AG Ludwigslust, Beschluss vom 08.10.2010 - 5 F 243/10
Fundstelle
openJur 2012, 55361
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a) Die Geltendmachung eines Prozesskostenvorschusses für eine Ehescheidung ist auch dann unbillig, wenn der in Anspruch genommene Ehegatte erst aufgrund der ihm allein möglichen Leistung des Vorschusses in Taren bezüglich des Scheidungsverfahrens selbst verfahrenskostenhilfebedürftig würde (Fortführung von O'G Celle FamRZ 2010, 53)b) Aufgrund des Grundsatzes der Einheitlichkeit der Rechtsordnung ist im Hinblick auf § 7 Abs. 3 Nr. 3c, Abs. 3a SGB II davon auszugehen, dass im Rahmen der Verwirkung von Unterhaltsansprüchen gemäß § 1579 nr. 2 BGB eine verfestigte Lebensgemeinschaft bereits bei einer Dauer des Zusammenlebens eines Ehegatten mit einem neuen Partner von einem Jahr vorliegt.c) Auf die Beantwortung zweifelhafter bzw. höchstrichterlich noch nicht geklärter Rechtsfragen kann eine Versagung von Verfahrenskostenhilfe jedenfalls dann gestützt werden, wenn es sich bei dem Hauptsachenverfahren um ein solches auf Erlass einer einstweiligen Anordnung zum Unterhalt handelt.

Tenor

Der Antrag der Antragstellerin auf die Gewährung von Verfahrenskostenhilfe für das beabsichtigte einstweilige Anordnungsverfahren wird zurückgewiesen.

Gründe

I. Die Parteien streiten über einen Anspruch auf einen Prozesskostenvorschuss.

Die Parteien sind seit 1988 verheiratet und leben seit 2009 getrennt. Die Antragstellerin hat zu dem Aktenzeichen xxx des Amtsgerichtes Ludwigslust in 2010 einen Scheidungsantrag gegen den Antragsgegner anhängig gemacht, dem dieser zustimmen wird. Aus der Ehe ist ein bereits volljähriges Kind hervorgegangen, das studiert und in diesem Zusammenhang BAföG-Leistungen bezieht.

Die Antragstellerin ist 1966 geboren. Sie ist gelernte Bürokauffrau und war während der letzten zehn Jahre mit 30 Stunden pro Woche teilzeitbeschäftigt. Im Jahr 2003 war die Antragstellerin schwer und langwierig mit der Folge einer 60 %-igen Schwerbehinderung erkrankt und im Jahr 2007 wegen einer Krankheit erneut nicht arbeitsfähig. Zur Zeit der Trennung der Parteien war die Antragstellerin arbeitslos, nahm ab 2009 aber wieder ein Arbeitsverhältnis mit 30 Wochenstunden und einer durchschnittlichen monatlichen Nettovergütung in Höhe von 783,75 € auf; dieses wurde bei nicht bestehendem Kündigungsschutz arbeitgeberseitig 2010 beendet, nachdem die Antragstellerin in 2010 zwischenzeitlich Krankengeld in Höhe von 613,50 € bezogen hatte. Zum 2010 hat sich die Antragstellerin mit einem Büroservice, einer Praktikumsbörse, Bewerbungstraining und Dienstleistungen im eigenen Büro selbständig gemacht, wobei sie Arbeitslosengeld in Höhe von 697,00 € monatlich als Zuschuss bezieht sowie einen solchen in Höhe von 300,00 € zu den Kosten der privaten Krankenversicherung; zuvor waren drei Bewerbungen der Antragstellerin für eine abhängige Tätigkeit erfolglos geblieben. Die Antragstellerin wohnt mit einem neuen Lebensgefährten zusammen und beteiligt sich an der Miete für dessen Wohnung in Höhe von 190,00 € pro Monat.

Der Antragsgegner bewohnt weiterhin das im Miteigentum der Parteien stehende Einfamilienhaus. Für dieses trägt er monatliche Kreditraten in Höhe von 604,13 € sowie weitere Wohnkosten in Höhe von 200,00 €; weiterhin zahlt er auf ein Darlehen zur Finanzierung eines PKW monatlich 193,00 € sowie 100,00 € Unterhalt an das gemeinsame Kind der Parteien. An die Antragstellerin hat er für den Aufbau ihrer selbständigen Tätigkeit einen einmaligen Betrag in Höhe von 1.100,00 € gezahlt.

Die Antragstellerin hat außergerichtlich mit Schreiben 2010 Trennungsunterhalt gegen den Antragsgegner auf der Grundlage einer quotenmäßigen Berechnung in Höhe von 521,25 € geltend gemacht und im Hinblick auf eine weitergehend konkretisierte Bezifferung unter Fristsetzung Auskünfte zu seinem Einkommen verlangt. Weiterhin hat sie dem Antragsgegner mit von 2010 den Vorschlag gemacht, er solle im Hinblick auf die vermögensrechtliche Auseinandersetzung der Parteien zum hälftigen Ausgleich eines Sparkontos mit einem Guthaben in Höhe von 5.000,00 € und der Auszahlung aus einer Lebensversicherung in Höhe von 900,00 € einen Zahlbetrag in Höhe von 1.850,00 € an sie leisten; der Antragsgegner hat sich damit einverstanden erklärt, eine weitere Zahlung an die Antragstellerin aber noch nicht geleistet.

