Tenor

I.

Auf die Berufung der Beklagten und der Streithelferin wird das Urteil der 24. Zivilkammer des Landgerichts Stuttgart vom 29.3.2007 (Az. 24 O 24/07)abgeändert und neu gefasst:

1. Die Beklagte wird verurteilt, an die Kläger 7.543,40 EUR nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit 1.11.2006 zu bezahlen.

2. Die Beklagte wird verurteilt, an die Kläger 645,89 EUR zuzüglich Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit 17.1.2007 zu bezahlen.

3. Im übrigen wird die Klage abgewiesen.

II.

Die weitergehende Berufung wirdzurückgewiesen.

III.

1. Von den gesamten Kosten erster und zweiter Instanz (einschließlich der den Streithelfern der Beklagten entstandenen) haben die Kläger 62 % zu tragen. Die Streithelfer haben die durch ihre Streithilfe verursachten Kosten, soweit sie nicht den Klägern auferlegt sind, selbst zu tragen. Alle übrigen Kosten erster und zweiter Instanz werden der Beklagten auferlegt.

2. Die Kosten des selbständigen Beweisverfahrens des Landgerichts Stuttgart (Az.: 12 OH 2/06) haben die Kläger zu 70 % und die Beklagte zu 30 % zu tragen.

IV.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

Die Parteien können die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des aufgrund des Urteils vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht die jeweils andere Partei oder die Streithelfer vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110 % des zu vollstreckenden Betrages leisten.

V.

Die Revision wird zugelassen.

VI.

Streitwert zweiter Instanz: 20.000,00 EUR

Gründe

I.

Die Kläger begehren von der Beklagten Schadensersatz für die Lieferung mangelhafter Bodenfliesen. Herstellerin der Bodenfliesen ist die Fa. C... Über die Lieferkette Fa. E..., Fa. J... GmbH und W... Fliesenhandel gelangten sie zu der Beklagten, die eine Einrichtungsfirma für Bad-, Küchen- und Inneneinrichtung betreibt.

Zu den weiteren Einzelheiten wird auf die Feststellungen im Urteil des Landgerichts Stuttgart Bezug genommen, wobei allerdings die nochmalige Aufforderung zur Nacherfüllung gegenüber der Beklagten mit Schreiben vom 16.10.2006 (nicht: 16.10.2003) erfolgt ist (vgl. Anl. K 3 = Bl. 25-26 d.A.).

Das Landgericht hat der Klage stattgegeben und zur Begründung ausgeführt, dass die Bodenfliesen infolge der matten, kreisrunden Schleifspuren, die nach dem Gutachten des Sachverständigen B... vom 16.3.2006 im selbständigen Beweisverfahren bereits bei der Produktion der Bodenfliesen entstanden seien, mangelhaft seien und sich nach den auch insoweit nicht angegriffenen Feststellungen des Sachverständigen B... die Kosten der Mangelbeseitigungsmaßnahmen auf 20.000,00 EUR netto (Kosten für neue Bodenfliesen; Kosten für den Ausbau der alten Fliesen und Verlegung der neuen Fliesen; Nebenkosten) belaufen würden.

Gegen dieses, der Beklagten am 2.4.2007 zugestellte Urteil (vgl. Zöller/Vollkommer, ZPO, 26. Aufl., § 317 Rdnr. 1), haben die Beklagte und die auf ihrer Seite beigetretene Streithelferin, die Fa. J... GmbH, am 2.5.2007 bzw. 23.4.2007 Berufung eingelegt und die Berufung nach Verlängerung der Berufungsbegründungsfrist bis 2.7.2007 (Beklagte) bzw. 4.7.2007 (Streithelferin) jeweils am 2.7.2007 begründet.

Die Beklagte führt aus, dass die Schleifspuren auf den Bodenfliesen keinen Mangel darstellen, zumindest aber im Zeitpunkt des Gefahrübergangs noch nicht vorhanden gewesen seien, was jeweils durch weiteres Sachverständigengutachten unter Beweis gestellt werde. Im übrigen treffe sie kein Verschulden, da sie als Händler keine Überprüfungspflicht verletzt habe. Auch könne sie, da die Schleifspuren allenfalls einen optischen Mangel darstellen würden, wegen der Unverhältnismäßigkeit von Aufwand gegenüber dem Leistungsinteresse der Kläger die Nacherfüllung verweigern.

