LAG München, Urteil vom 08.01.2009 - 2 Sa 529/08
Fundstelle
openJur 2012, 97797
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Tenor

1. Auf die Berufung des Klägers und unter Zurückweisung seiner Berufung im Übrigen wird das Endurteil des Arbeitsgerichts Augsburg vom 15.1.2008 - 6 Ca 949/06 - wie folgt abgeändert.

Die Beklagte wird verurteilt, an den Kläger € 1.835,14 brutto nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz aus € 702,34 seit 19.3.2006 und aus € 1.135,14 seit 4.12.2007 zu zahlen.

Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.

2. Von den Kosten des Rechtsstreits tragen die Beklagte 96 % und der Kläger 4 %.

3. Die Revision wird zugelassen.

Tatbestand

Die Parteien streiten über Vergütungsansprüche des Klägers.

Der Kläger ist seit 05.07.1965 als technischer Angestellter bei der Beklagten beschäftigt. Die Beklagte ist ein Unternehmen der Metall- und Elektroindustrie und hat in ihrem A. Betrieb ungefähr 700 Mitarbeiter. Nach einem Arbeitsvertrag der Parteien vom 05.10.1995 (Bl. 5 ff d. A.) sind die jeweils geltenden Bestimmungen des zuständigen Tarifvertrages und der Betriebsvereinbarungen verbindliche Bestandteile des Anstellungsvertrages.

Die Arbeitszeit der Mitarbeiter wird bei der Beklagten durch Zeiterfassungsgeräte erfasst, die sich in den einzelnen Abteilungen befinden. Es gibt feste Pausen montags bis donnerstags jeweils von 09.00 bis 09.30 Uhr sowie von 12.00 bis 12.30 Uhr sowie freitags von 11.00 bis 11.30 Uhr. Auf dem Betriebsgelände befinden sich ein Kiosk sowie Getränkeautomaten, die die Mitarbeiter seit vielen Jahren auch während der bezahlten Arbeitszeit, also außerhalb der Pausen, aufsuchen durften.

Am 23.06.2005 schlossen die Beklagte und der bei ihr bestehende Betriebsrat eine Betriebsvereinbarung zur Bewertung von zusätzlichen Arbeitspausen (Bl. 10 f d. A.). Darin ist u. a. geregelt:

„III. Zusätzliche Arbeitspausen

Persönliche Arbeitsunterbrechungen von Mitarbeitern außerhalb der festgelegten Pausenzeiten (zusätzliche Arbeitspausen), beispielsweise zur Nutzung betrieblicher Sozialeinrichtungen wie das Aufsuchen der Kioske oder der Getränkeautomaten etc., bzw. Anwesenheitszeiten, in denen der Mitarbeiter keine Arbeitsleistung erbringt, beispielsweise der Zeitraum bei Arbeitsbeginn bzw. Arbeitsende, der zwischen Zeiterfassung und tatsächlicher Arbeitsaufnahme bzw. -beendigung liegt, werden nicht mehr von der Arbeitszeit umfasst. Für diese Anwesenheitszeiten ohne Arbeitsleistung werden neben den festgelegten Pausenzeiten bei Vollzeitbeschäftigten (Beschäftigte mit einer individuellen regelmäßigen wöchentlichen Arbeitszeit von mindestens 35 Stunden) an Regelanwesenheitstagen täglich 24 Minuten pauschale Arbeitspausenzeit angesetzt. Bei Anwesenheitstagen, an denen die Anwesenheitszeit die Hälfte der individuellen Sollarbeitszeit unterschreitet, werden pauschal 12 Minuten angesetzt.

Bei Teilzeitmitarbeitern erfolgt eine pauschale Abrechnung im anteiligen Verhältnis (24 Minuten : 35 x individuelle Wochenarbeitszeit).