Die Antragstellerin beabsichtigt, gegen den Antragsgegner einen Antrag auf Erlass einer einstweiligen Anordnung hinsichtlich eines Prozesskostenvorschusses für das Ehescheidungsverfahren gerichtlich anhängig zu machen. Die Antragstellerin behauptet, sie habe sich nach der Trennung von dem Antragsgegner zunächst bei einer Freundin aufgehalten. Im Falle einer vollschichtigen Tätigkeit könne sie allenfalls ein monatliches Nettoeinkommen in Höhe von 900,00 € monatlich erzielen. Der Antragsgegner verfüge über ein durchschnittliches monatliches Nettoeinkommen in Höhe von 2.554,57 €. Die Antragstellerin ist der Auffassung, der Antragsgegner müsse sich einen Wohnvorteil für die Nutzung des im gemeinsamen Eigentum der Parteien stehenden Einfamilienhauses anrechnen lassen. Ein knapp einjähriges Zusammenleben mit ihrem neuen Lebensgefährten könne nicht zu einer Verwirkung ihres Unterhaltsanspruches führen. Die Antragstellerin beabsichtigt, den Erlass einer einstweiligen Anordnung zu beantragen mit dem Inhalt,

dem Antragsgegner aufzugeben, für den bereits beabsichtigten Ehescheidungsantrag zum Aktenzeichen xxx einen Prozesskostenvorschuss in Höhe von 2.026,65 € zu leisten.

Für ein solches Verfahren beantragt sie

die Gewährung von Verfahrenskostenhilfe,

hilfsweise für den Fall, dass eine entsprechende einstweilige Anordnung nicht als zulässig zu erachten wäre, für ein entsprechendes Hauptsacheverfahren auf Zahlung eines Prozesskostenvorschusses. Der Antragsgegner beantragt,

den Erlass einer einstweiligen Anordnung zurückzuweisen.

Der Antragsgegner behauptet, die Antragstellerin sei im Zusammenhang mit der Trennung der Parteien unmittelbar aus der gemeinsamen ehelichen Wohnung zu ihrem jetzigen Lebensgefährten gezogen. Sie könne bei vollschichtiger Tätigkeit ein Einkommen in Höhe von mindestens 1.000,00 € netto monatlich erzielen. Er selbst verfüge nur über ein durchschnittliches monatliches Nettoeinkommen in Höhe von 2.200,00 €. Die Antragstellerin habe dem Antragsgegner ohne weitere Rücksprache alle Verbindlichkeiten alleine zur Rückzahlung überlassen; zudem wirke sie an der Veräußerung des gemeinsamen Hauses nicht ausreichend mit. Der Antragsgegner ist der Auffassung, die Antragstellerin müsse sich aus dem Zusammenleben mit ihrem jetzigen Partner einen wirtschaftlichen Vorteil zurechnen lassen. Ein Anspruch auf Verfahrenskostenhilfe oder einen Prozesskostenvorschuss sei aufgrund der seitens des Antragsgegners bereits geleisteten oder anerkannten Zahlungen nicht gegeben; jedenfalls ergebe sich dies, wenn die Antragstellerin ihren Anteil aus dem Erlös der Veräußerung des gemeinsamen Hausgrundstückes erhalte.

II. Der Antrag der Antragstellerin auf die Gewährung von Verfahrenskostenhilfe war zurückzuweisen, weil es dem beabsichtigten einstweilige Anordnungsverfahren an der gemäß §§ 76 Abs. 1 FamFG, 114 ZPO erforderlichen hinreichenden Erfolgsaussicht fehlt.

1. Zwar ist der Antrag auf Erlass einer einstweiligen Anordnung zulässig.

a. Gemäß § 246 Abs. 1 FamFG kann das Gericht durch einstweilige Anordnung abweichend von § 49 FamFG auf Antrag die Verpflichtung zur Zahlung von Unterhalt oder eben zur Zahlung eines Kostenvorschusses für ein gerichtliches Verfahren regeln; es ist hierfür kein dringendes Bedürfnis für ein sofortiges Tätigwerden wie nach § 49 Abs. 2 FamFG, sondern allein ein über das bloße Titulierungsinteresse hinausgehendes besonderes Rechtsschutzbedürfnis für eine rasche gerichtliche Entscheidung erforderlich (vgl. Zöller-Lorenz, Kommentar zur ZPO, 28. Aufl., 2010, § 246 FamFG Rn. 3 m. w. N.).

b. Anzumerken ist danach bereits hier, dass der Hilfsantrag der Antragstellerin auf Gewährung von Verfahrenskostenhilfe für ein entsprechendes Hauptsacheverfahren folglich nicht mehr von Bedeutung ist, weil er allein für den Fall der Annahme einer Unzulässigkeit des einstweiligen Rechtsschutzes gestellt wurde.

2. Die Antragstellerin hat aber keinen Anspruch gegen den Antragsgegner auf die Zahlung eines Prozesskostenvorschusses gemäß § 1360a Abs. 4 Satz 1 BGB; ist ein Ehegatte nicht in der Lage, die Kosten eines Rechtsstreits zu tragen, der eine persönliche Angelegenheit betrifft, so ist der andere Ehegatte danach verpflichtet, ihm diese Kosten vorzuschießen, soweit dies der Billigkeit entspricht. Im vorliegenden Fall fehlt es an einer solchen Billigkeit des Begehrens der Antragstellerin im Sinne der genannten Vorschrift.

a. Zum einen ergibt sich dies daraus, dass der Antragsgegner bezüglich des Ehescheidungsverfahrens nach seinen persönlichen und wirtschaftlichen Verhältnissen selbst einen Anspruch auf die Gewährung von Verfahrenskostenhilfe hat; insbesondere ist davon auszugehen, dass einer dortigen Gewährung von Verfahrenskostenhilfe für ihn auch §§ 76 Abs. 1 FamFG, 115 Abs. 4 ZPO nicht entgegensteht, wonach Verfahrenskostenhilfe nicht bewilligt wird, wenn die Kosten der Prozessführung der Partei vier Monatsraten und die aus dem Vermögen aufzubringenden Teilbeträge voraussichtlich nicht übersteigen.

