OLG München, Urteil vom 12.01.2010 - 5 U 5237/08
Fundstelle
openJur 2012, 105772
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Tenor

I. Auf die Berufung des Beklagten wird das Endurteil des Landgerichts Ingolstadt vom 22. Oktober 2008 abgeändert und erhält folgende Fassung:

1. Auf die Widerklage wird die Klägerin verurteilt, an den Beklagten 14.478,26 € nebst Zinsen hieraus in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszins seit 18.1.2008 zu bezahlen, und die Rechte aus der Risikolebensversicherung Nr. L ...12 bei der N. Lebensversicherung AG an den Beklagten rückabzutreten, Zug um Zug gegen Abtretung der Beteiligungsrechte des Berufungsklägers an der 4. Grundbesitzvermögensverwaltungs GbR.

2. Die Klage und die Widerklage im Übrigen werden abgewiesen.

II. Die weitergehende Berufung des Beklagten wird zurückgewiesen.

III. Die Kosten des Rechtsstreits trägt die Klägerin zu 85 %, der Beklagte zu 15 %.

IV. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Die Parteien können die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht der jeweilige Gegner vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110 % des zu vollstreckenden Betrags leistet.

V. Die Revision wird nicht zugelassen.

VI. Der Streitwert für das Berufungsverfahren wird auf 17.895,21 € festgesetzt.

Gründe

I.

Die Parteien streiten um die Wirksamkeit eines am 12./30. Dezember 1997 abgeschlossenen Darlehensvertrages (Anlage K 1) und um hieraus resultierende gegenseitige Ansprüche. Mit dem genannten Vertrag gewährte die Klägerin dem Beklagten ein Darlehen zum Nennbetrag von 35.000,- DM „zur Finanzierung eines Fondsanteils in Höhe von DM 30.000,00 an der Vierten Grundbesitz Vermögensverwaltungs GbR“ (im Folgenden: Fonds GbR). Der Nominalzinssatz war bis 30.12.2002 festgeschrieben, die vollständige Tilgung sollte durch vierteljährliche Ratenzahlungen in Höhe von 678,13 DM „bis spätestens zum 30.12.07“ erfolgen. Der Gesamtbetrag aller vom Beklagten zu erbringenden Zahlungen war nur bis zum Ende der Zinsbindung berechnet und angegeben. Seite 6 des vom Beklagten selbst unterzeichneten Darlehensvertrages enthält folgende „Belehrung über (das) gesetzliche... Widerrufsrecht“:

„Sie können Ihre auf den Abschluß dieses Darlehensvertrages gerichtete Willenserklärung binnen einer Frist von einer Woche gegenüber der (Klägerin) schriftlich widerrufen. Der Lauf der Frist beginnt frühestens, wenn Ihnen diese Belehrung über Ihr Widerrufsrecht ausgehändigt worden ist, jedoch nicht bevor Sie die von uns gegengezeichnete Ausfertigung des Darlehensvertrages erhalten haben.“

Gemäß „Auftrag und Vollmachten sowie Angebot zum Abschluß eines Treuhandvertrages...“ (Anlage K 2; im Folgenden: Beitrittsschein) bot der Beklagte der CT-Treuhand-Steuerberatungsgesellschaft mbh (im Folgenden: CT) den Abschluss eines Treuhandvertrages „mit Vollmachten - wie im Prospektteil B abgedruckt - „ an. Dieser Prospekt ist vom Beklagten als Anlage B 4 (Teil A) bzw. B 5 (Teil B) vorgelegt worden. Nach dem Beitrittsschein beteiligte sich der Beklagte wirtschaftlich als Treugeber über die CT als Treuhänderin mit einer Anteilsumme von 30.000 DM zzgl. einem Agio von 1.500 DM an der Fonds GbR. Die Einlage nebst Agio hatte der Beklagte auf ein Konto der CT bei der Klägerin einzuzahlen. Dies sollte dadurch erfolgen, dass - wie im Darlehensvertrag (K 1, Seite 2 Mitte) vorgesehen - die Darlehensvaluta unmittelbar an die Treuhänderin, nämlich die CT, ausbezahlt wurde. Dem Beitrittsschein war eine eigene Widerrufsbelehrung beigefügt (Anlage K 3).

Auf den Darlehensvertrag zahlte der Beklagte an die Klägerin 15.742,09 €, aus seiner Beteiligung an dem Fonds erwuchsen dem Beklagten Steuervorteile in Höhe von 1.236,83 €.

Vereinbarungsgemäß (Darlehensvertrag K 1, Seite 2 oben) trat der Beklagte zur Sicherung des Darlehensrückzahlungsanspruchs außerdem Rechte aus einer Risikolebensversicherung an die Klägerin ab. Vorgelegt hat der Beklagte hierzu einen „Antrag auf eine Fondsgebundene Lebensversicherung“ sowie einen dazugehörigen Versicherungsschein der A. Lebensversicherungs AG (Anlage B 1); tatsächlich abgetreten hat der Beklagte aber - zumindest zuletzt - die im Tenor genannte Risikolebensversicherung bei der N. Lebensversicherung, an die er Beiträge in Höhe von 703,20 € gezahlt hat.

