höheren Wert haben als die Pflichtteilsansprüche ist nicht dargetan. Die Kläger beziffern ihren Pflichtteilsanspruch ohne Berücksichtigung der italienischen Grundstücke mit 83.381,68 EUR, somit wertmäßig etwa so hoch wie den zwischen den Parteien streitigen Wert beider Eigentumswohnungen. Dafür, dass die Vermächtnisse den Klägern neben dem Pflichtteil zugewendet werden sollten, ist nichts ersichtlich.

cc) Die Beklagten haben ihren Vortrag, die Erblasserin habe sich durch die Herausnahme der Wohnungen eine Verfügung über diese vorbehalten wollen, auch nicht durch die Darstellung von Umständen, die hierfür sprechen, ausreichend dargetan.

Da die Kläger für die Tatsachen, die den Tatbestand ausfüllen, beweispflichtig sind, können sie sich zwar nicht auf die Regel in § 2149 BGB berufen, wenn am Ende Zweifel bleiben, ob die Erblasserin sich eine spätere letztwillige Verfügung über die Eigentumswohnungen nur vorbehalten hat. Diese Beweislastverteilung wird jedoch insoweit relativiert, als die Kläger sich zum Nachweis des Vorenthaltungswillens auf das Testament berufen können. Soweit die Beklagten außerhalb der Urkunde liegende Umstände behaupten, die für einen bloßen Ergänzungsvorbehalt sprechen sollen, liegt die Beweislast nicht bei den Klägern. Zwar ist es grundsätzlich Sache der beweisbelasteten Partei, ihre Behauptung auch durch Widerlegung entgegenstehenden Vortrags zu beweisen. Das gilt aber nicht, wenn über die maßgeblichen Erklärungen eine Urkunde errichtet wurde. In diesem Fall liegt die Beweislast für außerhalb der Urkunde liegende Umstände bei der Partei, die sich auf sie beruft (BGH NJW 1999, 1702). Das gilt auch für Testamente (Baumgärtel, Handbuch der Beweislast 2. Aufl., § 2084 Rn.1).

Der Text des Testaments und die unstreitigen Umstände sprechen, wie bereits ausgeführt, für eine endgültige Verfügung von Todes wegen. Soweit die Beklagten einen Vorbehalt geltend machen, haben sie hierfür keinen unmittelbaren Beweis angetreten. Die Behauptungen, die Erblasserin habe die Wohnungen denjenigen Personen zukommen lassen wollen, die sie nach Testamentserrichtung bis zu ihrem Tode pflegen und die Erblasserin habe insoweit erklärt, diese Personen seien die Beklagten, sind zu pauschal. Konkrete Tatsachen etwa in Form von Äußerungen der Erblasserin in schriftlicher oder mündlicher Form gegenüber den Beklagten oder Dritten, die einen Rückschluss auf den Erblasserwillen zulassen könnten, sind nicht dargetan. Es fehlt auch jede zeitliche Einordnung. Auf diese kommt es aber entscheidend an, da Tatsachen, die zeitlich nach Errichtung des Testaments liegen, nur von Bedeutung sein können, soweit sie einen Rückschluss auf den Willen zum Zeitpunkt der Verfügung zulassen.

Die beantragte förmliche Parteivernehmung der Beklagten scheidet schon angesichts des unsubstantiierten Sachvortrags aus. Erst recht fehlt es aber an der erforderlichen Anfangswahrscheinlichkeit für eine Vernehmung der Beklagten gemäß § 448 ZPO. Im Übrigen hat die Beklagte Ziff. 2 bei ihrer Anhörung vor dem Senat zwar zu der freundschaftlichen Verbundenheit zwischen den Beklagten und der Erblasserin sowie zu den Pflegeleistungen der Beklagten Ziffer 1 Ausführungen gemacht. Konkrete Äußerungen der Erblasserin im Hinblick auf ihren letzten Willen im Zusammenhang mit den Wohnungen in Stuttgart erfolgten seitens der Beklagten Ziffer 2 bei ihrer Anhörung jedoch nicht.