Durch diese Regelung erhöht sich die erforderliche Anwesenheitszeit der Mitarbeiter ohne Auswirkung auf die individuelle bzw. tarifliche wöchentliche Arbeitszeit oder das Arbeitsentgelt. Die täglich erbrachte Arbeitszeit ergibt sich wie bisher aus der Anwesenheitszeit abzüglich aller Pausenzeiten.“

Außerdem ist nach der Betriebsvereinbarung der Ausspruch von betriebsbedingten Kündigungen bis zum 31.12.2005 ohne Zustimmung des Betriebsrats ausgeschlossen, wenn das Ergebnis der Beklagten ohne Berücksichtigung von Beteiligungsergebnissen nach einer kumulierten rollierenden 12-Monatsberachtung zum Kündigungszeitpunkt positiv ist. Die Betriebsvereinbarung hatte zunächst eine Laufzeit bis zum 31.12.2008. Diese wurde zwischenzeitlich bis 2012 verlängert.

Im Vorfeld dieser Betriebsvereinbarung hatte es zwischen der IG Metall und der Beklagten Gespräche zu Möglichkeiten der Lohnstückkostensenkung zwecks Zukunftssicherung des Standorts und der Arbeitsplätze gegeben. Dabei hatte die Beklagte eine Erhöhung der wöchentlichen Arbeitszeit um zwei Stunden gefordert.

Mit Schreiben vom 06.12.2005 (Bl. 31 f d. A.) machte der Klägervertreter gegenüber der Beklagten Lohnansprüche in Höhe von € 463,50 geltend. Zur Begründung trug er vor, pro Arbeitstag seien dem Kläger 24 Minuten zu Unrecht abgezogen worden. Für 59 Arbeitstage im Zeitraum Juli bis November 2005 seien damit 23,6 Stunden nicht vergütet worden, für die ihm tatsächlich ein Stundenlohn von € 19,64 zustehe. Danach vereinbarten die Parteien, der Kläger müsse weitere Ansprüche nicht jedes Mal durch ein erneutes Schreiben geltend machen.

Der Kläger hält die Betriebsvereinbarung für unwirksam. Schon erstinstanzlich hat er vorgetragen, der Besuch von Sozialeinrichtungen wie Kiosk oder Getränkeautomaten während der bezahlten Arbeitszeit sei betriebliche Übung geworden. Nach Inkrafttreten der Betriebsvereinbarung zum 01.07.2005 habe er bis auf wenige Ausnahmen keine sog. zusätzlichen Arbeitspausen im Sinne der Betriebsvereinbarung in Anspruch genommen, sondern nur Pausen nach derBildSchArbVO. Je Arbeitstag seien ihm 24 Minuten Arbeitszeit nicht vergütet worden. Im Zeitraum September 2005 bis Februar 2006 habe er an 93 Arbeitstagen gearbeitet, woraus sich nicht vergütete 37,2 Stunden ergäben. Im Zeitraum März 2006 bis Oktober 2007 habe er an 311,5 Tagen gearbeitet, woraus sich nicht vergütete 60 Stunden ergäben. Bei einem Stundenlohn von € 19,62 seien damit € 1.907,06 offen.

Dagegen ist die Beklagte der Auffassung, der vom Kläger geltend gemachte Anspruch bestehe nicht. Die Betriebsvereinbarung sei rechtswirksam und auch für den Kläger verbindlich. Die in der Betriebsvereinbarung dargestellten Pausen seien betrieblich abbildbar. Die unproduktive Zeit werde von ihr zwar weiterhin geduldet, aber nicht mehr bezahlt. Die Betriebsparteien seien sich darüber einig gewesen, dass die in der Betriebsvereinbarung festgelegten zwei Stunden die Untergrenze der tatsächlichen rechtsgrundlos bezahlten Zeiten darstellten. Die Betriebsvereinbarung sei in ein Zukunftspaket zur nachhalten Verbesserung der Wirtschaftlichkeit und zur Absicherung des Werkes in Augsburg eingebettet. Es gebe weder eine gesetzliche noch eine tarifvertragliche Verpflichtung, Pausenzeiten zu bezahlen. Auch der Kläger habe in seinem Arbeitsablauf unproduktive Zeiten, was er auch bestätige. Er arbeite nur zu 60 % am Bildschirm. Eine betriebliche Übung bestehe nicht. Die Ansprüche des Klägers seien teilweise aufgrund der tarifvertraglichen Ausschlussfristen verfallen, die Höhe der Forderung des Klägers sei nicht nachvollziehbar.