Mit Anwaltsschriftsatz vom 21.12.2007 (Anlage K 5) hat der Beklagte „die Willenserklärung auf Abschluss des Darlehensvertrages ... widerrufen“.

Die Klägerin will nun die Wirksamkeit des Darlehensvertrages festgestellt haben und trägt vor, sie habe ein rechtliches Interesse hieran, weil der Beklagte unter vielerlei Gesichtspunkten die Wirksamkeit dieses Vertrages in Abrede stelle. Obsiege der Beklagte, so müsse die Klägerin Rückstellungen bilden; andererseits sei bei Obsiegen der Klägerin die Inanspruchnahme der Gerichte zur Durchsetzung der Ansprüche nicht mehr erforderlich. Der Beitrittsschein zum Fonds sei von dem Beklagten schon am 08.12.1997 unterzeichnet worden. Die erteilten Widerrufsbelehrungen seien sowohl hinsichtlich des Beitritts als auch hinsichtlich des Darlehens gesetzeskonform. Chancen und Risiken der Beteiligung des Beklagten seien in dem Prospekt ausreichend dargelegt worden. Eine arglistige Täuschung durch die Vermittler des Darlehens und des Beitritts, die Zeugen B.und L., sei nicht gegeben. Es seien dem Beklagten über Jahre hinweg Ausschüttungen aus dem Fonds zugute gekommen. Der beklagtenseits geltend gemachte Betrag in Höhe von 15.742,09 € entspreche der Höhe des aufgenommenen Darlehens, deshalb sei die Zahlungsforderung des Beklagten unschlüssig. Der Beklagte habe dem Treuhänder Einzelvollmachten erteilt, der beklagtenseits behauptete Verstoß des Treuhandvertrages gegen das Rechtsberatungsgesetz sei daher irrelevant. Die Klägerin habe die Darlehensvaluta vereinbarungsgemäß an die CT ausbezahlt.

Der Beklagte hält dagegen den Darlehensvertrag nicht für wirksam und begehrte im Wege der Widerklage zunächst Zahlung eines Betrages in Höhe von 15.742,09 € nebst Zinsen sowie weitere 567,77 € nebst Zinsen Zug um Zug gegen Abtretung seines Fondsanteils sowie die Feststellung, dass die Klägerin dem Beklagten zum Ersatz aller Schäden verpflichtet ist, die dem Beklagten aus einer persönlichen Inanspruchnahme für Schulden der 4. Grundbesitzvermögensverwaltungs GbR oder für sonstige Kosten bereits entstanden sind oder noch entstehen werden. Der Beklagte trägt vor, sein Beitrittsschein sei von Unbekannten vom 12. auf den 08.12.1997 umdatiert worden. Ihm sei von den Vermittlern vorgegaukelt worden, die Anlage eigne sich zur Altersvorsorge und zum Einsparen von Steuern. Er habe aber niemals Ausschüttungen erhalten. Negative Aspekte seien nicht angesprochen worden, vor allem beim Ausfall von Einkommen; er sei seit vielen Jahren arbeitslos. Die Falschberatung durch die Zeugen müsse sich die Klägerin zurechnen lassen, weil die Fondsgesellschaft, der Treuhänder und die Klägerin institutionell zusammengewirkt hätten. Das Fondskonzept sei von vornherein nicht tragfähig gewesen, die Prognosen seien falsch gewesen, er, der Beklagte, sei auf eine etwaige Nachschusspflicht nicht hingewiesen worden; all dies habe auch die Klägerin gewusst. Der Widerruf des Darlehensvertrages durch Anwaltsschriftsatz vom 21.12.2007 (Anlage K 5) sei wirksam, weil die Widerrufsbelehrung unwirksam sei. Der Darlehensvertrag sei überdies nichtig, weil der Gesamtbetrag der von ihm zu leistenden Zahlungen nicht angegeben sei. Der Beklagte hat bestritten, dass die Klägerin die Darlehensvaluta vereinbarungsgemäß an die CT ausbezahlt habe. Das vereinbarte Disagio sei sittenwidrig. Der Darlehensvertrag und der Beitritt zum Immobilienfonds bildeten eine wirtschaftliche Einheit im Sinne des § 9 des Verbraucherkreditgesetzes. Die Treuhändervollmacht sei wegen eines Verstoßes gegen das Rechtsberatungsgesetz nichtig.

Das Landgericht hat nach Vernehmung der Zeugen B. und L. (Vermittler) der Klage stattgegeben und die Widerklage abgewiesen. Es hat hierzu ausgeführt: Für die Klage bestehe ein Rechtsschutzbedürfnis. Der Treuhandvertrag verstoße zwar gegen das Rechtsberatungsgesetz, der Darlehensvertrag bilde mit dem Gesellschaftsbeitritt eine wirtschaftliche Einheit, wegen einer anzunehmenden wirksamen Duldungs- und Anscheinsvollmacht sei aber der Darlehensvertrag gleichwohl wirksam abgeschlossen worden. Die fehlende Gesamtbetragsangabe im Darlehensvertrag führe nicht zur Unwirksamkeit des Darlehensvertrages. Das Bestreiten des Beklagten bezüglich der Auszahlung des Darlehens an den Treuhänder vermöge nicht zu überzeugen. Deshalb sei der Formmangel des Darlehensvertrages geheilt. Die Widerrufsbelehrung im Darlehensvertrag sei nicht zu beanstanden, deshalb sei der erfolgte Widerruf verspätet. Für eine Sittenwidrigkeit des Disagios fehle es an entsprechendem Vortrag; eine Haustürsituation nach dem Haustürwiderrufsgesetz liege nicht vor. Auch eine zu Schadensersatz verpflichtende Handlung der Klägerin sei nicht festzustellen.