aa. Die gesetzliche Regelung der §§ 114, 115 ZPO zeigt, dass eine rechtssuchende Partei entweder völlig von den Kosten der Prozessführung befreit wird, oder zumindest die Möglichkeit erhält, diese Kosten in Raten aufzubringen. Daraus lässt sich der zugrunde liegende gesetzgeberische Wille unschwer erkennen, es einem Rechtssuchenden mit begrenztem Einkommen nicht zuzumuten, die Kosten der Rechtsverfolgung oder -verteidigung uneingeschränkt auf sich zu nehmen, sondern nur in dem sich nach den genannten Vorschriften ergebenden Rahmen; darüberhinaus soll der Rechtssuchende mit Prozesskosten nicht belastet werden. Mit dieser gesetzlichen Wertung der finanziellen Leistungsfähigkeit einer Partei wäre die Inanspruchnahme des Antragsgegners auf Zahlung eines Prozesskostenvorschusses an die Antragstellerin nicht zu vereinbaren; sie würde nämlich dazu führen, dass der Antragsgegner über das eben beschriebene Maß hinaus Prozesskosten aufzubringen hätte. Es lässt auch sich nicht einwenden, das Recht der Prozesskostenhilfe berücksichtige bei jeder Partei nur die ihr selbst durch Gerichts- und Anwaltsgebühren entstehenden Kosten der Rechtsverfolgung oder Rechtsverteidigung, andere Belastungen seien hier ohne Bedeutung. Entscheidender Gesichtspunkt muss vielmehr sein, dass der Rechtssuchende, dessen Einkommen eine bestimmte Grenze nicht überschreitet, nach dem unzweifelhaften Willen des Gesetzes bei einer gerichtlichen Auseinandersetzung nur einen Teil seines Einkommens für die Rechtsverfolgung oder Verteidigung soll einsetzen müssen, bei sehr niedrigem Einkommen auch gar keine eigenen Mittel. Dabei kann es keinen Unterschied machen, ob es sich um die eigenen Kosten der Prozessführung oder um diejenigen der Gegenseite handelt; maßgebend ist vielmehr, dass es um die Kosten einer konkreten gerichtlichen Auseinandersetzung geht. Es mag sich sogar die Argumentation vertreten lassen, dass derjenige, der nach dem Willen des Gesetzes für seine eigenen Prozesskosten nur einen Teil seines Einkommens aufzubringen brauche, erst recht nicht verpflichtet sein könne, diesen Rahmen zu Gunsten der Prozesskosten der Gegenseite zu überschreiten (OLG Köln FamRZ 1982, 416). Dies gilt jedenfalls dann, wenn der auf einen Prozesskostenvorschuss in Anspruch Genommene wie hier gleichzeitig auch Partei des betreffenden Verfahrens mit eigener Verfahrenskostenhilfeberechtigung ist; denn selbst seine Inanspruchnahme auf einen Prozesskostenvorschuss zumindest noch in Höhe der Raten, wie sie sich nach Abzug seiner eigenen Verfahrenskostenhilferaten aus dem dann verbleibenden einzusetzenden Einkommen nach der Tabelle zu § 115 Abs. 2 ZPO ergäben, würde zu dem unzumutbaren Ergebnis führen, dass er in ein und demselben Verfahren höhere Raten zu zahlen hätte, als gesetzlich in der letztgenannten Vorschrift vorgesehen ist (vgl. OLG Celle FamRZ 2010, 53 in Abgrenzung zu BGH FamRZ 2004, 1633).

bb. Grundlage für eine Prognose in dem eingangs genannten Sinne von §§ 76 Abs. 1 FamFG, 115 Abs. 4 ZPO sind die Kosten, die der Partei selbst für das betreffende Verfahren nach dessen Verfahrenswert voraussichtlich entstehen werden und die sie selbst zu tragen hat; dagegen kommt es nicht darauf an, welche Kosten die bedürftige Partei im Falle des Unterliegens gegebenenfalls dem Gegner zu erstatten hätte, weil sie von diesen durch die Gewährung von Verfahrenskostenhilfe nicht freigestellt wird (vgl. Zöller-Geimer, a. a. O., § 115 Rn. 79 f. m. w. N.).

(1) Der Verfahrenswert des Scheidungsverfahrens ergibt sich gemäß §§ 43, 50 Abs. 1 FamGKG nach der Gebührenstufe von bis zu 13.000,00 € festzusetzen.

(a) Ausschlaggebend ist für den Streitwert hinsichtlich der Scheidung das dreifache monatliche Nettoeinkommen der Parteien bei Eingang des Scheidungsantrages. Dieses ist für die Antragstellerin in Höhe von monatlich 613,50 € Krankengeld anzusetzen, für den Antragsgegner in einer Höhe von monatlich 2.554,57 €. Abzuziehen ist der an das Kind der Parteien gezahlte Unterhaltsbetrag in Höhe von monatlich 100,00 € (Zöller-Herget, a. a. O., Anhang zu § 3 Stichwort: Ehesachen m. w. N.). Es ergibt sich danach ein dreifacher Monatsbetrag in Höhe von 9.204,21 €.

(b) Hinzukommt ein Verfahrenswert für den Versorgungsausgleich, der für jedes zu berücksichtigende Anrecht 10 % des in drei Monaten erzielten Nettoeinkommens der Ehegatten, insgesamt mindestens 1.000 € beträgt; entsprechend den Grundsätzen für den Verfahrenswert einer Ehesache gemäß § 43 Absatz Abs. 1 Satz 1, Abs. 2 FamGKG ist auch für den Wert des Versorgungsausgleichsverfahrens nach § 50 Abs. 1 Satz 1 FamGKG zur Ermittlung des in drei Monaten erzielten Nettoeinkommens der Ehegatten ein pauschaler Abzug für den Unterhalt minderjähriger Kinder vorzunehmen (vgl. AG Ludwigslust FPR 2010, 366). Unterstellt, man, dass beide Parteien über zumindest ein Anrecht verfügen, ergeben sich hier (9.204,21 € dreifaches monatliches Nettoeinkommen x 10 % = 920,42 € x 2 Anrechte =) 1.840,84 €.