2.2. Dieser Vermächtnisanspruch gemäß § 2174 BGB ist nicht durch die erklärte Anfechtung der Beklagten vom 22.9.2005 entfallen.

a) Die Beklagten waren befugt, die Vermächtnisunwürdigkeit der Kläger geltend zu machen, da ihnen der Wegfall des Vermächtnisses zustatten käme, §§ 2341, 2345 BGB. Sie erklärten und begründeten die Anfechtung auch binnen Jahresfrist, §§ 2340 Abs. 3, 2082 BGB.

b) Ein Erbunwürdigkeitsgrund wegen eines Urkundendelikts gemäß § 2339 Abs. 1 Nr. 4 BGB liegt jedoch nicht vor.

In dem Umstand, dass die Kläger gegenüber dem Grundbuchamt in Italien auf das vorhandene Testament nicht hingewiesen haben, ist keine Urkundenunterdrückung (§ 274 StGB) zu sehen. Eine Urkunde unterdrückt, wer dem Berechtigten die Benutzung der Urkunde als Beweismittel entzieht oder vorenthält (Schönke/Schröder-Cramer/Heine, StGB 27. Aufl., § 274 Rn.9). Ein unterlassener Hinweis auf die Existenz einer Urkunde lässt die Beweisführungsmöglichkeiten des Berechtigten jedoch unberührt und erfüllt damit nicht den Tatbestand des Unterdrückens.

Auch eine mittelbare Falschbeurkundung (§ 271 StGB) kommt nicht in Betracht. In Ansehung einer Verfügung von Todes wegen erfolgt eine mittelbare Falschbeurkundung nur, wenn es gerade um die Bewirkung einer Falschbeurkundung eines in öffentlicher Form errichteten Testaments oder Erbvertrags oder auch eines Erbscheines geht (Staudinger-Olshausen, § 2339 Rn.45). Ferner sind von § 271 StGB nur inländische öffentliche Urkunden erfasst (Schönke/Schröder-Cramer/Heine, StGB 27. Aufl., § 271 Rn.1).

2.3. Ein Zurückbehaltungsrecht können die Beklagten lediglich im Hinblick auf die im Tenor enthaltenen Erklärungen gegenüber den maßgeblichen italienischen Finanz- und Grundbuchbehörden beanspruchen. Für ein weitergehendes Zurückbehaltungsrecht fehlt ein Gerichtsstand im Inland, weshalb hierüber von deutschen Gerichten nicht entschieden werden darf.

a) Die Zulässigkeit, die Voraussetzungen und die Wirkung des Zurückbehaltungsrechts beurteilen sich nach dem Statut der Hauptforderung, vorliegend also nach deutschem Recht. Außerhalb des Geltungsbereichs der EuGVVO (vergl. hierzu Art. 1 Abs. 2 a) EuGVVO für den Streitgegenstand der Klage) fordert die deutsche Rechtsprechung und die überwiegende Meinung in der Literatur - im Gleichlauf mit der Rechtslage bei der Aufrechnung - auch bei Ausübung eines Zurückbehaltungsrechts einen Gerichtsstand für die Gegenforderung im Inland (BGH vom 12.5.1993, IPrax 1994, 115 f; BGH IPrax 1994, 114; Geimer, Internationales Zivilprozeßrecht, 5. Aufl., Rdn. 868a, 868f; Staudinger - Magnus, BGB Kommentar (2002) Art 32 EGBGB Rdn. 66; zum Gleichlauf von Zurückbehaltungsrecht und Aufrechnung: vergl. BGH NJW 1979, 2477; Münchner Kommentar - Spellenberg, BGB, 4. Aufl. Art. 32 EGBGB Rdn. 57).