Hiergegen richtet sich die Berufung des Beklagten, mit der er weiterhin die Abweisung der Klage erstrebt und jetzt widerklagend beantragt,

- die Klägerin zu verurteilen, an den Beklagten Zug um Zug gegen Abtretung der Beteiligungsrechte des Berufungsklägers an der 4. Grundbesitzvermögensverwaltungs GbR einen Betrag in Höhe von 14.478,26 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszins ab 18.01.2008 zu bezahlen,

- festzustellen, dass die Klägerin dem Beklagten zum Ersatz aller Schäden verpflichtet ist, die dem Beklagten aus einer persönlichen Inanspruchnahme für Schulden der 4. Grundbesitzvermögensverwaltungs GbR oder für sonstige Kosten bereits entstanden sind oder noch entstehen werden,

- die Klägerin zu verurteilen, an den Beklagten 703,20 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszins ab 18.01.2008 zu bezahlen und die Rechte aus der Risikolebensversicherung Nr. L ...12 bei der N. Lebensversicherung AG an den Beklagten rückabzutreten.

Der Beklagte trägt ergänzend vor, er habe sich am 12.12.1997 in einer Überrumpelungssituation befunden. Auch sei der Fonds nicht werthaltig. „Aus ungesicherter Quelle“ habe er deutlich geringere als die prognostizierten Mieteinnahmen erfahren. Trotz Aufforderung habe er niemals einen Jahresabschluss erhalten. Die Unklarheiten und Widersprüche, die in dem Prospekt enthalten seien, hätten sich, so der Beklagte, auch der Klägerin aufdrängen müssen.

Die Berufungsbeklagte trägt vor, sie sei nicht der verlängerte Arm der Fonds-Verantwortlichen oder der Treuhänderin. Der Vortrag des Beklagten zu den angeblich vorhandenen diversen Risiken des Fonds sei gänzlich unsubstantiiert. Der Beklagte müsse der Klägerin eine vorsätzliche arglistige Täuschung der Vermittler nachweisen, was nicht gelingen könne. Es gebe keinerlei Prospektangaben, die evident unrichtig seien. Der Beklagte nenne auch keinen Grund, weshalb die Mieteinnahme geringer als prognostiziert ausgefallen seien.

Zum sonstigen Vorbringen der Parteien wird auf den Tatbestand des landgerichtlichen Urteils, auf die in der Berufungsinstanz gewechselten Schriftsätze sowie auf die Sitzungsniederschriften vom 10.02.2009, 24.03.2009 und 20.10.2009 Bezug genommen. Auf die Einrede der Verjährung hat die Klägerin im Termin vom 10.02.2009 (Bl. 104 d.A.) verzichtet.

II.

Die zulässige Berufung des Beklagten ist überwiegend begründet.

Der Darlehensvertrag ist zwar im Ansatz wirksam. Dem Beklagten steht aber gegen die Ansprüche der Klägerin aus dem Darlehensvertrag eine dauerhafte Einrede und somit ein Recht zur Leistungsverweigerung zur Seite. Deshalb kann der Beklagte unter dem Gesichtspunkt der ungerechtfertigten Bereicherung von der Klägerin Rückzahlung der von dem Beklagten geleisteten Beträge und Rückabtretung der abgetretenen Lebensversicherung verlangen. Schadensersatzansprüche des Beklagten gegen die Klägerin bestehen dagegen nicht.

1.

19a) Der Darlehensvertrag ist zunächst wirksam abgeschlossen worden, und zwar unmittelbar zwischen den Parteien. Auf die schriftsätzlich von beiden Seiten gelegentlich erörterte Frage eines Verstoßes gegen das Rechtsberatungsgesetz im Hinblick auf die mannigfaltigen Vollmachten, die der Beklagte gemäß Anlage K 2 dem Treuhänder, nämlich der CT, erteilt hat, kommt es somit hier nicht an, weil der Treuhänder in den Abschluss des Darlehensvertrages nicht eingeschaltet war, sondern lediglich Empfänger der Darlehensvaluta sein sollte.

20b) Der somit zunächst wirksam zustande gekommene Darlehensvertrag ist durch die Beklagtenseite nicht wirksam widerrufen worden.