(c) Der sich in der Addition ergebende Gesamtverfahrenswert fällt in die eingangs genannte Gebührenstufe.

(2) Bei diesem Verfahrenswert errechnen sich für den Antragsgegner voraussichtliche Verfahrenskosten in Höhe von ([1,3 Verfahrensgebühr gemäß Ziffer 3100 VV RVG + 1,2 Terminsgebühr gemäß Ziffer 3104 VV RVG aus jeweils 526,00 € + 20,00 € Auslagenpauschale gemäß Ziffer 7002 VV RVG + 19 % MwSt. auf den Gesamtbetrag gemäß Ziffer 7008 VV RVG =] 1.588,65 € + 1,0 Gerichtsgebühren gemäß Ziffer 1110 KV GKG bei Kostenaufhebung nach § 150 Abs. 1 und 3 FamFG =) 1.807,65 €.

cc. Zu diesen seinen eigenen Verfahrenskosten hat der Antragsgegner zunächst sein Vermögen in Höhe von 800,00 € einzusetzen.

(1) Gemäß §§ 76 Abs. 1 FamFG, 115 Abs. 3 ZPO hat die Partei ihr Vermögen einzusetzen, soweit dies zumutbar ist; dabei gilt § 90 SGB XII entsprechend. Nach § 90 Abs. 2 Nr. 9 SGB XII darf die Gewährung von Verfahrenskostenhilfe demgemäß nicht abhängig gemacht werden von dem Einsatz oder der Verwertung kleinerer Barbeträge oder sonstiger Geldwerte; in § 1 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1b der VO zu § 90 Abs. 2 Nr. 9 SGB XII ist sodann bestimmt, dass als kleinere Barbeträge solche bis zu 2.600,00 € anzusehen sind (vgl. Zöller-Geimer, a. a. O., § 115 Rn. 57).

(2) Ausweislich des Vorschlages der Antragstellerin in deren außergerichtlichem von 2010 sind bei dem Antragsgegner ein Auszahlungsbetrag aus einer Lebensversicherung in Höhe von 900,00 € vorhanden sowie ein Sparkonto mit einem Guthaben in Höhe von 5.000,00 €, bezüglich derer die Antragstellerin einen hälftigen Ausgleich begehrt. Während Lebensversicherungen grundsätzlich nur auf eine Person abgeschlossen werden und dies im Hinblick auf einen ansonsten nicht bestehenden Ausgleichsanspruch der Antragstellerin hier der Antragsgegner sein muss, kann zu dem Sparkonto im Hinblick auf die Verteilung der Darlegungs- und Beweislast mangels weiteren Vortrages der Antragstellerin nur davon ausgegangen werden, dass dieses beiden Parteien gemeinsam zusteht; denn der Ehegatte, der den Anspruch auf Prozesskostenvorschuss geltend macht, trägt für die Anspruchsvoraussetzungen nach allgemeinen Regeln die Darlegungs- und Beweislast, sodass er nicht nur seine Bedürftigkeit, sondern auch die Billigkeit der Inanspruchnahme des anderen Ehegatten darlegen und beweisen muss (vgl. Staudinger-Voppel, Kommentar zum BGB, Bearbeitung 2007, § 1360a Rn. 107 m. w. N.).

(3) Als für seine eigenen Verfahrenskosten einzusetzendes Vermögen des Antragsgegners verblieben damit ([5.000,00 € : 2 =] 2.500,00 € Sparguthaben + 900,00 € Auszahlungsbetrag aus der Lebensversicherung = 3.400,00 € - 2.600,00 € Schonvermögen =) 800,00 €.

dd. Zu den restlichen Verfahrenskosten in Höhe von (1.807,65 € - 800,00 € =) 1.007,65 € müsste der Antragsgegner sodann gemäß §§ 76 Abs. 1 FamFG, 115 Abs. 2 ZPO durch eine Zahlung von Raten aus seinem einzusetzenden Einkommen beitragen.

(1) Sein einzusetzendes monatliches Einkommen errechnet sich dabei zunächst wie folgt:

(a) Einkommen    2.554,57 € durchschnittliches monatliches Nettoentgeltabzüglich180,00 € Freibetrag für Erwerbstätige (§§ 115 Abs. 1 Satz 3 Nr. 1b ZPO)        395,00 € Selbstbehalt (§ 115 Abs. 1 Satz 3 Nr. 2a ZPO)        100,00 € Unterhaltsfreibetrag für ein Kind in Höhe der tatsächlich gezahlten Unterhaltsrente (§ 115 Abs. 1 Satz 3 Nr. 2b ZPO)        200,00 € Kosten für Unterkunft und Heizung (§ 115 Abs. 1 Satz 3 Nr. 3 ZPO)           797,13 € Kreditverbindlichkeit als besondere Belastung (§ 115 Abs. 1 Satz 3 Nr. 4 ZPO)verbleiben882,44 €        (b) Soweit das Einkommen des Antragsgegners zwischen den Parteien streitig ist, war von dem seitens der Antragstellerin genannten Betrag auszugehen. Denn sie hatte diesen aus den Gehaltsabrechnungen des Antragsgegners für 2009 bis 2010 errechnet, während der Antragsgegner selbst für den von ihm genannten niedrigeren Wert allein auf die Monate Januar bis März 2010 abstellt; für die Ermittlung des Einkommens aus einer nichtselbständigen Tätigkeit ist jedoch regelmäßig auf einen zwölfmonatigen Zeitraum abzustellen, um gegebenenfalls auch nur einmal jährlich erfolgende Sonderzahlungen mit erfassen zu können (vgl. Wendl/Staudigl-Dose, Das Unterhaltsrecht in der familienrichterlichen Praxis, 7. Aufl., 2008, § 1 Rn. 50 m. w. N.).