Die Einholung eines Gutachtens zur Frage des grenzüberschreitenden Zurückbehaltungsrechts kommt nicht in Betracht, da es sich um eine Rechtsfrage handelt und sie auch nicht die Anwendung ausländischen Rechts betrifft (§ 293 ZPO).

b) Dingliche Ansprüche im Hinblick auf die in Italien belegenen Grundstücke können vor deutschen Gerichten im Rahmen eines Zurückbehaltungsrechts nicht eingewandt werden (aa)). Ein Gerichtsstand ist vorliegend aber für Ansprüche der Erben gegen den Erbschaftsbesitzer gemäß §§ 2018 ff.BGB gegeben (bb)).

aa) Nach dem Wortlaut des beantragten Zurückbehaltungsrechts soll den Beklagten von den Klägern das Eigentum und der Besitz an den italienischen Grundstücken übertragen werden. Dieser Anspruch besteht nur, wenn die italienischen Grundstücke zum Nachlass gehören und deshalb die Beklagten im Wege der Universalsukzession gemäß § 1922 BGB Eigentümer geworden sind. Es handelt sich daher um einen dinglichen Anspruch, welchen die Beklagten nur auf § 985 BGB bzw. Art. 948 Codice civile stützen können. Hierfür sind jedoch die italienischen Gerichte international ausschließlich zuständig (vergl. Art. 22 Nr. 1 EuGVVO). Dies gilt ebenso für einen Anspruch auf Zustimmung zur Grundbuchberichtigung entsprechend § 894 BGB (Geimer/Schütze, Europ. Zivilverfahrensrecht, 2. Aufl., Art. 22 EuGVVO Rdn. 55).

Ein Gerichtsstand im Inland wird auch nicht über den Gerichtsstand der Widerklage (§ 33 ZPO) indiziert, da die auch nach nationalem deutschen Zivilprozessrecht ausschließliche Zuständigkeit der italienischen Gerichte gem. § 24 ZPO den Gerichtsstand der Widerklage verdrängt, §§ 33 Abs. 2, 40 Abs. 2, Satz 2 ZPO.

Der Gerichtsstand der Widerklage gemäß Art. 6 Nr. 3 EuGVVO kommt ebenfalls nicht in Betracht. Die EuGVVO ist für die Hauptforderung nicht einschlägig (vergl. Kropholler, Europäisches Zivilprozessrecht, 8.Aufl., Art. 6 Rdn. 36).

Eine Zuständigkeit inländischer Gerichte für eine dingliche Gegenforderung kann auch nicht aus § 27 ZPO hergeleitet werden. Der Anspruch der Beklagten im Hinblick auf das Grundstück in Italien beruht nicht darauf, dass die Kläger Erbschaftsbesitzer gem. §§ 2018 ff BGB sind, da diese nach ihrem Vortrag dingliche Ansprüche auf der Grundlage des Rechtsinstituts der Ersitzung behaupten und sich gerade nicht auf eine eigene Erbenstellung berufen (Ehm in jurisPK - BGB, 3. Aufl. 2006, § 2018 Rdn. 21).

bb) Soweit Erbschaftsansprüche gemäß §§ 2018 ff. BGB behauptet werden, ist die internationale Zuständigkeit deutscher Gerichte, nach § 27 ZPO gegeben (Zöller-Vollkommer a.a.O. § 27 Rdn. 5).

c) Ein Anspruch gemäß § 2018 BGB der Beklagten gegen die Kläger ist auch insoweit begründet, als die Kläger verpflichtet sind, ihre Erklärung zur Erbschaftsannahme gegenüber den italienischen Behörden, die zur Eintragung der Kläger in das Grundbuch von Porto Azzuro im Jahr 2005 geführt hat, richtig zu stellen.

aa) Die Beklagten sind unstreitig die gemeinschaftlichen Erben der Erblasserin.

bb) Die Kläger haben sich als die Erben der Erblasserin ausgegeben und sich damit ein Erbrecht angemaßt.