21aa) Die dem Darlehensvertrag beigefügte Widerrufsbelehrung entspricht den Anforderungen gemäß § 7 Abs. 2 Satz 2 VerbrKrG, § 2 Abs. 2 S. 2, 3 HwiG jeweils in der zum 12.12.1997 gültigen Fassung. Gegenteilige Anhaltspunkte zeigt die Berufung nicht auf. Der mit dem Widerrufsrecht bezweckte Schutz des Verbrauchers erfordert zwar eine umfassende, unmissverständliche und für den Verbraucher eindeutige Belehrung (BGH, Urteil vom 24.03.2009 - XI ZR 456/07, WM 2009, 1028, Rn. 14 zu § 2 HwiG; Urteil vom 23.06.2009 - XI ZR 156/08, WM 2009, 1497, Rn. 17 zu §§ 355, 358 BGB). Diesen Anforderungen entspricht vorliegend die zum Darlehensvertrag erteilte Widerrufsbelehrung.

Insbesondere ist für den hier vorliegenden Fall des verbundenen Geschäfts (s.u. Ziff. II 3) als unschädlich anerkannt (BGH, Urteil vom 11.11.2008 - XI ZR 269/06, WM 2009, 65, Rn. 11; Urteil vom 26.05.2009 - XI ZR 242/08, juris Rn. 13), dass in der Widerrufsbelehrung der Hinweis darauf enthalten ist, dass im Falle des Widerrufs auch die finanzierten verbundenen Geschäfte nicht wirksam zustande kommen; zulässig sind nämlich solche Belehrungszusätze, die den Inhalt der Belehrung nur verdeutlichen, ohne aber einen eigenen Inhalt zu haben, die daher - wie hier - von der eigentlichen Belehrung nicht ablenken (BGH, Urteil vom 13.1.2009 - XI ZR 47/08, BKR 2009, 167, Rn. 14; Urteil vom 13.01.2009 - XI ZR 509/07, juris Rn. 12). Auch dass - abgesetzt durch einen über die gesamte Breite der Seite verlaufenden horizontalen Strich - auf dem nämlichen Blatt, das die Widerrufsbelehrung enthält, eine gesondert vom Kunden zu unterschreibende Empfangsbestätigung betreffend eine Mehrfertigung der Widerrufsbelehrung enthalten ist, beeinträchtigt die Wirksamkeit der Widerrufsbelehrung deshalb nicht, weil die Empfangsbestätigung eine zwar gesonderte und zusätzliche, aber - insoweit entscheidend - deutlich von der Belehrung abgehobene Erklärung darstellt (BGH, Urteil vom 13.01.2009 - XI ZR 118/08, WM 2009, 350, Rn. 25). Die Widerrufsfrist betreffend das Darlehen wurde daher durch die klägerseits erteilte Belehrung in Lauf gesetzt und war zum Zeitpunkt der tatsächlichen Erhebung des Widerrufs im Dezember 2007 (Anlage K 5) längst abgelaufen.

bb) Dem übereinstimmenden Vorbringen beider Parteien ist zwar zu entnehmen, dass nach Ablauf der ursprünglichen Zinsbindungsfrist eine Prolongation des Darlehens stattgefunden hat. Soweit die Beklagtenseite davon spricht, dass dieser Prolongation eine gesonderte Widerrufsbelehrung beigefügt gewesen sei, würde dies zunächst nichts daran ändern, dass die ursprüngliche Widerrufsbelehrung wirksam war. Seite 3 unten der streitgegenständlichen Darlehensvertragsurkunde spricht zudem nach der „Widerrufsbelehrung“ von einer weiteren „Besonderen Erklärung“, die Vertragsgegenstand sein soll. Auf die diesbezügliche Aufforderung des Senats im Vorfeld der mündlichen Verhandlung vom 20. Oktober 2009 (e-Mail des Vorsitzenden vom 19. Oktober 2009, Bl. 149 d. A.), die Widerrufsbelehrungen zur Prolongation und die „Besondere Erklärung“ zum ursprünglichen Darlehensvertrag vorzulegen, ist übereinstimmend von beiden Seiten im Termin vorgetragen worden, dass derartige Urkunden im vorliegenden Fall nicht existieren.

cc) Es bleibt damit dabei, dass die Frist zur Erhebung des Widerrufs abgelaufen war, als der Widerruf tatsächlich erhoben wurde. Auf die Frage, ob der Darlehensvertrag überhaupt in einer Haustürsituation iSv § 1 HwiG abgeschlossen wurde, kommt es daher ebenso wenig an wie auf einen möglichen Vorrang des Widerrufs nach dem VerbrKrG gem. § 5 Abs. 2 HwiG.

d) Soweit die Berufung rügt, der ursprüngliche Darlehensvertrag sei deshalb gem. §§ 4, 6 Abs. 1 VerbrKrG formnichtig, weil in der Vertragsurkunde der Gesamtbetrag aller vom Verbraucher zu entrichtenden Zahlungen fehle (§ 4 Abs. 1 Satz 4 Nr. 1 b VerbrKrG), so ist dieser Mangel gemäß § 6 Abs. 2 Satz 1 VerbrKrG dadurch geheilt worden, dass der Darlehensbetrag durch die Klägerin vertragsgemäß an den Treuhänder ausbezahlt wurde; dies gilt auch für den hier vorliegenden Fall (siehe unten Ziff. II 3) des verbundenen Geschäfts (BGH, Urteil vom 25.04.2006 - XI ZR 106/05, BGHZ 167, 239, Rn. 16 ff), wenn also die Darlehensvaluta an einen Dritten, hier an die CT, ausbezahlt werden (BGH, Urteil vom 25.04.2006 - XI ZR 219/04, WM 2006, 1060, Rn. 37 ff). So liegen die Dinge hier. Zwar kann nicht, wie im landgerichtlichen Urteil geschehen, ein diesbezügliches Bestreiten durch den Beklagten dadurch entwertet werden, dass es als „nicht überzeugend“ qualifiziert wird. Durch Vorlage des Kontoauszugs vom 30.12.1997 (Anlage zu Bl. 101 d. A.) hat die Klägerin aber den Nachweis dafür erbracht, dass mit Wertstellung an diesem Tag, wie vertraglich vorgesehen, der streitgegenständliche Betrag von damals 35.000,-- DM tatsächlich ausbezahlt wurde. Substantiierter Vortrag der Beklagtenseite hierzu ist nicht erfolgt.

