Tenor

1. Das Urteil des Amtsgerichts Böblingen - Familiengericht - vom 16.03.2010 wirdabgeändert.

Es wird festgestellt, dass der Beklagte zu 2. nicht das Kind des Beklagten zu 1. ist.

2. Die Verfahrenskosten beider Instanzen werden gegeneinander aufgehoben.

3. Streitwert: EUR 2.000,00

Gründe

I.

Die klagende Behörde begehrt die Feststellung, dass es sich bei dem am 00.07.2001 geborenen Beklagten zu 2. nicht um ein Kind des Beklagten zu 1. handelt.

Die Beklagten und die beigetretene Mutter des Beklagten zu 2. sind ghanaische Staatsangehörige. Die Beigetretene reiste am 15.01.2001 mit einem gefälschten britischen Pass aus Großbritannien nach Deutschland ein und zeigte ihren Aufenthalt an. Als Zweck der Einreise gab sie einen Besuch bei einem Herrn M. E. (richtige Personalien: A. K.) an. Jenen bezeichnete sie bis ins Jahr 2003 als den Vater des Beklagten zu 2. In der Folge wurde festgestellt, dass sowohl der Pass der Beigetretenen als auch der Pass des Herrn K. gefälscht waren. Die Beigetretene wurde im Dezember 2002 in Untersuchungshaft genommen und durch Urteil des Amtsgerichts Böblingen vom 29.04.2003 zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von einem Jahr verurteilt. Der ebenfalls verurteilte Herr K. wurde am 16.04.2004 nach Ghana abgeschoben.

Der Beklagte zu 2. lebte seit der Verhaftung der Beigetretenen im Dezember 2002 bis zur Entlassung der Mutter aus der Strafhaft bei einer Pflegemutter, der Zeugin M. Seit Dezember 2003 lebt der Beklagte zu 2. wieder bei seiner Mutter.

Mit Verfügung vom 25.11.2003 wurde die Beigetretene aus dem Gebiet der Bundesrepublik Deutschland ausgewiesen. Die Verfügung ist rechtskräftig. Die Beigetretene hat derzeit eine Duldung. Diese beruht auf einem Vergleichsvorschlag des Verwaltungsgerichtshofs Baden-Württemberg vom 15.02.2007. Hintergrund des Vergleichsvorschlags war - wie sich dem PKH-Beschluss des Verwaltungsgerichtshofs vom 28.02.2007 ergibt - die Statusfrage des Beklagten zu 2.

Am 29.03.2004 anerkannte der Beklagte zu 1., der wegen einer inzwischen geschiedenen Ehe mit einer Deutschen eine dauerhafte Aufenthaltserlaubnis hat, die Vaterschaft zum Beklagten zu 2.

Die Beigetretene und der Beklagte zu 1. waren zu keinem Zeitpunkt miteinander verheiratet oder lebten zusammen. Der Beklagte zu 1. lebte vielmehr vom 01.02.2006 bis zum 14.08.2008 mit einer Frau L. A. zusammen. Gegenüber deren Tochter, H. A.-A., geb. 00.12.2005, erkannte der Beklagte zu 1. die Vaterschaft am 10.01.2006 an. Die Beziehung des Beklagten zu 1. zu L. A. ist beendet.

Die Beigetretene beantragte erstmals Anfang September 2004 und im Oktober 2004 eine Erlaubnis zum Verlassen des Stadtbezirks Sindelfingen zum Zwecke des Besuchs beim Beklagten zu 1. Am 24.05.2005 stellte sie beim Amtsgericht - Familiengericht - Böblingen einen Antrag auf Verpflichtung des Beklagten zu 1. zum Umgang mit dem Beklagten zu 2., der am 29.06.2005 positiv beschieden wurde (Az.: 18 F 705/05).

Am 23.05.2005 gaben der Beklagte zu 1. und die Beigetretene eine gemeinsame Sorgeerklärung über den Beklagten zu 2. ab.