Weiterhin war der von dem Antragsgegner an das gemeinsame Kind der Parteien gezahlte Unterhalt gemäß § 115 Abs. 1 Satz 8 ZPO zu seinen Gunsten zu berücksichtigen. Wird als Unterhalt eine Geldrente gezahlt, so ist sie danach anstelle der sonst für Unterhaltsberechtigte vorgesehenen Freibeträge abzusetzen, soweit dies angemessen ist; die Geldrente kann im Rahmen der Angemessenheit dabei auch über das gesetzliche Geschuldete hinausgehen (vgl. Baumbach/Lauterbach/Albers/Hartmann-Hartmann, Kommentar zur ZPO, 63. Aufl., 2005, § 115 Rn. 12). Es kann danach dahinstehen, ob der Bedarf des gemeinsamen Kindes der Parteien durch die von ihm bezogenen BAföG-Leistungen möglicherweise schon vollständig abgedeckt ist; eine zusätzliche Unterhaltsleistung des Antragsgegners in Höhe von 100,00 € monatlich steht auch dann jedenfalls in einem angemessenen Verhältnis zur Höhe seines Einkommens, zumal er selbst bei Absetzung einer entsprechenden Zahlung von diesem immer noch in Raten von erheblicher Höhe zu den Verfahrenskosten beizutragen hat.

Anderweitige, aus dem Unterhaltsrecht abgeleitete Überlegungen der Antragstellerin, wie etwa die Zurechnung eines Wohnvorteils des Antragsgegners, waren im Rahmen der Prüfung von dessen Verfahrenskostenhilfeberechtigung im Übrigen unbeachtlich.

(2) Aus diesem einzusetzenden Einkommen hätte der Antragsgegner nach der Tabelle zu §§ 76 Abs. 1 FamFG, 115 Abs. 2 ZPO zwar in monatlichen Raten von (300,00 € + [882,44 € - 750,00 € =] 132,44 € =) 432,44 € zu den Verfahrenskosten beizutragen; der nach dem Einsatz seines Vermögens verbleibende Rest an Verfahrenskosten in Höhe von 1.007,65 € könnte hierdurch in weniger als drei Monaten abgedeckt werden. Es kann jedoch nicht außer Betracht gelassen werden, dass der Antragsgegner im Falle des Unterliegens in diesem Verfahren bei seiner anschließenden Inanspruchnahme durch die Antragstellerin auf einen ihr zugesprochenen Prozesskostenvorschuss mit einer diesbezüglichen und im Zusammenhang mit einer Entscheidung über eine von ihm beantragte Gewährung von Verfahrenskostenhilfe wiederum zu berücksichtigenden neuen Verbindlichkeit belastet wäre. Diese muss in Fortführung der oben unter lit. aa) a. E. dargestellten Grundsätze bereits hier mit einbezogen werden, denn es kann nicht Ziel der Erlangung eines Prozesskostenvorschusses für eine ansonsten verfahrenskostenhilfebedürftige Partei sein, dass spätestens aufgrund der Bejahung eines entsprechenden Anspruches umgekehrt der Gegenpartei Verfahrenskostenhilfe für das mit dem Prozesskostenvorschuss zu betreibende Verfahren gewährt werden müsste (vgl. auch Wendl/Staudigl-Scholz, a. a. O., § 6 Rn. 27 m. w. N.).

(a) Hinsichtlich der Leistungsfähigkeit des auf einen Prozesskostenvorschuss in Anspruch Genommenen ist ihm im Rahmen der Billigkeitsabwägung gemäß § 1360a Abs. 4 Satz 1 BGB ein erhöhter Selbstbehalt zuzubilligen, der zwischen dem angemessenen und dem eineinhalbfachen des notwendigen Eigenbedarfs liegt; Schulden sind mindestens in demselben Rahmen wie bei §§ 76 Abs. 1 FamFG, 115 Abs. 1 Satz 3 Nr. 4 ZPO anzuerkennen, und hinsichtlich des Vermögensstamms muss allenfalls ein verhältnismäßig geringer Anteil für die Aufbringung des Prozesskostenvorschusses eingesetzt werden (vgl. Wendl/Staudigl-Scholz, a. a. O., § 6 Rn. 27; siehe auch Bamberger/Roth-Beutler, Beck'scher OnlineKommentar zum BGB, Stand: 01.05.2009, § 1360a Rn. 14, jeweils m. w. N.).

(b) Zieht man danach von dem Einkommen des Antragsgegners die Darlehenslasten für das Haus, die Verbindlichkeit für die Finanzierung eines PKW sowie die Unterhaltszahlung an das gemeinsame Kind der Parteien ab und berücksichtigt gegenüber den um den Erwerbstätigenbonus verringerten bereinigten Einkünften einen Selbstbehalt in Höhe von 1.100,00 €, könnte der Antragsgegner den Prozesskostenvorschuss nur in Raten in Höhe von (2.554,57 € Einkommen - 604,13 € Hausverbindlichkeit - 193,00 € PKW-Kredit - 100,00 € Unterhalt = 1.657,44 € - 1/7 = 1.420,66 € - 1.100,00 € =) 320,66 € an die Antragstellerin leisten. Sein oben unter lit. bb) angenommenes Vermögen hätte er darüberhinaus nicht anzugreifen, weil es durch die Bestreitung seiner eigenen wie der Verfahrenskosten der Antragstellerin ansonsten nicht nur geringfügig angegriffen, sondern fast vollständig aufgezehrt würde.