Nach ihrem Vortrag (Bl. 31 d.A.) haben sie gegenüber den italienischen Behörden die Erbschaftserklärung bezüglich des Hauses in Italien abgegeben, indem sie die Annahme der Erbschaft erklärten. Aufgrund dieser Erklärung wurde dann die Eintragung der Kläger im dortigen Grundbuch vorgenommen.

cc) Durch die Anmaßung des Erbrechts haben sie auch etwas aus der Erbschaft erlangt (§§ 2018, 2019 Abs. 1 BGB).

Unstreitig war die Erblasserin als Eigentümerin der italienischen Grundstücke im Grundbuch zum Zeitpunkt des Erbfalls am 2.11.2003 eingetragen (Anl. B2,3 Bl. 24/25 d.A.). Diese formale Buchposition, die in den Nachlass fällt, haben die Kläger durch die Abgabe der Erbschaftserklärung und die dadurch bewirkte Eintragung der Kläger ins Grundbuch erlangt. Es ist anerkannt, dass auch eine unrichtige Buchposition von § 2018 BGB umfasst wird und daher herauszugeben ist (Ehm in juris-PK a.a.O. § 2018 Rdn. 25; Palandt-Edenhofer,a.a.O. § 2018 Rdn. 9; BGH FamRZ 2004, 537 ff.).

dd) Die Herausgabe ihrer Buchposition haben die Kläger durch die richtigstellende Erklärung, dass sie nicht Erben der Erblasserin geworden sind, gegenüber den zuständigen italienischen Behörden zu bewirken, nachdem sie diesen Gegenteiliges mitgeteilt haben.

Eine Anweisung an die hierfür zuständigen Behörden kann durch deutsche Gerichte nicht erfolgen. Ebenso wenig können die Kläger verpflichtet werden, selbst die Löschung ihrer Eintragung vorzunehmen.

Die Entscheidung, ob die Kläger aus anderen Gründen - weil die Erblasserin nur Scheineigentümerin war oder die Kläger das Grundstück ersessen haben - Eigentümer des Grundstücks sind, bleibt aus den angeführten Gründen den italienischen Behörden und ggf. Gerichten vorbehalten.

Die Zug - um - Zug - Verurteilung verfolgt nur das Ziel, die den italienischen Behörden erteilten unzutreffenden Informationen richtig zu stellen und diesen die Möglichkeit zur Beurteilung und ggf. Reaktion auf Grund der zutreffenden erbrechtlichen Situation zu geben.

ee) Der Herausgabeanspruch der Kläger auf der Grundlage des Vermächtnisses beruht auch gemäß § 273 Abs. 1 BGB auf demselben rechtlichen Verhältnis wie der Erbschaftsanspruch der Beklagten.

Der Begriff desselben rechtlichen Verhältnisses ist nach h. M. im weitesten Sinne zu verstehen. Es genügt ein innerlich zusammenhängendes einheitliches Lebensverhältnis (Palandt-Heinrichs,a.a.O. § 273 Rdn. 10). Ein solcher innerer natürlicher und wirtschaftlicher Zusammenhang wird bei Erbauseinandersetzungen vom BGH z.B. bejaht in Bezug auf den Anspruch des Sohnes gegen seine Schwester auf Aufhebung der Bruchteilsgemeinschaft und deren Gegenforderung auf den Pflichtteil (ZEV 2001,331).

Im vorliegenden Fall liegt beiden Ansprüchen ein einheitliches Lebensverhältnis zugrunde, da sie jeweils auf der Erbenstellung der Beklagten beruhen.

ff) Die Ausübung des Zurückbehaltungsrechts ist entgegen der Ansicht der Kläger auch nicht missbräuchlich.

Ein Verstoß gegen Treu und Glauben (§ 242 BGB) kommt in Betracht, wenn bei einer unbestrittenen Forderung die Klärung der Gegenforderung schwierig und zeitraubend ist, oder die Ausübung des Zurückbehaltungsrechts eine dauernde Vereitelung des Anspruchs des Gläubigers zur Folge hätte (Krüger in Münchener Kommentar zum BGB 5.Aufl. 2007 § 273 Rdn 72). Solche Anhaltspunkte sind vorliegend nicht ersichtlich und von den Klägern auch nicht vorgetragen.