Der Beklagte zu 1. leistet seit Klageerhebung im Februar 2009 monatlich EUR 84,00 Kindesunterhalt an das Kreissozialamt.

Der Kläger beantragte in erster Instanz mit Schriftsatz vom 19.02.2009 die Feststellung, dass der Beklagte zu 2. kein Kind des Beklagten zu 1. ist.

Die Beigetretene sei am 15.01.2001 eingereist. Zu diesem Zeitpunkt sei sie bereits im 4. Monat Schwanger gewesen. Der Beklagte zu 1., der sich vor dieser Zeit nicht in Ghana aufgehalten habe, könne daher nicht der Vater sein.

Die klagende Behörde berief sich in erster Instanz darauf, dass eine geschützte sozial-familiäre Beziehung zwischen den Beklagten nicht vorliege. Der Beklagte zu 1. habe keine tatsächliche Verantwortung für den Beklagten zu 2. getragen und tue dies auch heute nicht. Der Vortrag im Verfahren, der im Wesentlichen von der Beigetretenen stammt, werde unter dem Eindruck des parallel laufenden verwaltungsgerichtlichen Verfahrens der Situation angepasst. Es würden jedoch zwischen den Beklagten keine familiären Bande aufgebaut, sondern der Beklagte zu 2. würde instrumentalisiert. Es bestehe allenfalls eine Begegnungsgemeinschaft, nicht aber eine sozial-familiäre Beziehung.

Der Beklagte zu 1. und die Beigetretene beantragten die Abweisung der Klage.

Der Beklagte zu 1. hat sich in erster Instanz dahingehend eingelassen, dass er der Beigetretenen nach deren Einreise beigewohnt habe und der Vater des Beklagten zu 2. sei. Man habe sich dann getrennt und aus den Augen verloren. Seit einigen Jahren seien der Beklagte zu 1. und die Beigetretene jedoch wieder ein Paar. Es sei unerheblich, dass man keinen gemeinsamen Wohnsitz habe.

Im Termin zur mündlichen Verhandlung vom 09.03.2010 hat der Beklagte zu 1. erklärt, er besuche den Beklagten zu 2. zwei bis vier mal pro Woche. Das Kind sei über ihn krankenversichert. Der Kontakt finde an den zwei freien Tage je Woche und über die Mittagspause von 15.00 - 18.00 Uhr statt.

Die Beigetretene behauptete, dass der Beklagte zu 1. für den Beklagten zu 2. tatsächliche Verantwortung trage. Er zahle Unterhalt für ihn und habe ihn zur Abstammungsuntersuchung begleitet. Er habe seit Mai 2005 Umgang mit ihm. Seit Mai 2009 übernachte der Beklagte zu 1. wieder mindestens 1mal wöchentlich bei der Beigetretenen und besuche den Sohn mehrmals unter der Woche. Er sei fast täglich mit dem Kind zusammen und sei dessen männliche Bezugsperson.

Der Beklagte zu 2. ist dem Antrag der Klägerseite nicht entgegengetreten.

Das Amtsgericht hat ein Vaterschaftsgutachten eingeholt, nach dessen Ergebnis die Vaterschaft des Beklagten zu 1. zum Beklagten zu 2. ausgeschlossen ist und den Beklagten zu 1. informatorisch angehört. Mit Urteil vom 16.03.2010 hat es die Klage abgewiesen, im Wesentlichen mit der Begründung, dass zwischen den Beklagten eine sozial-familiäre Beziehung bestehe.

Hiergegen richtet sich die Berufung des Klägers, mit welcher der erstinstanzliche Antrag weiter verfolgt wird.

Der Beklagte zu 1. und die Beigetretene verteidigen das amtsgerichtliche Urteil. Der Beklagte zu 2. hat keinen Antrag gestellt.

Wegen des weiteren Vorbringens der Parteien wird auf die gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen Bezug genommen.