(c) Nach der Tabelle zu §§ 76 Abs. 1 FamFG, 115 Abs. 2 ZPO ergäben sich damit bei einem weiter auf (882,44 € - 320,66 € =) 561,78 € reduzierten einzusetzenden Einkommen des Antragsgegners monatliche Raten als Beitrag zu den Verfahrenskosten des Ehescheidungsverfahrens in Höhe von 225,00 €; diese würden erst im Rahmen der fünften Rate die nach dem oben erläuterten Vermögenseinsatz des Antragsgegners verbleibenden Verfahrenskosten in Höhe von 1.007,65 € abdecken, während die Ratenzahlungspflicht gegenüber der Antragstellerin auf den Prozesskostenvorschuss noch über diesen Zeitpunkt hinaus fortdauerte, sodass nicht von einer kurzfristigen Ratenerhöhung für den Antragsgegner auszugehen wäre.

b. Zum anderen scheidet die Billigkeit eines Anspruches der Antragstellerin auf Zahlung eines Prozesskostenvorschusses gegen den Antragsgegner aus, soweit sie außergerichtlich bereits Trennungsunterhalt aufgrund einer quotenmäßigen Berechnung geltend gemacht hat.

aa. Es bestehen bei durchschnittlichen Einkünften des Pflichtigen bereits grundsätzliche Bedenken, neben einem solchen auf Trennungsunterhalt einen Anspruch auf Prozesskostenvorschuss zu bejahen.

(1) Nach dem Gesetz handelt es sich insoweit um einen selbständigen Unterhaltsanspruch, der neben der laufenden Geldrente zu leisten ist, wobei § 1360a Abs. 4 BGB als Billigkeitsanspruch ausgestaltet ist. Bei der Leistungsfähigkeit ist nach dem schon zuvor unter lit. add(2a) Gesagten im Gegensatz zum Kindesunterhalt, bei dem nach § 1603 Abs. 2 Satz 1 und 2 BGB alle Mittel einzusetzen sind, nicht der notwendige, sondern zumindest der angemessene Selbstbehalt zu wahren. Dabei ist aber zu beachten, dass durch den Grundsatz der Halbteilung beim Ehegattenunterhalt dem Pflichtigen nach Zahlung des Unterhalts nur mehr die Hälfte des gemeinsamen Einkommens verbleibt, damit bei durchschnittlichen Einkommensverhältnissen der eheangemessene Selbstbehalt als die andere Hälfte des Bedarfs nicht mehr gewahrt ist, wenn neben der Geldrente noch ein Prozesskostenvorschuss zu zahlen wäre. Es würde auch nicht der Billigkeit entsprechen, dass dem Bedürftigen mit dem Unterhalt die Hälfte des gemeinsamen Einkommens verbleibt, der Pflichtige aber zusätzlich zu seinen eigenen Prozesskosten auch die des Ehegatten finanzieren müsste, obwohl er durch die Unterhaltsbelastung ebenfalls nur mehr die Hälfte des gemeinsamen Einkommens hat. Eine Vorschusspflicht kommt aus Billigkeitsgründen neben dem Trennungsunterhalt daher nur in Betracht, wenn der Pflichtige über sehr hohe Einkünfte verfügt, einer der Eheleute nichtprägende zusätzliche Einkünfte hat, so dass Mittel über die Halbteilung vorhanden sind, beim Pflichtigen eheprägende einseitige vermögensbildende Aufwendungen als Abzugsposten anerkannt wurden, die nicht der Altersvorsorge dienen, weil der Unterhalt der Vermögensbildung vorgeht, oder der Pflichtige im Gegensatz zum Bedürftigen über Vermögen verfügt, das er in zumutbarer Weise für die Verfahrenskosten einsetzen kann.

(2) Die letztgenannten Voraussetzungen sind nach den Ausführungen oben unter lit. a) Gesagten bei dem Antragsgegner nicht gegeben.

bb. Unerheblich ist sodann, ob Trennungsunterhalt durch den Antragsgegner bereits gezahlt wird (vgl. AG Weilburg FamRZ 2003, 1564).

(1) Aufgrund des Auskunftsverlangens in ihrem außergerichtlichen Schreiben 2010 kann die Antragstellerin gemäß § 1613 Abs. 1 Satz 1 BGB nicht nur laufenden, sondern auch Unterhalt für die Vergangenheit ab dem Monat April 2010 von dem Antragsteller verlangen; Erfüllung oder Schadensersatz wegen Nichterfüllung kann der Berechtigte danach von dem Zeitpunkt an fordern, zu welchem der Verpflichtete zum Zwecke der Geltendmachung des Unterhaltsanspruchs aufgefordert worden ist, über seine Einkünfte und sein Vermögen Auskunft zu erteilen. Es kann dem Antragsgegner dann nicht zugemutet werden, jetzt den erheblichen Prozesskostenvorschuss an die Antragstellerin zu zahlen und zu einem späteren Zeitpunkt, wenn ihr in einem entsprechenden Verfahren Trennungsunterhalt zugesprochen worden ist, zu versuchen, diesen Betrag zurückzuerlangen oder sich gegen die Vollstreckung aus dem weiteren Titel zur Wehr zu setzen (vgl. zu einem solchen Fall OLGR Koblenz 2000, 333).

(2) Dass ein Trennungsunterhaltsanspruch der Antragstellerin gegen den Antragsgegner zumindest nach dem vorliegenden Zahlenwerk besteht, kann im Übrigen nicht zweifelhaft sein. Selbst wenn man davon ausgeht, dass den von dem Antragsgegner getragenen Hausverbindlichkeiten vorerst nur ein so genannter angemessener Wohnvorteil bis zu einem endgültigen Scheitern der Ehe gegenübersteht, würde sein Einkommen nach Abzug dieser wie der sonstigen Kredit- und Unterhaltsbelastungen sowie des Erwerbstätigenbonus dasjenige der Antragstellerin immer noch deutlich übersteigen. Auch nach dem eigenen Vorbringen des Antragsgegners könnte jene bei entsprechenden Bemühungen allenfalls 1.000,00 € netto verdienen; abgesehen davon, dass eine Haushaltsführung für ihren neuen Lebensgefährten so nicht vorgetragen ist, kommt insoweit sodann schon für den Nichterwerbstätigen die Zurechnung eines Betrages allein in einer Spanne von 200,00 € bis 550,00 € in Betracht (vgl. Ziffer 6 der unterhaltsrechtlichen Leitlinien des OLG Rostock), wobei die Antragstellerin aber selbst einer Arbeitstätigkeit nachgeht.