Die Beklagten hatten - hilfsweise - ihr Zurückbehaltungsrecht, in dem nun zugesprochenen Umfang in ihrem Schriftsatz vom 17.4.2008 geltend gemacht, die Kläger haben dazu in ihrem Schriftsatz vom 5.5.2008 Stellung genommen, so dass das rechtliche Gehör gewahrt ist.

Ein Zurückbehaltungsrecht steht den Beklagten auch nicht im Hinblick auf Entgeltansprüche aus Pflegeleistungen zu, da sie solche nicht substantiiert dargetan und bewiesen haben (vgl. dazu noch unten unter B 3.).

B.

Antrag Ziffer 1 b):

1. Der neue Antrag Ziffer 1 b) ist zulässig. Es handelt sich insoweit um eine sachdienliche Erweiterung des Klagantrags gemäß § 264 Nr. 2 ZPO, die auch in zweiter Instanz zulässig ist, ohne dass die Voraussetzungen des § 533 ZPO vorliegen müssen (BGH NJW 2004, 2152; NJW RR 2006, 390).

2. Ein Zahlungsanspruch der Kläger besteht in Höhe von 26.000,00 EUR gemäß §§ 2174, 280 Abs. 1, 283 BGB. Im übrigen war die Berufung zurückzuweisen.

Wie unter A. dargestellt, haben die Kläger einen Anspruch aus Vermächtnis gegen die Beklagten auf Übereignung der Wohnung F. Straße in Stuttgart. Nachdem den Beklagten die Herausgabe jedoch unmöglich ist, besteht ein Anspruch auf Schadensersatz in Höhe des Verkehrswertes der Wohnung, §§ 249, 251 BGB.

Als Verkehrswert wird hier gemäß § 287 ZPO der vom Sachverständigen B. (Bl. 151 ff. d.A.) ermittelte Wert in Höhe von 26.000,00 EUR zugrunde gelegt. Die Einholung eines gerichtlichen Gutachtens war entbehrlich, da die Ausführungen in der von den Beklagten vorgelegten Wertberechnung nachvollziehbar und ausführlich begründet sind. Die Kläger haben ihre Wertangabe nur ohne weitere Begründung behauptet und gegen das Gutachten des Sachverständigen B. ... keine Einwendungen erhoben. Auch weicht die Bewertung der Kläger nicht so weit von der des Sachverständigen ab, dass der in derartigen Fällen immer zu berücksichtigende Spielraum verlassen wäre.

3. Die hiergegen bereits vor dem Landgericht erklärte Eventualaufrechnung führt nicht zum Erlöschen der Forderung gem. § 389 BGB, da den Beklagten keine Vergütungsansprüche für Pflegeleistungen zustehen.

Ein Anspruch ergibt sich nicht aus § 612 BGB.

Der Abschluss eines Dienst- oder Arbeitsvertrages zwischen der Erblasserin und den Beklagten wird nicht behauptet. Grundsätzlich folgt aus dem Erbringen einer Dienstleistung noch kein Vergütungsanspruch (Palandt-Weidenkaff, a.a.O. § 612 Rdn. 4). Die Rechtsprechung gewährt in dem Sonderfall, dass über einen längeren Zeitraum unentgeltliche (oder erheblich unterbezahlte) Dienstleistungen in Erwartung künftiger Zuwendungen, z.B. Erbeinsetzungen, erfolgen, und die erwartete Zuwendung nicht eintritt, einen Anspruch gemäß § 612 Abs. 1 BGB. Vorliegend wurden die Beklagten von der Erblasserin jedoch als Erben eingesetzt und erhielten aus der Erbschaft erhebliche Vermögenswerte, weshalb ihre Dienste auch entlohnt wurden. Eine dadurch erfolgte erhebliche Unterbezahlung machen die Beklagten nicht geltend. Ebenso wenig wird ein konkretes Versprechen oder die Absicht der Erblasserin, als Vergütung für die Dienstleistungen den Beklagten als Zuwendung die Eigentumswohnungen zu übertragen, von den Beklagten dargetan. Wann die Erblasserin und in welchem Zusammenhang sie eine solche Erklärung abgegeben haben soll, ist dem Vortrag der Beklagten nicht zu entnehmen.