e) Soweit die Beklagtenseite sich auf eine sittenwidrige Überhöhung des Disagio beruft, kann sie damit nicht durchdringen. Ein Disagio von 10 % bei einem festen Nominalzins von 5,75 % p.a. führt auf die Dauer von fünf Jahren zu einem effektiven Zinssatz von 8,61 % und gibt daher keinerlei Anhaltspunkt für eine sittenwidrige Überhöhung.

2.

27Jedoch ist der Treuhandvertrag nichtig wegen eines Verstoßes gegen Art. 1 § 1 Abs. 1 RberG a.F..

28a) Auch die Klägerin (Bl. 111 d. A.) geht davon aus, dass die vorliegende Treuhandvollmacht unzweifelhaft zur Besorgung fremder Rechtsangelegenheiten ermächtigt. Dem ist zuzustimmen. Nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes bedarf nämlich derjenige, der ausschließlich oder hauptsächlich die rechtliche Abwicklung eines Grundstückserwerbs oder, hier insoweit entscheidend, eines Fondsbeitritts im Rahmen eines Steuersparmodells besorgt, der Erlaubnis nach Art. 1 § 1 RberG. Ein ohne diese Erlaubnis abgeschlossener Treuhand- bzw. Geschäftsbesorgungsvertrag, der umfassende rechtliche Befugnisse und Pflichten des Auftragnehmers enthält, ist daher nichtig, wobei die Nichtigkeit auch die dem Treuhänder erteilte Vollmacht erfasst. Dagegen ist eine in einem Zeichnungsschein erteilte Vollmacht nicht wegen Verstoßes gegen das Rechtsberatungsgesetz nichtig, wenn sie nicht den Abschluss eines ganzes Bündels von Verträgen mit mannigfaltigem rechtlichen Beratungsbedarf zum Gegenstand hat, sondern sich vielmehr auf die Erklärung des Beitritts zum Fonds (gegebenenfalls zusätzlich auf die Aufnahme des Finanzierungsdarlehens) beschränkt und unabhängig von einer umfassenden Geschäftsbesorgungsvollmacht erteilt worden ist, neben der sie eine selbständige Bedeutung haben sollte (BGH, Urteil vom 20. Januar 2009 - XI ZR 487/07, WM 2009, 542, Rdnr. 18 f.). Maßgeblich ist für die Abgrenzung, ob die Tätigkeit des Geschäftsbesorgers überwiegend auf wirtschaftlichem Gebiet liegt und die Wahrnehmung wirtschaftlicher Belange bezweckt, oder ob die rechtliche Seite der Angelegenheit im Vordergrund steht und es wesentlich um die Klärung rechtlicher Verhältnisse geht (a.a.O., Rdnr. 20).

29b) Nach diesem Maßstab ist vorliegend von unerlaubter Rechtsbesorgung auszugehen. Schon in dem Beitrittsschein ermächtigt der Beklagte den Treuhänder nicht nur zum Beitritt zum Fonds, sondern auch zum Abschluss eines Steuerberatervertrages sowie dazu, alle Erklärungen abzugeben und entgegenzunehmen, die für seinen wirtschaftlichen Beitritt und den Beitritt weiterer Zeichner zur Gesellschaft erforderlich sind, und dazu, alle zum wirtschaftlichen Erwerb und zur Abwicklung der Gesellschaftsbeteiligung erforderlichen Aufgaben gemäß Gesellschaftsvertrag durchzuführen und „die erforderlichen Verträge abzuschließen“, was eine Begrenzung auf nur wirtschaftliche Abwicklungstätigkeiten gerade nicht beinhaltet. Insbesondere verweist der Beitrittsschein aber auf den „Treuhandvertrag mit Vollmachten - wie im Prospekt Teil B abgedruckt“. Dort (Prospektteil B, Seite 45 f, Anlage B 5) ermächtigt der Beklagte den Treuhänder erneut, ihn „bei der Vornahme aller Rechtsgeschäfte und Rechtshandlungen zu vertreten, die zur Erreichung des Gesellschaftszweckes erforderlich oder zweckmäßig sind ...“, erneut dazu, einen Steuerberatervertrag abzuschließen (Verweis auf § 4 des Gesellschaftsvertrages), dazu, im Rahmen der Vollmacht geschlossene Verträge wieder aufzuheben, sie zu ändern oder sie zu widerrufen, einen Verwaltervertrag abzuschließen, als Zustellungs- und Empfangsbevollmächtigter zu fungieren, und den Zahlungsverkehr über ein Anderkonto abzuwickeln. Insbesondere aber erteilt der Beklagte dem Treuhänder Prozess- und Inkassovollmacht und die Vollmacht, die Auskunfts- und Überwachungsrechte „gemäß BGB“ der Treugeber, also auch seiner selbst, auszuüben. Dies bedeutet, dass hiermit der Beklagte den Treuhänder ermächtigt hat, rechtliche Gestaltungsrechte wahrzunehmen und diese prozessual durchzusetzen. Dies ist Rechtsbesorgung.