Mit Endurteil vom 15.01.2008 hat das Arbeitsgericht die Klage auf Zahlung von € 1.907,06 nebst Zinsen abgewiesen. Die Betriebsvereinbarung sei wirksam. Das Mitbestimmungsrecht des Betriebsrats ergebe sich aus § 87 Abs. 1 Ziffer 2 BetrVG. Ein Verstoß gegen § 77 Abs. 3 BetrVG liege nicht vor, da der Tarifvertrag den Abschluss ergänzender Betriebsvereinbarungen ausdrücklich zulasse (§ 3 Ziffer 2 Abs. 1 des Manteltarifvertrags für Angestellte der bayerischen Metall- und Elektroindustrie). Die Betriebsparteien hätten die dort eingeräumte Regelungsbefugnis mit der Betriebsvereinbarung nicht überschritten. Weder aus dem Arbeitsvertrag noch aus dem Tarifvertrag ergebe sich eine für den Kläger günstigere Regelung, wonach die streitgegenständlichen Pausen zu vergüten wären. Die tarifliche Arbeitszeit von 35 Wochenstunden bedeute, dass nur die tatsächlich geleistete Arbeitszeit bezahlt werde. Die Betriebsvereinbarung schließe nicht die Bezahlung tatsächlich geleisteter Arbeitszeit aus, sondern nur solcher Zeiten, in denen die Arbeitnehmer unproduktiv seien. Der vom Kläger geltend gemachte Anspruch ergebe sich auch nicht aus betrieblicher Übung. Vor Abschluss der Betriebsvereinbarung habe es keine weiteren Pausenzeiten von 24 Minuten täglich gegeben, in denen die Arbeitnehmer nicht zur Arbeit verpflichtet gewesen seien. Durch die Betriebsvereinbarung seien wirkliche Ruhepausen eingeführt worden, deren Inhalt der Kläger frei bestimmen könne. Wegen weiterer Einzelheiten des erstinstanzlichen Sach- und Streitstandes sowie der Begründung des Arbeitsgerichts wird auf das angefochtene Urteil Bezug genommen.

Gegen dieses den Klägervertretern am 09.05.2008 zugestellte Endurteil richtet sich die Berufung des Klägers vom 03.06.2008, die am 29.07.2008 begründet worden ist, nachdem die Berufungsbegründungsfrist bis zum 09.08.2008 verlängert worden war.

Der Kläger rügt, das Arbeitsgericht habe den Begriff der Pause im Sinne von § 87 Abs. 1 Nr. 2 BetrVG verkannt. Bei den Zeiten, die nach dem Vortrag der Beklagten von der Betriebsvereinbarung erfasst werden sollten, handle es sich nicht um im Voraus festgelegte Unterbrechungen der Arbeitszeit und damit nicht um Pausen. Außerdem verstoße die Betriebsvereinbarung gegen das Günstigkeitsprinzip. Sie führe zu einer Verschlechterung der Rechtsposition für die Mehrzahl der bei der Beklagten beschäftigten Arbeitnehmer, weil nunmehr 24 Minuten täglich nicht vergütet würden und zwar unabhängig von der tatsächlichen Abwesenheit vom Arbeitsplatz und sog. unproduktiven Zeiten.

Der Kläger stellt folgende Anträge:

1. Das Urteil des Arbeitsgerichts Augsburg vom 15.01.2008 - 6a Ca 949/06 - wird abgeändert.

2. Die Beklagte wird verurteilt, an den Kläger € 1.907,06 nebst fünf Prozent Zinsen über dem Basiszinssatz hieraus seit Klagezustellung zu bezahlen.