Darüber hinaus ergibt sich aus dem Vortrag der Beklagten auch nicht, welchen konkreten zeitlichen und tatsächlichen Umfang die Pflegeleistungen hatten, weshalb nicht beurteilt werden kann, ob die aus der Erbeinsetzung erlangten Vermögensvorteile einen gegebenenfalls bestehenden Vergütungsanspruch bereits vollständig erfüllen und ein Anspruch auch aus diesem Grund scheitert.

Nach den Angaben der Beklagten Ziffer 2 bei ihrer Anhörung seien Pflegeleistungen nur von der Beklagten Ziffer 1 erbracht worden, die jedoch aufgrund ihres hohen Alters zu den notwendigen schweren Pflegeleistungen nicht mehr in der Lage gewesen sei. Weiterhin sei die Erblasserin zuletzt in einem Pflegeheim untergebracht gewesen und zuvor auch von einem häuslichen Pflegedienst betreut worden. Unter diesen Umständen erscheint die Betreuung und Pflege der Erblasserin sich insbesondere auf Leistungen, die wegen der freundschaftlichen Verbundenheit zwischen der Beklagten Ziffer 1 und der Erblasserin erbracht wurden, zu beziehen. Hierfür gilt jedoch die Vermutung der Unentgeltlichkeit. Zudem hat die Beklagte Ziffer 2 eingeräumt, schon vor dem Tod hätten sie und die Beklagte Ziffer 1 von der Erblasserin Geschenke erhalten, so etwa den Schmuck.

C.

Antrag Ziffer 2:

1. Die Stufenklage ist gem. § 254 ZPO zulässig.

Die insoweit vorgenommene Klagänderung von einem Feststellungsantrag auf Erstattung des Nutzwertes (Antrag Ziff. 3 (alt)) zu einem Auskunftsanspruch im Rahmen einer Stufenklage erachtet der Senat als sachdienlich gemäß § 533 Nr. 1 ZPO (Stein/Jonas, ZPO, 21. Aufl., § 254 Rdn. 42). Sie ist auch nach Tatsachen zu beurteilen, die gemäß § 529 Abs. 1 ZPO der Entscheidung über die Berufung der Kläger zu Grunde zu legen ist.

Nachdem bisher nur über die Auskunftsstufe entschieden werden kann, hatte insoweit Teil-Urteil zu ergehen.

Zur Entscheidung über die weiteren Ansprüche der Stufenklage - Abgabe der eidesstattlichen Versicherung und Leistung - kann in entsprechender Anwendung von § 538 Abs. 2 Nr. 4 ZPO das Verfahren an das Landgericht auf Antrag der Kläger zurückverwiesen werden (Zöller - Gummer/Heßler, a.a.O.,§ 538 Rdn. 48; Baumbach/Lauterbach, ZPO, 66. Aufl. § 254 Rdn. 22; Stein/Jonas a.a.O. § 254 Rdn. 42). Nachdem jedoch kein Antrag gestellt wurde, sind die weiteren Stufen vor dem erkennenden Senat zu verhandeln.

2. Da wie unter A. dargestellt den Klägern ein Vermächtnisanspruch zusteht, schulden die Beklagten auch die Herausgabe der Früchte, also die nach dem Erbfall gezogenen Mieteinnahmen (§ 2184 Satz 1 BGB).