Eine nachfolgende Genehmigung einzelner Rechtshandlungen des Treuhänders durch den Beklagten ist nicht erfolgt. Die Klägerin beruft sich beiläufig auf „Einzelvollmachten“, die der Beklagte ihm erteilt haben soll. Dies ist angesichts der vorliegenden Dokumente (Anlage K 2 und Anlage B 5) zu verneinen.

3.

Darlehensvertrag und Fondsbeitritt sind als verbundene Geschäfte im Sinne des § 9 VerbrKrG zu qualifizieren. Dies wird auch von der Klägerseite so eingeräumt und folgt insbesondere daraus, dass schon der Wortlaut des Darlehensvertrages ausdrücklich auf den Fondsbeitritt Bezug nimmt („zur Finanzierung eines Fondsanteils in Höhe von DM 30.000,-- an der 4. Grundbesitzvermögensverwaltungs GbR“), und dass die Auszahlung der Darlehensvaluta unmittelbar an den Treuhänder erfolgen soll.

4.

32Da somit der Treuhandvertrag nichtig ist und ein verbundenes Geschäft vorliegt, konnte der Beklagte von Anfang an und auf Dauer die Zahlungen auf das Darlehen verweigern (§ 9 Abs. 3 Satz 1 VerbrKrG a.F.).

33a) Dieses Leistungsverweigerungsrecht läuft im vorliegenden Fall allerdings in Höhe der durch den Beklagten auf Zins und Tilgung bereits erbrachten Leistungen ins Leere, weil der Beklagte insoweit durch seine Zahlungen seine Verpflichtungen aus dem Darlehensvertrag schon erfüllt hat. In dem hier vorliegenden Fall der anfänglichen Nichtigkeit des finanzierten Geschäftes steht dem Zeichner aber in Höhe der von ihm erbrachten Leistungen ein Rückforderungsanspruch gegen die finanzierende Bank aus § 813 Abs. 1 Satz 1 BGB zu (BGH, Urteil vom 04.12.2007 - XI ZR 227/06, BGHZ 174, 334, Rdnr. 29 ff.).

Entgegen der nicht näher begründeten Auffassung der Klägerin ist diese zum Kauf einer Eigentumswohnung ergangene Rechtsprechung angesichts der vollständigen Vergleichbarkeit der Interessenlage (siehe dazu BGH, Urteil vom 20.01.2009, a.a.O., Rdnr. 18) auf den hier vorliegenden Fall der Finanzierung eines Fondsbeitritts ohne weiteres übertragbar.

b) Hiernach hat die Klägerin den an Zins und Tilgung erhaltenen Betrag unter Berücksichtigung der unstreitig beklagtenseits erzielten Steuervorteile von 1.236,83 € dem Beklagten zu erstatten, somit den eingeklagten Betrag von 14.478,26 €. Zwar hat die Klägerin die ursprünglich erhobene Klageforderung von 15.742,09 € mit der Begründung als unschlüssig bezeichnet, bei diesem Betrag handele es sich um die Höhe des aufgenommenen Darlehens, was angesichts des dieser Summe entsprechenden DM-Betrages von 30.788,85 ohne weiteres unrichtig ist. Ein substantiiertes Bestreiten derjenigen Zahlungen, die der Beklagte an die Klägerin erbracht hat, die er mit 15.742,09 € beziffert und durch Vorlage entsprechender Kontoauszüge belegt hat, ist hierin aber nicht zu sehen, so dass der geforderte Betrag nebst Zinsen (§§ 286 Abs. 1 Satz 1, 288 Abs. 1 Satz 2 BGB; die Inverzugsetzung erfolgte durch das Telefax des Prozessbevollmächtigten des Beklagten vom 18.01.2008 [Anlage B 6]) dem Beklagten zuzusprechen war.

36c) Des weiteren hat die Klägerin aus dem fraglichen Darlehensvertrag als Sicherungsmaßnahme die Abtretung der Ansprüche des Beklagten aus der Lebensversicherung erlangt. Das Vorbringen des Beklagten, abgetreten sei (entgegen Anlage K 3) nicht eine Lebensversicherung bei der A., sondern bei der N. Lebensversicherungs AG, ist klägerseits nicht in Frage gestellt worden. Die Klägerin schuldet daher dem Beklagten die Rückabtretung der Rechte aus der im Tenor genannten Lebensversicherung.

37d) Ob die Beklagtenseite der Klägerin Zug um Zug die Abtretung der Fondsbeteiligung schuldet (zum diesbezüglichen Problem siehe BGH, Urteil vom 04.12.2007, a.a.O., Rdnrn. 36 ff.), kann gem. § 308 I ZPO dahinstehen, weil die Beklagtenseite ohnehin diese Zug-um-Zug-Leistung angeboten und bei der Antragstellung berücksichtigt hat.