Die Beklagte beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Sie hält das Urteil des Arbeitsgerichts für zutreffend. Es gebe keine Anspruchsgrundlage für die Forderung des Klägers. Sein Vergütungsanspruch für 35 Wochenstunden werde nicht infrage gestellt. Eine darüber hinausgehende Arbeitsleistung erbringe der Kläger nicht. Selbst wenn sie der Kläger erbringe, handle es sich um eigenmächtige Mehrarbeit, die nicht zu vergüten sei. Das Arbeitsgericht habe auch den Begriff der Pause nicht verkannt. Die vom Kläger angeführte Definition betreffe die Pause im Sinne des Arbeitszeitgesetzes. Die Betriebsvereinbarung regle jedoch Arbeitsunterbrechungen, die über die arbeitszeitrechtlichen Pausen hinausgingen. Die Betriebsparteien könnten Anwesenheitszeiten regeln, die nicht der Erfüllung der Hauptleistungspflicht dienten. Ein Verstoß gegen das Günstigkeitsprinzip sei nicht ersichtlich. Die Betriebsvereinbarung habe das Recht der Arbeitnehmer begründet, während 24 Minuten täglich die Arbeit zu unterbrechen, ohne während dieser Zeit zur Arbeitsleistung aufgefordert werden zu können. Der Kläger müsse also nicht 24 Minuten arbeitstäglich länger arbeiten. Vielmehr verbleibe es bei der geschuldeten und tatsächlich auch vergüteten Arbeitszeit von 35 Wochenstunden.

Wegen weiterer Einzelheiten des Sachvortrags der Parteien im Berufungsverfahren wird auf die Berufungsbegründung vom 28.07.2008, die Berufungserwiderung vom 26.09.2008 sowie die Sitzungsniederschrift vom 04.12.2008 Bezug genommen.

Gründe

I.

Die Berufung ist zulässig. Sie ist statthaft und wurde form- und fristgerecht eingelegt und begründet (§§ 64 Abs. 2 b, 66 Abs. 1, 64 Abs. 6 ArbGG, 519, 520 ZPO).

II.

Die Berufung ist überwiegend begründet, da davon auszugehen ist, dass der Kläger über die von ihm geschuldete Arbeitszeit von 35 Wochenstunden hinaus mit Duldung der Beklagten weitere 24 Minuten arbeitstäglich erbrachte, die auch zu vergüten sind (§ 611 BGB). Die Klage ist allerdings nicht begründet, soweit der Kläger einen Stundenlohn von € 19,62 zugrunde legt. Aus den vorgelegten Abrechnungen kann eine Stundenvergütung von € 18.88 abgeleitet werden. Im Einzelnen gilt Folgendes:

1.Es ist davon auszugehen, dass der Kläger arbeitstäglich mit Wissen und Wollen der Beklagten 24 Minuten länger als die geschuldete Arbeitszeit gearbeitet hat. Die Beklagte weist zu Recht darauf hin, dass der Kläger die Vergütung für Zeiten begehrt, die über die arbeitsvertraglich und tariflich geschuldete Arbeitszeit von 35 Wochenstunden hinausgehen. Er muss also grundsätzlich darlegen, dass die von ihm behaupteten weiteren 24 Minuten arbeitstäglich tatsächlich Arbeitszeiten waren und diese Zeiten mit Wissen und Wollen der Beklagten geleistet wurden, von ihr also angeordnet oder geduldet wurden.

Soweit es um die bloße Anwesenheit des Klägers im Betrieb geht, besteht zwischen den Parteien kein Streit.

Die Beklagte hat nämlich unstreitig ab Juli 2005 die Betriebsvereinbarung über die Bewertung von zusätzlichen Arbeitspausen angewendet, also über die festen Pausen hinaus 24 Minuten täglich als pauschale Arbeitspausenzeit angesetzt. Die vergütete Arbeitszeit hat sie dadurch errechnet, dass sie von der Anwesenheitszeit sowohl die festen Pausen als auch die zusätzlichen Arbeitspausen nach der Betriebsvereinbarung abzog (III letzter Satz der Betriebsvereinbarung).

292.Die abgezogenen 24 Minuten arbeitstäglich stellten tatsächlich Arbeitszeit des Klägers dar, da die Betriebsvereinbarung insoweit unwirksam ist und die Beklagte nicht hinreichend substantiiert dargelegt hat, dass der Kläger während 24 Minuten arbeitstäglich keine Arbeitsleistung erbracht hat.