Ein hierfür bestehender Auskunftsanspruch ergibt sich für die Vermächtnisnehmer aus § 242 BGB und, da die Kläger auch Pflichtteilsberechtigte sind, aus § 2314 BGB (Palandt - Edenhofer a.a.O. § 2174 Rdn 9).

3. Den Inhalt der geforderten Auskunft haben die Kläger dahin formuliert, die Erträge zu belegen.

Dies ist dahin zu verstehen, dass die Kläger die Einnahmen und Ausgaben bezüglich der beiden Wohnungen im Einzelnen dargelegt wissen wollen nebst Vorlage der entsprechenden Unterlagen. Gegen diesen Umfang der begehrten Auskunft bestehen keine Bedenken.

Mit der lapidaren Ergebnismitteilung der Beklagten im Schriftsatz vom 26.5.2008, die Mieteinnahmen für beide Objekte hätten von November 2003 bis August 2007 8.941,44 EUR betragen, ist dem Umfang des Auskunftsanspruch - auch zeitlich - nicht genügt, so dass der Anspruch nicht erfüllt ist.

4. Über das im Hinblick auf die Mieteinnahmen von den Beklagten geltend gemachte Zurückbehaltungsrecht in Bezug auf die Nutzungen der italienischen Grundstücke war im Rahmen der Auskunftsstufe nicht zu entscheiden. Die Beklagten haben das Zurückbehaltungsrecht zum einen nur für den Fall ausgeübt, dass sie zur Herausgabe von Nutzungen verurteilt werden.

Zum anderen sind für diesen Gegenanspruch, wie unter A.2.3. gezeigt, die deutschen Gerichte international nicht zuständig, weshalb das Zurückbehaltungsrecht im vorliegenden Verfahren nicht eingewandt werden kann.

D.

Antrag Ziffer 3:

Der Antrag auf Feststellung, dass das Eigentum und der Besitz an den Grundstücken in Italien nicht in den Nachlass fällt, ist unzulässig.

Deutsche Gerichte sind für diesen Antrag international nicht zuständig.

Mit diesem Feststellungsantrag soll die Frage des Eigentums der Erblasserin an den italienischen Grundstücken bestimmt werden. Es handelt sich insoweit um eine dingliche Frage nach dem Eigentum, die nicht unter den Gerichtsstand der Erbschaft gemäß § 27 ZPO fällt, da sie nicht das Erbrecht selbst und damit in Zusammenhang stehende Ansprüche zum Inhalt hat.

Die Frage, welche Gegenstände in den Nachlass gehören, ist im Hinblick auf erbrechtliche Auseinandersetzungen (Pflichtteils- oder Vermächtnisansprüche usw.) lediglich eine Vorfrage, die, da es sich um Eigentumsrechte an einem Grundstück handelt, selbständig anzuknüpfen ist (Palandt-Heldrich, a.a.O. Art. 25 EGBGB Rdn. 17). Nachdem es sich um dingliche Ansprüche handelt, kann die Zuständigkeit deutscher Gerichte nicht auf § 27 ZPO gestützt werden, sondern es sind gemäß Art. 22 Nr. 1 EuGVVO die italienischen Gerichte ausschließlich international zuständig.

Der Antrag ist auch nicht als Zwischenfeststellungsklage gemäß § 256 Abs. 2 ZPO zulässig. Zwar ist das Gericht, das über den Hauptanspruch entscheidet, auch für die Feststellung vorgreiflicher Rechtsverhältnisse zuständig, das gilt aber nicht, wenn für eine selbstständige Klage - wie hier - ein ausschließlicher Gerichtsstand gegeben ist (Reichhold in Thomas/Putzo, ZPO, 28. Auflage, § 256 Rn. 27).

E.

Antrag Ziffer 4:

1. Der Antrag auf Feststellung, dass der Vermächtnisanspruch der Kläger nicht durch die erklärte Anfechtung erloschen ist, ist als Zwischenfeststellungsklage gemäß § 256 Abs. 2 ZPO ohne besonderes Feststellungsinteresse zulässig. Die Frage der Wirksamkeit der Anfechtung stellt ein vorgreifliches Rechtsverhältnis dar, da der Hauptanspruch der Kläger aus Vermächtnis von der Entscheidung über die Anfechtung wegen Vermächtnisunwürdigkeit abhängt.