5.

Unbehelflich ist das Vorbringen der Klägerin, die der vorliegenden Entscheidung zugrunde liegende Rechtsauffassung hebele die Grundsätze über die fehlerhafte Gesellschaft aus, der Beklagte sei unmittelbar Gesellschafter der Fondsgesellschaft geworden, und es sei grob falsch, anzunehmen, dass der Zeichner nur mittelbar an der Gesellschaft beteiligt sei. Der Beitrittsschein spricht ausdrücklich davon, dass der Unterzeichner - lediglich - den wirtschaftlichen Beitritt zum Fonds vornimmt. Der Fondsprospekt (Teil B, Seite 3) stellt ausdrücklich klar, dass die CT „gleichzeitig als Treuhänder der Fondsgesellschaft und der Anleger fungiert“. „Das Gesellschaftskapital wird durch Aufnahme von treuhänderisch an der Gesellschaft beteiligten Zeichnern ... erhöht werden“. Nach dem Treuhandvertrag sollte daher der Beklagte lediglich mittelbarer, wirtschaftlicher Beteiligter des Fonds werden, nicht aber Gesellschafter. Er ist daher nach der Rechtsprechung des BGH (Urteil vom 11.11.2008 - XI ZR 468/07, NZG 2009, 57, Rn. 19 ff; Urteil vom 21.04.2009 - XI ZR 148/08, NZG 2009, 779, Rn. 15 ff; siehe auch Urteil vom 23.07.2009 - III ZR 323/07, GWR 2009, 300, Rn. 20) nicht wie ein Gesellschafter zu behandeln, so dass schon aus diesem Grund - ungeachtet der Nichtigkeit des Treuhandvertrags, die die Klägerin durch Hinweise auf §§ 171, 172 BGB zu heilen sucht - die Grundsätze der fehlerhaften Gesellschaft auf den Beklagten nicht anzuwenden sind.

6.

Da der Treuhandvertrag nichtig ist und ein verbundenes Geschäft vorliegt, konnte der Beklagte - wie gezeigt - von Anfang an und auf Dauer die Zahlungen auf das Darlehen verweigern (§ 9 Abs. 3 Satz 1 VerbrKrG a.F.; s.o. Ziff. II 4).

Hieraus folgt, dass die Klage auf Feststellung der Wirksamkeit des Darlehensvertrages als unbegründet abzuweisen ist. Zwar greifen die beklagtenseits angeführten Unwirksamkeitsgründe gegen den - für sich betrachtet - wirksam abgeschlossenen Darlehensvertrag wie gezeigt nicht durch (s.o. Ziff. II 1). Der klägerische Antrag ist aber richtigerweise dahingehend auszulegen, dass festgestellt werden soll, dass der Darlehensvertrag nicht nur wirksam ist, sondern dass ihm auch dauernde Einreden nicht entgegenstehen. Dies ist der Begründung der Klägerin zur Zulässigkeit ihres Feststellungsantrages zu entnehmen: Obsiege der Beklagte, so müsse die Klägerin Rückstellungen bilden; andererseits sei bei Obsiegen der Klägerin die Inanspruchnahme der Gerichte zur Durchsetzung der Ansprüche nicht mehr erforderlich. Hieraus folgt, dass die Klägerin die Feststellungsklage nicht isoliert zur abstrakten Feststellung der Rechtslage erhoben hat - unter diesen Umständen wäre übrigens die Zulässigkeit der Klage schwerlich zu bejahen. Vielmehr zielt die Klage in Wahrheit ab auf die Feststellung von Ansprüchen, deren eine Voraussetzung die Wirksamkeit des in jeder Hinsicht durchsetzbaren Darlehensvertrages ist. Diese Voraussetzung liegt indes, wie gezeigt, nicht vor. Deshalb ist die Klage abzuweisen.

7.

Weitergehende Ansprüche des Beklagten, nämlich auf Rückzahlung derjenigen Beträge, die er an die Lebensversicherungsgesellschaft entrichtet hat, sowie auf Freistellung von etwaigen, nach Auffassung des Beklagten drohenden Nachschusspflichten, kommen daneben dagegen nicht in Betracht.

a) Diesbezüglich handelt es sich nicht um rückzugewährende Leistungen im Sinne des § 813 BGB. Vielmehr macht der Beklagte insoweit der Sache nach Schadensersatzansprüche geltend, die allenfalls auf die Verletzung von Vertragspflichten der Klägerin gegenüber dem Beklagten gestützt werden könnten; in Betracht kommt insoweit die Verletzung vorvertraglicher Aufklärungspflichten (culpa in contrahendo). Derartige Ansprüche hat das Landgericht unter im Einzelnen erfolgter Begründung verneint (LGU 14-17). Das hiergegen gerichtete Vorbringen des Beklagten bleibt schon aus berufungsrechtlichen Gesichtspunkten (§ 520 Abs. 3 Satz 2 Nr. 3 und 4 ZPO) ohne Erfolg.