Die Streithelferin Fa. J... GmbH beruft sich auf dieselben Einwendungen und weist darauf hin, dass sie erstinstanzlich von dem Verfahren erst zu einem Zeitpunkt Kenntnis erlangt habe, zu dem ein Vorbringen dieser Einwendungen nicht mehr möglich gewesen sei. Im übrigen seien, wie sich auch aus Literatur und Rechtsprechung ergebe, als Schadensersatzanspruch lediglich die Kosten der Ersatzlieferung der Bodenfliesen und die Demontagekosten der Bodenfliesen erstattungsfähig.

Die Beklagte und die Streithelferin Fa. J... GmbH beantragen,

unter Abänderung des am 29.3.2007 verkündeten Urteils des Landgerichts Stuttgart (Az. 24 O 24/07) die Klage abzuweisen.

Die beigetretene Streithelferin C... schließt sich den Einwendungen der Berufungskläger an und beantragt ebenfalls

das am 29.3.2007 verkündete Urteil des Landgerichts Stuttgart, Az. 24 O 24/07 abzuändern und die Klage abzuweisen.

Die Kläger beantragen,

die Berufung zurückzuweisen.

Sie verteidigen das landgerichtliche Urteil, weisen darauf hin, dass die Bodenfliesen bereits im Zeitpunkt der Anlieferung, im Gegensatz zur Musterfliese, die matten, kreisrunden Schleifspuren gehabt habe, was einen Mangel darstelle, wobei die Beklagte ein Verschulden treffe und die Nacherfüllung nicht unverhältnismäßig sei. Im übrigen erfasse, wie aus Literatur und Rechtsprechung ersichtlich, der Schadensersatzanspruch auch die Einbaukosten.

Wegen weiterer Einzelheiten wird auf die gewechselten Schriftsätze, die vorgelegten Urkunden, die Sitzungsprotokolle sowie die Akten des selbständigen Beweisverfahrens des Landgerichts Stuttgart in Sachen 1. JP... 2. RP... ./. 1. GP...als Inhaber der Fa. P...Einrichtung 2. RA... (Az. 12 OH 2/06) Bezug genommen.II.

Die Berufung von Beklagter und Streithelferin (Fa. J... GmbH) ist zulässig und hat teilweise Erfolg.A.

1. Den Klägern steht ein Schadensersatzanspruch in Höhe von 7.543,40 EUR nebst Zinsen zu.

a) Das Landgericht hat den Klägern dem Grunde nach zu Recht Schadensersatz statt/neben der Leistung nach §§ 434, 437 Nr. 3, 440, 280 bzw. 281 BGB zuerkannt.

aa) Die gelieferten Bodenfliesen haben einen Sachmangel im Sinne von § 434 Abs. 1 BGB aufgewiesen.

Zu Recht ist das Landgericht davon ausgegangen, dass die gelieferten Bodenfliesen, da sie matte, kreisrunde Schleifspuren, wie vom Sachverständigen B... in seinem Gutachten vom 16.3.2006 im selbständigen Beweisverfahren festgestellt, aufweisen und deshalb in diesem Bereich nicht hochglanzpoliert sind, sachmangelbehaftet sind, entweder weil insoweit die vereinbarte Beschaffenheit (poliert) nicht gegeben ist (§ 434 Abs. 1 Satz 1 BGB), oder weil sie nicht dem gewöhnlichen und nach dem Vertrag vorausgesetzten Gebrauch entsprechen (§ 434 Abs. 1 Satz 2 Nr. 2 BGB). Die Feststellungen im Gutachten des Sachverständigen B... werden insoweit ergänzt durch die Feststellung des erstinstanzlichen Richters (Ziff. I. 1. a der Entscheidungsgründe), beruhend auf einer Inaugenscheinnahme von Fliesen in der mündlichen Verhandlung (bezüglich der dabei getroffenen Feststellungen vgl. Sitzungsprotokoll vom 16.3.2007 Bl. 59-61 d.A.).

bb) Zu Recht konnte das Landgericht davon ausgehen, dass dieser Mangel bei Gefahrübergang vorhanden war.