30a)Der pauschale Abzug von 24 Minuten arbeitstäglich verstößt gegen § 3 des Manteltarifvertrages für die Angestellten der bayerischen Metall- und Elektroindustrie in der bis Juni 2008 geltenden Fassung. Darin heißt es u. a.:

„1. (I) Die tarifliche wöchentliche Arbeitszeit ohne Pausen beträgt 35 Stunden.

2. (I) Beginn und Ende der täglichen Arbeitszeit sowie die Pausen werden mit dem Betriebsrat unter Berücksichtigung der betrieblichen Verhältnisse vereinbart.

…“

Unstreitig gilt für den Kläger die tarifliche wöchentliche Arbeitszeit von 35 Stunden nach § 3 1. (I) MTV. Entgegen der Auffassung des Arbeitsgerichts und der Beklagten stellen die „zusätzlichen Arbeitspausen“ nach der Betriebsvereinbarung weder Pausen nach dieser Tarifbestimmung dar noch lässt § 3 2. (I) MTV den Abschluss der streitgegenständlichen Betriebsvereinbarung zu. § 3 MTV geht davon aus, dass die Anwesenheitszeit im Betrieb durch die Arbeitszeit und die Pausen bestimmt wird. Dies ergibt sich schon aus dem Wortlaut der Tarifbestimmung, denn dieser regelt keine darüber hinausgehenden Anwesenheitszeiten ohne Arbeitsleistung. Außerdem ist es der Zweck der tariflichen Arbeitszeitregelung, dass die Arbeitnehmer außerhalb der geregelten Zeiten frei über ihre Zeit verfügen können.

Bei den in III. der Betriebsvereinbarung geregelten „Anwesenheitszeiten ohne Arbeitsleistung“ handelt es sich nicht um Pausen im Sinne von § 3 MTV. Nach der ständigen Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts sind Ruhezeiten im Sinne des Arbeitszeitrechts Unterbrechungen der Arbeitszeit von bestimmter Dauer, die der Erholung dienen. Es muss sich um im Voraus festliegende Unterbrechungen der Arbeitszeit handeln, in denen der Arbeitnehmer weder Arbeit zu leisten noch sich dafür bereitzuhalten hat. Er muss frei darüber entscheiden können, wo und wie er diese Zeit verbringen will. Entscheidendes Merkmal der Ruhepause ist, dass der Arbeitnehmer von jeder Arbeitsverpflichtung und auch von jeder Verpflichtung, sich zur Arbeit bereitzuhalten, freigestellt ist. Eine Arbeitsunterbrechung, bei deren Beginn der Arbeitnehmer nicht weiß, wie lange sie dauern wird, ist keine Pause (BAG vom 29.10.2002 - 1 AZR 603/01 - NZA 2003, 1212). Dieser arbeitszeitrechtliche Pausenbegriff unterscheidet sich nicht vom betriebsverfassungsrechtlichen Begriff. Der rechtliche Begriff der Pause ist den Betriebsparteien in § 87 Abs. 1 Nr. 2 BetrVG vorgegeben. Er hat denselben Inhalt wie der Begriff der Ruhepause in § 4 ArbZG (BAG vom 22.07.2003 - 1 ABR 28/02 - NZA 2004, 507). Es gibt keine Anhaltspunkte dafür, dass die Tarifvertragsparteien in § 3 MTV den Begriff der Pause abweichend hiervon definieren wollten. Wie ausgeführt spricht dagegen insbesondere, dass die mit der Betriebsvereinbarung geregelte Einführung von Arbeitszeiten ohne Arbeitsleistung die freie Zeit der Arbeitnehmer beschränkt.

Die zusätzlichen Arbeitspausen nach der Betriebsvereinbarung stellen keine Pausen im oben genannten Sinne dar. Weder liegt die Zeit im Voraus fest noch können die Arbeitnehmer frei darüber entscheiden, wie sie ihre Zeit verbringen wollen. Zum Beispiel können sie während der zusätzlichen Arbeitspausen den Betrieb nicht verlassen, wie sich aus dem mehrfach verwendeten Wort „Anwesenheitszeiten“ ergibt.