Der Senat hat im Einverständnis mit den Parteien und der Beigetretenen den Beklagten zu 2. in Abwesenheit der Parteien angehört. Der Senat hat Beweis erhoben durch uneidliche Vernehmung der Zeuginnen M. und O. Wegen des Ergebnisses der Anhörung und der Beweisaufnahme wird auf das Protokoll vom 16.09.2010 verwiesen.

II.

Die nach § 511 ZPO statthafte und nach §§ 517, 519 und 520 ZPO form- und fristgerecht eingelegte Berufung hat auch in der Sache Erfolg und führt zu einer Abänderung der amtsgerichtlichen Entscheidung. Es war festzustellen, dass der Beklagte zu 2. kein Kind des Beklagten zu 1. ist.1.

Die Anfechtung der Vaterschaft regelt sich im vorliegenden Fall (auch) nach deutschem Recht, Art. 20 EGBGB, nachdem der Beklagte zu 2. hier seinen gewöhnlichen Aufenthalt hat (Art. 20 iVm Art. 19 Abs. 1 Satz 1 EGBGB).

Die Einwendung der Beigetretenen, die Anfechtung der Vaterschaft nach deutschem Recht könne ein Vaterschaftsverhältnis nach ghanaischem Recht nicht beseitigen, ist unerheblich. Nach Art. 20 EGBGB kann die Anfechtung bei mehreren in Betracht kommenden Rechtsordnungen durch den Anfechtenden nach seiner Wahl auf eine von ihnen gestützt werden. Es ist gerade keine kumulative Anwendung vorgesehen (vgl. OLG Stuttgart FamRZ 1999, 610).2.

Die Voraussetzungen des § 1600 Abs. 1 Nr. 5 BGB liegen vor:a)

Der Beklagte zu 1. hat die Vaterschaft gegenüber dem Beklagten zu 2. anerkannt, § 1592 Abs. 1 Nr. 2 BGB. Im Anfechtungsverfahren besteht damit eine Vermutung für die Vaterschaft, § 1600 c Abs. 1 BGB.

Der Kläger ist nach § 1600 Abs. 1 Nr. 5 BGB anfechtungsberechtigt. Zuständige Behörde ist das Regierungspräsidium ... gemäß § 1 der Verordnung der Landesregierung zur Bestimmung der zur Anfechtung der Vaterschaft berechtigten Behörde (GBl. 2008, S. 286).b)

Zwischen den Beklagten besteht nach den Feststellungen des Senats keine sozial-familiäre Beziehung. Sie bestand auch nicht zum Zeitpunkt der Anerkennung der Vaterschaft des Beklagten zu 1. gegenüber dem Beklagten zu 2.

Eine sozial-familiäre Beziehung besteht, wenn der gesetzliche Vater für das Kind tatsächliche Verantwortung trägt. Von der Übernahme einer derartigen Verantwortung ist in der Regel auszugehen, wenn der gesetzliche Vater mit der Mutter des Kindes verheiratet ist oder mit dem Kind längere Zeit in häuslicher Gemeinschaft zusammen gelebt hat (§ 1600 Abs. 4 Satz 2 BGB).

Die Beklagten können sich auf diese Regelvermutung nicht berufen, denn der Beklagte zu 1. und die Beigetretene haben weder über längere Zeit zusammen gelebt noch waren sie miteinander verheiratet.

Die Übernahme tatsächlicher Verantwortung im Sinne des § 1600 Abs. 4 Satz 1 BGB kann sich daher nur aus der Wahrnehmung typischer Elternrechte und -pflichten ergeben. Voraussetzung ist dabei eine gewisse Nachhaltigkeit - es genügt nicht nur die Übernahme von Verantwortung, sondern sie muss auch getragen werden (vgl. BGHZ 170, 161). Die Übernahme und das Tragen der Verantwortung ist aufgrund einer prognoseähnlichen Beurteilung (BGH FamRZ 2008, 1821) aus den objektiven Lebensumständen zu erschließen.