±) Die Beklagte hatte erstinstanzlich gegen die Feststellung des Sachverständigen B... in seinem Gutachten vom 16.3.2006, dass es sich um einen Herstellungsfehler handle, keine substantiierten Einwendungen erhoben. Demnach war, auch wenn der Sachverständige B... keine nähere Begründung für diese Feststellung in seinem Gutachten angegeben hatte, eine Ladung des Sachverständigen von Amts wegen (§ 411 Abs. 3 ZPO) nicht geboten (Zöller/Greger a.a.O. § 411 Rdnr. 4 a)). Ein Antrag der Beklagten auf Ladung des Sachverständigen B... lag ohnehin nicht vor (vgl. dazu auch BGH MDR 2007, 1091).

Soweit die Beklagte in zweiter Instanz einen Herstellungsfehler in Abrede stellt, eine fehlende Begründung der Feststellung Herstellungsfehler durch den Sachverständigen B... in seinem Gutachten vom 16.3.2006 rügt und dezidiert vorträgt, dass die Schleifspuren auf Verarbeitungsfehler beim Einbau der Bodenfliesen bzw. der unsachgemäßen Pflege nach Einbau zurückzuführen seien, handelt es sich um neue Verteidigungsmittel, die gem. § 531 Abs. 2 Ziff. 3 ZPO nicht zuzulassen sind. Deshalb kommt insoweit weder eine Anhörung des Sachverständigen B... von Amts wegen (vgl. dazu auch Zöller/Herget, a.a.O., § 492 Rdnr. 1), noch die beantragte Einholung eines weiteren Gutachtens (§ 412 ZPO) in Betracht.

²) Soweit die Streitgehilfen dieselben Einwendungen erheben und davon ausgehen, sie wären damit nicht ausgeschlossen, da sie in erster Instanz zu spät bzw. noch überhaupt nicht beteiligt gewesen seien, wird verkannt, dass bei der Präklusion verspäteten Vorbringens auf die Hauptpartei abzustellen ist und der Streithelfer eine in der Hauptpartei begründete Präklusion hinnehmen muss (BGH NJW 1990, 190, 191; Zöller/Vollkommer a.a.O., § 67 Rdnr. 4).

³) Bei dieser Sachlage kommt es nicht mehr darauf an, dass bei einem Verbrauchsgüterkauf, falls ein Sachmangel innerhalb von sechs Monaten nach Gefahrübergang auftritt, vermutet wird, dass die Sache bereits bei Gefahrübergang mangelhaft war und der Unternehmer die Vermutung zu widerlegen hat (§ 476 BGB).

cc) Der Schadensersatzanspruch ist auch nicht nach § 442 Abs. 1 BGB ausgeschlossen. Auf die Ausführungen in Ziff. I. 1. c) der Entscheidungsgründe des landgerichtlichen Urteils, die sich der Senat zu eigen macht, wird Bezug genommen. Der erstmalige Beweisantritt der Beklagten in der Berufungsbegründung (Ziff. III. 1. = S. 6 letzter Absatz) ist, da es sich auch insoweit um ein neues Verteidigungsmittel handelt, gem. § 531 Abs. 2 Ziff. 3 ZPO ebenfalls nicht zuzulassen.

b) Zu Unrecht hat das Landgericht bei der Höhe des Schadensersatzes nicht zwischen den Aufwendungen für die Ersatzfliesen, den Kosten des Ausbaus, den Kosten des Einbaus und den Nebenkosten differenziert.

aa) Aufwendungen für Ersatzfliesen

±) Die Kläger hatten gegen die Beklagte gem. § 439 Abs. 1 BGB Anspruch auf Nacherfüllung durch Neulieferung mangelfreier Fliesen. Da die Beklagte aber die Ersatzlieferung trotz Fristsetzung verweigert und damit ihre entsprechende Verpflichtung in von ihr zu vertretender Weise verletzt hat, können die Kläger die für die Nacherfüllung erforderlichen Kosten im Wege des Schadensersatzes nach § 281 BGB (Schadensersatz statt der Leistung - vgl. zur Abgrenzung Palandt/Heinrichs, BGB, 66. Aufl., § 280 Rdnr. 18) geltend machen (OLG Köln NJW-RR 2006, 677).