38b)Die Betriebsvereinbarung ist auch wegen eines Verstoßes gegen den Arbeitsvertrag des Klägers unwirksam.

39Nach dem Günstigkeitsprinzip gehen günstigere einzelvertragliche Regelungen einer Regelung durch Betriebsvereinbarung vor (ErfK/Kania, § 77 BetrVG Rn 68 ff m. w. N.). Hier kommt es nicht darauf an, ob der Kläger und die anderen Mitarbeiter der Beklagten einen Anspruch darauf erworben haben, während ihrer bezahlten Arbeitszeit beispielsweise den Kiosk, Getränkeautomaten oder Cafeküchen aufzusuchen. Bestandteil des Arbeitsvertrags des Klägers ist jedoch, dass er außerhalb seiner geschuldeten Arbeitszeit von 35 Stunden und der festgelegten Pausen frei über seine Zeit verfügen kann. Eine Betriebsvereinbarung darf nicht in die private Lebensführung eingreifen. Dies hat das Bundesarbeitsgericht sogar bei mitbestimmungspflichtigen Maßnahmen nach § 87 BetrVG angenommen und z. B. entschieden, Arbeitnehmer könnten nicht durch Betriebsvereinbarung verpflichtet werden, die Kosten für das Kantinenessen auch dann zu tragen, wenn sie es nicht in Anspruch nehmen. Lohnverwendungsbestimmungen, die den Arbeitnehmer ausschließlich belasten, seien grundsätzlich unzulässig. Sie würden die dem Arbeitnehmer zustehende Freiheit einschränken, über seinen Lohn zu verfügen und würden damit in seine außerbetriebliche Lebensgestaltung eingreifen (BAG vom 11.07.2000 - 1 AZR 551/99 - BB 2001, 471). Diese Überlegungen können auf den vorliegenden Fall übertragen werden, denn die pauschale Arbeitspausenzeit von 24 Minuten schränkt die Freiheit des Klägers ein, außerhalb seiner Arbeitszeit und der festgelegten Pausen über seine freie Zeit zu verfügen. Diese Freiheit steht zwar unter dem Vorbehalt einer Regelung zu den Pausen nach § 87 Abs. 1 Nr. 2 BetrVG. Die streitgegenständliche Betriebsvereinbarung kann allerdings nicht auf diese Bestimmung gestützt werden, denn wie ausgeführt stellen die darin geregelten „Anwesenheitszeiten ohne Arbeitsleistung“ keine Pausen im betriebsverfassungsrechtlichen Sinne dar.

c)Mit dem Zwischenergebnis, dass die Betriebsvereinbarung unwirksam ist und die abgezogenen 24 Minuten arbeitstäglich keine Pausen darstellen, steht noch nicht fest, dass der Kläger tatsächlich insoweit vergütungspflichtige Arbeitsleistungen erbracht hat. Hiervon ist jedoch deshalb auszugehen, weil die Beklagte aufgrund der Betriebsvereinbarung eine Anwesenheit des Klägers von 37 Wochenstunden zzgl. der Pausen verlangt und nicht hinreichend substantiiert dargelegt hat, dass der Kläger innerhalb dieser Zeit nicht gearbeitet hat.

Wenn ein Arbeitnehmer Vergütung für Arbeitsleistungen verlangt, die über die feste Arbeitszeit hinausgehen, trägt er grundsätzlich die Darlegungs- und Beweislast. Er muss also darlegen, wann und in welchem Umfang er außerhalb dieser Arbeitszeit tätig geworden ist. Diese für Überstunden geltenden Grundsätze zur Darlegungs- und Beweislast können auf den vorliegenden Fall nicht übertragen werden, weil die Beklagte aufgrund der Betriebsvereinbarung vom Kläger eine Anwesenheitszeit von wöchentlich 37 Stunden ohne Pausen erwartete und wegen der Unwirksamkeit der Betriebsvereinbarung eine geringere Arbeitsleistung darlegen und beweisen muss. Nach der Betriebsvereinbarung werden Anwesenheitszeiten ohne Arbeitsleistung pauschal mit 24 Minuten täglich angesetzt. Es soll also weder vorher noch im nachhinein festgestellt werden, welche konkreten Zeiten solche „Anwesenheitszeiten ohne Arbeitsleistung“ waren. Vor diesem Hintergrund würde die Übertragung der für Überstunden geltenden Grundsätze der Darlegungs- und Beweislast bedeuten, dass der Kläger nicht nur bzgl. von zwei Stunden wöchentlich, sondern für 37 Wochenstunden darlegen und beweisen müsste, dass er tatsächlich gearbeitet hat. Dies widerspricht dem Grundsatz, dass grundsätzlich von der Erbringung der üblichen Arbeitszeit auszugehen ist, und würde vom Kläger unmögliches verlangen.