Nach dem Ergebnis der Anhörung des Beklagten zu 2. und der durchgeführten Beweisaufnahme ist der Senat davon überzeugt, dass der Beklagte zu 1. gegenüber dem Beklagten zu 2. weder Elternrechte noch -pflichten in einem Umfang wahrgenommen hat bzw. wahrnimmt, der die Annahme einer sozial-familiären Beziehung rechtfertigt.

Der Beklagte zu 1. und die Beigetretene haben zwar angegeben, dass der Beklagte zu 1. dafür Sorge trage, dass der Beklagte zu 2. zu einem Menschen heranwachse, der in der Gesellschaft seinen Platz finden könne, dass er ihm Grundsicherheit vermittle und Werte beibringe. Die Wahrnehmung konkreter Erziehungsaufgaben - mit Ausnahme der Überwachung des Fernsehkonsums des Kindes und der Unterstützung bei den Hausaufgaben - haben der Beklagte zu 1. und die Beigetretene jedoch nicht vorgetragen.

Der Beklagte zu 1. hat selbst eingeräumt, dass er mit der Beigetretenen eine Vereinbarung dahingehend habe, dass diese sich um die schulischen Belange des Kindes kümmert. Der Beklagte zu 1. hat den Beklagten zu 2. daher auch noch nie von der Schule abgeholt - obgleich die Schule des Beklagten zu 2. auf dem Weg des Beklagten zu 1. zur Beigetretenen liegt und der Beklagte zu 2. entsprechende Wünsche geäußert hat. Die vom Beklagten zu 1. behauptete Mitwirkung bei der Hausaufgabenbetreuung des Beklagten zu 2. hat dieser bei seiner Anhörung nicht erwähnt. Der Senat hält eine substanzielle Unterstützung durch den Beklagten zu 1. auch deshalb für nicht gegeben, weil der Beklagte zu 2. von Montag bis Freitag die Hausaufgabenbetreuung an der Schule besucht und die Hausaufgaben unter der Woche nach den glaubhaften Angaben der Zeugin M. von dieser durchgesehen werden.

Nach Anhörung der Parteien und Durchführung der Beweisaufnahme hat der Senat auch keine sonstigen wesentlichen Beiträge des Beklagten zu 1. zur Betreuung, Pflege und Erziehung des Beklagten zu 2. feststellen können.

Der Beklagte zu 2. hat bei seiner Anhörung angegeben, dass er in den gesamten Sommerferien gerade einmal zwei Tage beim Beklagten zu 1. war. Insgesamt habe er bisher elfmal beim Beklagten zu 1. übernachtet. Von Beiträgen zur Erziehung des Beklagten zu 2. durch den Beklagten zu 1. konnte der Beklagte zu 2. nichts berichten. Er hat weder die vom Beklagten zu 1. behauptete Unterstützung bei den Hausaufgaben bestätigt, noch konnte er sich daran erinnern, wann er den Beklagten zuletzt gesehen hat. Das Kind konnte auch keine wesentlichen gemeinsamen Aktivitäten mit dem Beklagten zu 1. mitteilen. Konkrete Tatsachen konnte das Kind nur insoweit berichten, als der Beklagte zu 1. ihm Geschenke gemacht hat. Dabei handelte es sich aber nur um Vorgänge, die sich nach der Einleitung dieses Verfahrens ereignet haben.