c. Letztlich ist der Anspruch der Antragstellerin gemäß § 1579 Nr. 2 BGB verwirkt; ein Unterhaltsanspruch ist danach zu versagen, herabzusetzen oder zeitlich zu begrenzen, soweit die Inanspruchnahme des Verpflichteten grob unbillig wäre, weil der Berechtigte in einer verfestigten Lebensgemeinschaft lebt. Eine solche Verwirkung von Unterhaltsansprüchen zieht die Unbilligkeit eines Anspruches auf Leistung eines Prozesskostenvorschusses zwingend nach sich (vgl. Wendl/Staudigl-Scholz, a. a. O., § 6 Rn. 30 m. w. N.).

aa. Nach der Begründung des Gesetzgebers ist dabei rechtfertigender Grund für eine Verwirkung des Unterhalts nach § 1579 Nr. 2 BGB allein, dass der geschiedene bzw. getrennt lebende Ehegatte, der eine neue Lebensgemeinschaft eingegangen ist, die sich verfestigt hat, sich damit endgültig aus der (nach)ehelichen Solidarität herauslöst und zu erkennen gibt, dass er diese nicht mehr benötigt. Während die Leistungsfähigkeit des neuen Partners hat dabei keine konstitutive Bedeutung hat, fallen reine Zweck- oder Versorgungsgemeinschaften, die nicht von einem gegenseitigen auf Dauer angelegten Füreinandereinstehen, einer gemeinsamen Zukunftsplanung und einer besonderen emotionalen Qualität getragen werden, nicht unter den Tatbestand.

bb. Für die Prüfung, ob eine verfestigte Lebensgemeinschaft vorliegt, wird an objektiven Kriterien etwa verwiesen auf einen gemeinsamen, über einen längeren Zeitraum hinweg geführten Haushalt, das Erscheinungsbild in der Öffentlichkeit, größere gemeinsame Investitionen wie etwa einen Hauskauf, die Dauer der Verbindung, gemeinsames Verbringen von Freizeit und Urlaub, regelmäßige Teilnahme an Familienfesten, Einbeziehen des Partners in die Familie beispielsweise durch namentliche Nennung in Familienanzeigen oder die längere Nutzung von Wirtschaftsgütern wie eine Pkw-Überlassung. Die Bewertung und das Zusammenspiel derartiger Umstände ist jedoch stark einzelfallabhängig und stellt den darlegungs- und beweisbelasteten Unterhaltsschuldner oft vor kaum überwindbare Schwierigkeiten bei ihrem Nachweis. Eine einheitliche und damit immer objektiv nachvollziehbare Handhabung des Verwirkungstatbestandes lässt sich auf diesem Wege kaum gewährleisten; so schwankten bislang etwa schon die Annahmen, wann aufgrund der Dauer einer Lebensgemeinschaft von ihrer Verfestigung ausgegangen werden kann, zwischen zwei und drei Jahren.

cc. Ausreichend für die Annahme einer verfestigten Lebensgemeinschaft muss aber jedenfalls nach dem zwischenzeitlichen Rechtszustand ein Zeitraum von einem Jahr sein.

(1) Es kann dahinstehen, ob man hierfür schon darauf abstellt, dass in diesem Sinne jedenfalls seit Inkrafttreten der Unterhaltsreform geänderten gesellschaftlichen Verhältnissen Rechnung getragen wird. Dafür wird angeführt, dass in den vergangenen mehr als 20 Jahren die Zahl der Eheschließungen und die durchschnittliche Ehedauer erheblich zurückgegangen sind und die Scheidungsquote erheblich gestiegen ist. Die nichteheliche Lebensgemeinschaft habe eine breite gesellschaftliche Anerkennung erfahren und sei heute in einer Vielzahl der Fälle kein bloßes Durchgangsstadium zu einer neuen Ehe, sondern auf Dauer gewählte Lebensform. Anders als vor über 20 Jahren bestünden inzwischen kaum Hemmungen, eine fehlgeschlagene eheliche oder nichteheliche Lebenspartnerschaft nach kurzer Zeit zu beenden. Insoweit sei die Überlegung überholt, erst nach zwei bis drei Jahren könne beurteilt werden, ob die Partner nur "probeweise" zusammen lebten. Es sei ferner zu berücksichtigen, dass es nach § 1569 BGB jedem Ehegatten nach der Scheidung obliege, selbst für seinen Unterhalt zu sorgen. Das Bestehen eines Unterhaltsanspruchs sei demgegenüber die Ausnahme, so dass nach der Gesetzessystematik die Ausnahmetatbestände eng bzw. die insoweit bestehenden einschränkenden Tatbestände weit auszulegen seien. Daher sei wie im Rahmen von § 1578b BGB n.F. zu berücksichtigen, dass seit Beginn der neuen Partnerschaft eine zunehmende Entflechtung der mit dem früheren Ehegatten bestehenden gemeinsamen Lebensverhältnisse stattfinde. Schließlich verlange auch der Zweck des § 1579 BGB, die bisherigen Anforderungen abzusenken; es könne nicht mehr festgestellt werden, dass eine lebenslange Solidarität trotz beendeter Ehe als angemessen erachtet werde, vielmehr werde es als angemessen gewertet, dass sich die Eheleute nach einer kurzen Übergangsfrist auf die geänderten tatsächlichen Umstände einstellten (vgl. AG Essen NJW 2009, 2460).