Der Sachvortrag der Beklagten zur Arbeitszeit des Klägers ist nicht hinreichend konkret. Sie hat zwar zu bei ihr üblichen Arbeitsunterbrechungen und auch zur Arbeitsleistung des Klägers vorgetragen, insbesondere unter Ziffer 2 des Schriftsatzes vom 28.07.2006 sowie im Schriftsatz vom 29.09.2006. Ihr Sachvortrag ist allerdings nicht so konkret, dass angenommen werden könnte, der Kläger habe nicht wöchentlich 37 Stunden gearbeitet. Dies gilt etwa für die pauschale Behauptung von Privatgesprächen außerhalb der festen Pausen sowie zu Cafepausen. Aufschreibungen anderer Mitarbeiter sind nicht maßgeblich, weil es auf die konkrete Arbeitszeit des Klägers ankommt.

3.Die Duldung der Arbeitszeit durch die Beklagte ergibt sich daraus, dass sie die Betriebsvereinbarung anwendet. Wie ausgeführt kann letztlich nicht zwischen der vertraglichen und tariflichen Arbeitszeit von 35 Wochenstunden und den Anwesenheitszeiten ohne Arbeitsleistung im Sinne der Betriebsvereinbarung unterschieden werden. Damit hat die Beklagte geduldet, dass der Kläger während der verlangten Anwesenheitszeit arbeitete, soweit er keine festen Pausen hatte.

4.Bzgl. der Höhe hat die Beklagte die vom Kläger behaupteten Arbeitstage nicht bestritten. Diese gelten damit als zugestanden (§ 138 Abs. 3 ZPO). Dem Kläger steht damit jedenfalls die Vergütung für die von ihm errechneten Stunden zu. Unerheblich ist, ob die Annahme des Klägers, von März 2006 bis Oktober 2007 60 Stunden nicht vergütet erhalten zu haben, auf einen Rechenfehler oder der Einsicht beruht, tatsächlich weniger als 37 Stunden gearbeitet zu haben. Der Kläger hat allerdings nicht erläutert, warum der durchschnittliche Stundenlohn € 19,62 betragen soll. Aus den vorgelegten Abrechnungen (Bl. 20, 21 d. A.) ergibt sich ein festes Monatsgehalt von € 2.863,--, woraus sich eine Stundenvergütung von € 18,88 errechnen lässt.

Mit dem Schreiben vom 06.12.2005 hat der Kläger seine Ansprüche für September bis November 2005 rechtzeitig gemäß § 17 Abs. 2 (I) b) MTV geltend gemacht. Für die Zeit danach haben die Parteien unstreitig eine Vereinbarung getroffen, dass eine weitere Geltendmachung nicht notwendig ist.

III.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 92 Abs. 1 ZPO und den beiderseitigen Obsiegen bzw. Unterliegen.

IV.

Dieses Urteil ist für den Kläger unanfechtbar. Er ist zwar in Höhe von € 71,92 beschwert, es gibt aber keinen Grund, für ihn die Revision zuzulassen (§ 72 Abs. 2 ArbGG). Auf § 72a ArbGG (Nichtzulassungsbeschwerde) wird hingewiesen. Die Zulassung der Revision für die Beklagte beruht auf § 72 Abs. 2 Nr. 2 ArbGG.

Waitz                   Herbst                   Kuska