Der Senat schenkt auch der Behauptung des Beklagten zu 1. und der Beigetretenen zum zeitlichen Umfang der Betreuung des Kindes keinen Glauben. Der Beklagte zu 1. hat behauptet, 3 bis 4 mal wöchentlich seine Mittagspause (zwischen 15.30 / 16.00 Uhr und 17.00 / 17.30 Uhr) in der Wohnung der Beigetretenen zu verbringen. Dies hat die Zeugin M. nicht bestätigen können. Diese hat vielmehr angegeben, dass sie den Beklagten zu 1. im Jahr vielleicht 10 mal in der Wohnung angetroffen hat, obgleich sie nahezu täglich die Wohnung der Beigetretenen aufsucht. Die Zeugin hat zwar angegeben, dass der Beklagte zu 2. den Beklagten zu 1. seit etwa einem Jahr ihr gegenüber als Vater bezeichne. Auch die Zeugin konnte aber von keinen konkret wahrgenommenen Erziehungsaufgaben durch den Beklagten zu 1. berichten. Der Zeugin gegenüber hat der Beklagte zu 2. lediglich von Zuwendungen des Beklagten zu 1. an ihn erzählt. Schlussendlich erscheint ein wesentlicher Erziehungsbeitrag des Beklagten zu 1. angesichts des Umfangs der Betreuung des Beklagten zu 2. durch die Zeugin M. auch unwahrscheinlich: Die Zeugin besucht den Beklagten zu 2. nahezu jeden Tag zeitnah nach der Schule. Sie kontrolliert seine Hausaufgaben und geht mit ihm Einkaufen. Zudem nimmt sie den Beklagten zu 2. oftmals auch an den Wochenenden tagsüber zu sich. Letzteres räumen im Übrigen auch die Beklagten und die Beigetretene ein. Auch Arztbesuche des Kindes werden entweder von der Beigetretenen oder der Zeugin M. begleitet. Einzig bei der Abstammungsuntersuchung wurde das Kind vom Beklagten zu 1. begleitet.

An der Glaubwürdigkeit der Zeugin hat der Senat keinen Zweifel. Sie hat ihre Aussage ohne jeden Belastungseifer abgegeben. Es war klar erkennbar, dass sie für den Beklagten zu 2. eine tiefe Zuneigung empfindet. Gleichwohl hat sie Angaben gemacht, die den klägerischen Vortrag unterstützen.

Die von der Beigetretenen in die Sitzung gestellte Zeugin O. hat zwar angegeben, dass sich der Beklagte zu 1. in der Wohnung der Beigetretenen befinde, wenn die Zeugin dort anwesend sei. Bei der Zeugenaussage war jedoch eine klare Tendenz zu erkennen, den schriftsätzlichen Vortrag der Beigetretenen und des Beklagten zu 1. zu unterstützen. So gab die Zeugin an, dass sich der Beklagte zu 1. mindestens zweimal pro Woche ab 15.30 Uhr in der Wohnung der Beigetretenen aufhalte. Diese Behauptung konnte allerdings nicht auf der eigenen Wahrnehmung der Zeugin beruhen, da sie nach eigenen Angaben selbst lediglich zweimal pro Woche bei der Beigetretenen ist und den Beklagten zu 1. im Monat nur 4 bis 5 mal sehe. Schlussendlich konnte aber auch die Zeugin O. keine Angaben zu Tatsachen machen, die auf eine Wahrnehmung erzieherischer Rechte und Pflichten des Beklagten zu 1. hindeuten könnten. Zwar hat auch diese Zeugin bestätigt, dass der Beklagten zu 2. den Beklagten zu 1. zwischenzeitlich als Vater bezeichne. Auch ihr gegenüber hat der Beklagte zu 2. aber im Wesentlichen von Geschenken des Beklagten zu 1. an ihn berichtet.

Allein die Zahlung von Unterhalt an das Kreissozialamt aus übergegangenem Recht vermag eine sozial-familiäre Beziehung zwischen den Beklagten nicht zu begründen. Unabhängig davon, dass jedenfalls die Zahlung an das Kreissozialamt erst ab Einleitung des vorliegenden Verfahrens erfolgte, reicht die Leistung von Unterhalt als Indiz für eine besondere Beziehung zwischen rechtlichem Elternteil und Kind nicht aus.