2. Wie unter Ziffer A.2.2. dargestellt ist dieser Antrag auch begründet, da die am 22.9.2005 erklärte Anfechtung nicht zum Erlöschen des Vermächtnisanspruches geführt hat.

F.

Antrag Ziffer 5:

Da Vermächtnisansprüche der Kläger bestehen (vergl. A. und B.), ist über den hilfsweise geltend gemachten Pflichtteilsanspruch nicht mehr zu entscheiden. Insbesondere kann auch die Frage der Verjährung offen bleiben.

G.

Der Antrag auf Feststellung, dass das Landgericht Stuttgart nicht zur Entscheidung über das Eigentum an den Grundstücken in Italien international zuständig ist (Antrag Ziffer 4 (alt) entspricht Antrag Ziffer 5 vor LG), wurde in der Berufungsinstanz zurückgenommen.

Nachdem die Kläger diesen Antrag im Schriftsatz vom 24.5.2007 nicht mehr gestellt haben und der Senat im Beschluss vom 6. August 2007 unter Ziffer 1 (Bl. 176 d. A.) unwidersprochen darauf hingewiesen hat, dass insoweit von einer Rücknahme ausgegangen wird, war hierüber nicht mehr zu entscheiden.

H.

Der Vorbehalt der beschränkten Erbenhaftung gemäß § 780 ZPO ist nicht in das Urteil aufzunehmen, da der Antrag erst in der Berufungsinstanz gestellt wurde, § 531 Abs. 2 Nr. 3 ZPO (Zöller - Stöber a.a.O. § 780 Rn. 10, Hüßtege in Thomas/Putzo, ZPO, 28. Auflage, § 780 Rn. 8).

III.

Die Kostenentscheidung ergeht wegen der nicht abschließenden Bescheidung der Stufenklage (Antrag Ziffer 2) erst im Schlussurteil (Zöller-Greger, a.a.O. § 254 Rdn. 5).

Der Ausspruch über die vorläufige Vollstreckbarkeit ergibt sich aus §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.

Bei der Streitwertfestsetzung für die Berufung wird zunächst auf die Ausführungen im landgerichtlichen Urteil zu den Anträgen Ziffer 1a), 3 (entspricht Ziffer 7 vor dem LG) und 4 (entspricht Ziffer 8 vor dem LG) Bezug genommen. Für die Stufenklage (Antrag Ziffer 2) war für den Auskunftsantrag ein Teilwert der Hauptsache zu schätzen. Insoweit wurden ausgehend von einem geschätzten Hauptsacheanspruch in Höhe von EUR 10.000,00, 1/10 in Höhe von EUR 1.000,00 angesetzt (Zöller-Herget a.a.O. § 3 Rdn. 16 Stichwort: Auskunft). Der frühere Antrag Ziffer 2 war nicht streitwerterhöhend zu berücksichtigen, da er in den Anträgen 1a) und b) enthalten ist. Der Antrag Ziffer 5 (entspricht dem Antrag Ziffer 7 (alt) sowie dem Antrag Ziffer 9 vor dem LG) ist im Hinblick auf die Kosten mit 0,00 EUR zu bewerten, da über ihn gemäß § 45 Abs. 1 Satz 2 GKG nicht entschieden wurde. Insoweit war die Festsetzung des Streitwertes der I. Instanz abzuändern.

Die Voraussetzungen für die Zulassung der Revision nach § 543 Abs. 2 ZPO liegen nicht vor.

Fragen von einer über den vorliegenden Einzelfall hinausgehenden Bedeutung sind nicht ersichtlich. Die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung erfordern eine Entscheidung des Revisionsgerichts nicht.