(2) Jedenfalls findet sich in § 7 Abs. 3 Nr. 3c SGB II eine gesetzliche Definition der vergleichbaren so genannten Bedarfsgemeinschaft dahingehend, dass ihr Bestehen anzunehmen ist, wenn eine Person, die mit dem erwerbsfähigen Hilfebedürftigen in einem gemeinsamen Haushalt so zusammenlebt, dass nach verständiger Würdigung der wechselseitige Wille anzunehmen ist, Verantwortung füreinander zu tragen und füreinander einzustehen; nach § 7 Abs. 3a SGB II wird ein solcher wechselseitiger Wille, Verantwortung füreinander zu tragen und füreinander einzustehen, vermutet, wenn Partner alternativ länger als ein Jahr zusammenleben, mit einem gemeinsamen Kind zusammenleben, Kinder oder Angehörige im Haushalt versorgen oder befugt sind, über Einkommen oder Vermögen des anderen zu verfügen.

(a) Schon der Grundsatz der Einheitlichkeit der Rechtsordnung spricht dann dafür, die Regelung in § 7 Abs. 3a SGB II zur Bestimmung einer verfestigten Lebensgemeinschaft heranzuziehen. Die dort genannten Kriterien lassen auch im Unterhaltsrecht den Schluss zu, dass sich eine Lebensgemeinschaft verfestigt hat. Nicht zuletzt ist auch beim Betreuungsunterhalt nach § 1570 BGB eine Anlehnung an den Standard des Sozialhilferechts nach den §§ 11 Abs. 4 Sätze 2 bis 4 SGB XII, 10 Abs. 1 Nr. 3 SGB II gewollt. Insbesondere die Annahme des Erfordernisses eines über ein Jahr hinausgehenden Zusammenlebens des Ehegatten mit einem neuen Partner würde dazu führen, dass der unterhaltspflichtige geschiedene Ehegatte den Aufbau einer neuen Beziehung finanzieren muss, was mit dem allgemeinen Rechtsempfinden nicht in Einklang zu bringen ist (vgl. zum Ganzen Herberger/Martinek/Rüßmann/Weth-Hollinger, a. a. O., § 1579 Rn. 19 ff. m. w. N.).

(b) Es kann dem auch nicht etwa mit dem Argument begegnet werden, die Regelungen des Sozialrechts ließen sich nicht auf den Bereich des familienrechtlichen Unterhaltes übertragen, weil es dort allein um die Frage gehe, ob es der Allgemeinheit zuzumuten sei, für den Unterhalt eines Bedürftigen aufzukommen, während hier engere solidarische Bindungen aufgrund von Ehe oder Verwandtschaft zugrundezulegen seien; denn während die öffentliche Hand einem mehr oder weniger abstrakten moralischen Auftrag zur Daseinsvorsorge nachkommt, trifft es einen Ehegatten als Unterhaltsschuldner persönlich und emotional doch ungleich und nachvollziehbar härter, wenn er seinen getrennt lebenden Partner über einen längeren Zeitraum unterhalten soll, obwohl sich dieser bereits in nach außen verfestigter Weise einem neuen Lebensgefährten zugewandt hat.

dd. Zwar ist zwischen den Parteien streitig, ob die Antragstellerin bereits seit 2009 und damit über ein Jahr mit ihrem neuen Partner zusammenlebt. Soweit der Antragstellerin aber nach dem oben unter lit. acc(2) die Darlegungs- und Beweislast für die Billigkeit des Anspruches auf einen Prozesskostenvorschusses trägt, hat sie den insoweit konkretisierten Vortrag des Antragsgegners lediglich unsubstantiiert bestritten mit der Bezugnahme darauf, sie habe sich nach dem Auszug aus der Ehewohnung "vorübergehend" bei einer Freundin aufgehalten und es liege ein Zusammenleben mit ihrem neuen Partner erst von "knapp einem Jahr" vor; abgesehen davon, dass es an Mitteln der Glaubhaftmachung fehlt, ist keine konkrete zeitliche Angabe dazu ersichtlich, wann die Antragstellerin meint, mit ihrem neuen Parter zusammengezogen zu sein.

ee. Der Versagung von Verfahrenskostenhilfe für die Antragstellerin aufgrund der letzteren Ausführungen steht im Übrigen nicht entgegen, dass eine Veränderung der bisherigen höchstrichterlichen Rechtsprechung bezüglich der Annahme einer verfestigten Lebensgemeinschaft im Sinne der unterhaltsrechtlichen Verwirkungsgründe erst ab einer Dauer von zwei bis drei Jahren noch nicht erfolgt ist und es sich damit hinsichtlich der hier vertretenen Auffassung um eine noch ungeklärte Rechtsfrage handelt.

(a) Zwar soll über derartige zweifelhafte oder schwierige Rechtsfragen grundsätzlich nicht im Rahmen des Verfahrenskostenhilfeprüfungsverfahrens entschieden werden, weil andernfalls der unbemittelten Partei im Gegensatz zu der bemittelten die Möglichkeit genommen würde, ihren Rechtsstandpunkt im Hauptsacheverfahren darzustellen und von dort aus in die höhere Instanz zu bringen (vgl. BVerfG FamRZ 1007, 1876).

(b) Diese Grundsätze können aber nicht gelten bei der Entscheidung über die Bewilligung von Verfahrenskostenhilfe für einen Antrag auf Erlass einer einstweiligen Anordnung zum Unterhalt. Denn hier wäre gemäß § 57 FamFG gerade die Hauptsacheentscheidung unanfechtbar, während nach §§ 76 Abs. 1 FamFG, 127 Abs. 2 Satz 2 ZPO die Verfahrenskostenhilfeentscheidung wegen des 600,00 € übersteigenden Verfahrenswertes der Hauptsache mit der sofortigen Beschwerde angegriffen werden könnte. Zudem findet im Hauptsacheverfahren in dieser Konstellation keine rechtlich und tatsächlich tiefergehende, sondern wie im Verfahrenskostenhilfeprüfungsverfahren ebenfalls nur eine summarische Prüfung statt.