Schlussendlich hat der Senat auch Zweifel an der Glaubwürdigkeit der Angaben des Beklagten zu 1. und der Beigetretenen. So hat der Beklagte zu 1. zunächst angegeben, er habe die Beigetretene nach ihrer Einreise kennen gelernt und ihr beigewohnt. Nachdem die Klägerseite die zeitliche Unmöglichkeit der Zeugung dargelegt hat (Einreise am 15.01.2001 - Geburt eines gesunden Säuglings am 00.07.2001) behauptete die Beigetretene erstmals in zweiter Instanz, dass sie sich bereits seit 2000 in Deutschland aufhalte. Dieser Vortrag widerspricht dem in den bisherigen verwaltungsgerichtlichen Verfahren gehaltenen Vortrag und den dortigen Feststellungen ebenso wie den Feststellungen in dem gegen die Beigetretene am 29.04.2003 ergangenen Strafurteil. Die Beigetretene hat zudem keine näheren, einer Prüfung zugänglichen Angaben zu einer früheren Einreise und einem früheren Aufenthalt gemacht.

Der Senat glaubt dem Beklagten zu 1. und der Beigetretenen auch nicht, dass beide zum Zeitpunkt der Anerkennung durch den Beklagten zu 1. von dessen biologischer Vaterschaft ausgegangen sind. Die Unmöglichkeit des zeitlichen Ablaufs war der Beigetretenen bekannt und musste sich dem Beklagten zu 1. aufdrängen. Zudem hat die Beigetretene bis zum Zeitpunkt der Anerkennung stets Herrn K. als Vater des Kindes bezeichnet.

Nach alledem ist der Senat davon überzeugt, dass zwischen den Beklagten keine sozial-familiäre Beziehung besteht.c)

Durch die Anerkennung sind die rechtlichen Voraussetzungen für den erlaubten Aufenthalt des Kindes oder eines Elternteils i.S. von § 1600 Abs. 3 BGB geschaffen worden. Der Beklagte Zu 1. hat eine unbefristete Aufenthaltserlaubnis. Die Beigetretene hingegen ist lediglich geduldet. Verbleibt es bei der Vaterschaft des Beklagten zu 1. steht dem Beklagten zu 2. ein Aufenthaltsrecht nach § 25 AufenthG zu. Die Duldung der Beigetretenen ist lediglich vor dem Hintergrund des statusrechtlichen Verfahrens des Beklagten zu 2. im Vergleichswege erteilt worden. Das Fortbestehen bzw. die erneute Prüfung des aufenthaltsrechtlichen Status hängt von dem Ergebnis dieses Verfahrens ab.d)

Die Anfechtungsfrist des § 1600 b Abs. 1 S. 1 BGB ist gewahrt. Gemäß Art. 229 § 16 EGBGB beginnt die Frist gemäß § 1600 b Abs. 1 a BGB nicht vor dem 01.06.2008. Davon unberührt bleibt der Gesetzesbegründung zufolge die absolute Fünf-Jahres-Frist des § 1600 b Abs. 1 a S. 3 BGB (BT-Drucks. 16/3291 S. 18), die hier ebenfalls gewahrt ist.e)

Die Vaterschaftsvermutung ist widerlegt. Nach dem eingeholten Gutachten steht fest, dass der Beklagte zu 1. nicht der biologische Vater des Beklagten zu 2. ist.3.

Die Einwendung der Beigetretenen, die Anfechtung der Vaterschaft widerspreche im vorliegenden Fall dem Kindeswohl, ist unerheblich. Bei der Anfechtung nach § 1600 Abs. 1 Nr. 5 BGB ist im Gegensatz zur Anfechtung nach § 1600a Abs. 4 BGB eine Kindeswohlprüfung nicht vorzunehmen.

III.

Die Entscheidung zu den Kosten beruht auf § 93c ZPO.

Der Streitwert ergibt sich aus §§ 47, 48 Abs. 3 Satz 3 GKG.

Die Revision war nicht zuzulassen. Die Rechtssache hat weder grundsätzliche Bedeutung noch gebietet eine Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Revisionsgerichts (§ 543 Abs. 2 ZPO).