b) Grundsätzlich trifft die eine Kapitalanlage finanzierende Bank keine allgemeine Beratungs-, Aufklärungs- oder Warnpflicht gegenüber ihrem Kunden. Eine Ausnahme von diesem Grundsatz gilt etwa dann, wenn die Bank einen konkreten Wissensvorsprung bzgl. spezieller mit der Anlage verbundener Risiken hat, z.B. einer arglistigen Täuschung der die Anlage vermittelnden Personen gegenüber dem Kunden (BGHZ 168, 1, Rn. 41). Die Bank muss sich hierbei sowohl bei Vorliegen eines verbundenen Geschäfts eine arglistige Täuschung des Vermittlers zurechnen lassen (BGH, Urteil vom 24.11.2009 - XI ZR 260/08, juris Rn. 19), als auch bei eigenem vorvertraglichen Aufklärungsverschulden aufgrund eines Wissensvorsprungs, also Kenntnis über die arglistige Täuschung des Vermittlers, für dem Kunden entstehende Schäden einstehen (BGH, Urteil vom 24.11.2009 - XI ZR 260/08, juris Rn. 29).

c) Die Klägerseite verweist aber zu Recht darauf, dass eine diesbezügliche Schadensersatzpflicht der Bank somit nur dann in Frage kommt, wenn ein arglistiges Täuschungshandeln der für den Fonds auftretenden Vermittler, hier: der in erster Instanz vernommenen Zeugen, vorläge, das die Bank sich in der beschriebenen Weise zurechnen lassen müsste. Eine derartige Täuschung hat das Landgericht indessen verneint (LGU 15/16). Hiergegen verweist die Berufungsbegründung aber lediglich darauf, dass auf Risiken und mögliche weitere Zahlungen nicht hingewiesen worden sei (BB 5), dass, wie der Kläger aus ungesicherter Quelle erfahren habe, die Immobilie nicht ausreichend werthaltig sei, sowie dass die tatsächlich ausgeschütteten Mieten hinter den prognostizierten Mieterträgen zurückgeblieben seien (BB 6). Außerdem sei der Verdienst des Beklagten so gering gewesen, dass sich Steuervorteile nicht hätten auswirken können (BB 3).

Dieses Vorbringen ist schon für sich genommen nicht geeignet, auch nur ansatzweise darzulegen, dass diesbezügliche Kenntnisse bei den Vermittlern oder bei deren Vertriebsgesellschaft (BGH, Urteil vom 24.11.2009 - XI ZR 260/08, juris Rn. 23) vorhanden gewesen wären. Eine konkrete Fehlerhaftigkeit des Prospekts, die sich den Vermittlern und/oder der Klägerin hätte aufdrängen müssen, wird in der Berufungsinstanz von den Beklagten nicht dargestellt. Zu Recht verweist die Klägerin darauf, dass das Zurückbleiben tatsächlicher hinter den prognostizierten Mieteinnahmen vielfache Ursachen haben kann, etwa eine nachträglich eingetretene mangelhafte Verwaltung des vermieteten Objekts.

Tatsachenvortrag hierzu, insbesondere etwa dazu, dass die prognostizierten Mieten bereits zum Zeitpunkt der Prospekterstellung oder zum Zeitpunkt der Zeichnung durch den Beklagten evident unrichtig gewesen wären in einem Ausmaß, dass ein Unerkanntbleiben dieser Umstände seitens der Klägerin oder der Anlagevermittler redlicherweise nicht erklärbar wäre, hat die Berufung nicht aufgezeigt. Die Berufung begnügt sich vielmehr damit (BB 7, 2. Abs. ), zu behaupten, dass Unklarheiten und Widersprüche aus dem Prospekt sich der Klägerin hätten aufdrängen müssen, hält aber keinerlei Vortrag dazu, welche Unklarheiten und Widersprüche hiermit gemeint sein sollen. Auf ein Verschulden von Gründungsgesellschaftern, Fondsinitiatoren, maßgeblicher Betreiber, Manager und Prospektherausgeber könnte sich der Beklagte zur Begründung eines Schadensersatzanspruchs etwa aus § 9 Abs. 3 VerbrKrG ohnehin nicht berufen (BGH, Urteil vom 05.06.2007 - XI ZR 348/05, WM 2007, 1367, Rn. 12).

Das diesbezügliche Vorbringen des Beklagten bleibt deshalb ohne Erfolg.

8.

a) Kosten: § 92 Abs. 1 ZPO.

b) Vorläufige Vollstreckbarkeit: §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.

c) Die Revision ist nicht zuzulassen. Die Rechtssache hat keine grundsätzliche Bedeutung. Weder die Fortbildung des Rechts noch die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung erfordern eine Entscheidung des Revisionsgerichts. Vielmehr folgt der Senat der einschlägigen Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes.

9.

Zum Streitwert:

Hinsichtlich des Klageantrages wird ein Betrag von 100 % aus der ursprünglichen Darlehenssumme von 35.000,-- DM, somit 17.895,21 € veranschlagt, zumal der Beklagte einerseits 14.478,26 € und andererseits 703,20 € zurückbegehrt.

Die Widerklageanträge sind schon wegen wirtschaftlicher Identität nicht gesondert anzusetzen.