²) Aus der eingeklagten Schadensersatzsumme entfallen nach dem Gutachten des Sachverständigen B... vom 16.3.2006 in Verbindung mit der Rechnung der Beklagten vom 25.5.2005 (Anl. K 1 = Bl. 7 d. A.) hierauf 4.843,40 EUR.

bb) Aufwendungen für das Verlegen der neuen Fliesen

±) Anspruchsgrundlage ist insoweit § 280 Abs. 1 BGB, nachdem diese Kosten als Bestandteil des Schadensersatzes neben der Leistung zu ersetzen wären (Palandt/Heinrichs, a.a.O., § 280 Rdnr. 18; Lorenz, Nacherfüllungskosten und Schadensersatz nach neuem Schuldrecht - was bleibt vom Dachziegel-Fall?, ZGS 2004, 408).

²) Die Verletzung der Pflicht zur mangelfreien Lieferung (§ 433 Abs. 1 BGB) setzt, was vom Landgericht nicht geprüft worden ist, ein Vertretenmüssen voraus.

Ein Verschulden ihres Lieferanten bzw. des Produzenten muss sich die Beklagte nicht zurechnen lassen, weil diese Personen nicht ihre Erfüllungsgehilfensind;eineÜberprüfungspflicht/Untersuchungspflicht bei Auslieferung der Ware scheidet aus, da bei neuen Sachen der Verkäufer davon ausgehen kann, dass sie nicht mit Mängeln behaftet ist, zumal im vorliegenden Fall der Mangel ohne die Entfernung der Wachsschicht, die vor Transportschäden und Schäden beim Einbau schützen soll, nicht erkennbar gewesen ist (vgl. insoweit wiederum OLG Köln NJW-RR 2006, 677; Lorenz, a.a.O.).

Die insoweit eintretende Vermutung (§ 280 Abs. 1 Satz 2 BGB), ist daher von der Beklagten widerlegt.

³) Schadensersatz als Kosten für den Einbau der neuen, mangelfreien Fliesen könnte den Klägern unter dem Gesichtspunkt der Verweigerung der Nacherfüllung zustehen (vgl. insoweit bereits Ziff. aa)). Dies würde voraussetzen, dass die Nacherfüllung auch die Verlegung der nachzuliefernden mangelfreien Fliesen umfassen würde (so OLG Karlsruhe, OLG-Report 2004, 465; Bamberger/Roth/Faust, BGB, 2. Aufl., § 439 Rdnr. 18; anderer Ansicht OLG Köln, NJW-RR 2006, 677; Palandt/Weidenkaff, a.a.O., § 439 Rdnr. 11; Lorenz, a.a.O.).

Der Senat folgt der Auffassung des OLG Köln. Die geschuldete Nacherfüllung beschränkt sich auf die Nachlieferung mangelfreier Fliesen. Der Einbau/die Verlegung der Fliesen ist dagegen nicht Bestandteil der Verkäuferpflichten aus §§ 433, 434 BGB. Ansonsten würden die Charakteristika von Kauf- und Werkvertrag vermengt.

Auch aus § 467 Satz 1 BGB a.F. ergibt sich nichts anderes. Zwar hat der BGH im sogenannten Dachziegel-Fall (BGHZ 87, 104) dort die Kosten für das Verarbeiten der mangelhaften Sache (Aufbringen der Ziegel) als Vertragskosten eingeordnet und auf dieser Grundlage einen verschuldensunabhängigen Ersatzanspruch, der hier auf Ersatz der vergeblichen (frustrierten) Kosten für das Verlegen der mangelhaften Fliesen gerichtet wäre, angenommen. Dies lässt sich für das neue Recht nicht mehr aufrecht erhalten. Die Regelung des § 467 Satz 1 BGB a.F. hat der Gesetzgeber bewusst nicht in das neue Kaufrecht übernommen. Zur Begründung hat er angeführt: Ein Anspruch auf Ersatz der Vertragskosten folge aus § 284 BGB in Verbindung mit §§ 281, 280 Abs. 1 Satz 2 BGB; dieser Anspruch hänge aber von einem Verschulden des Verkäufers ab (Begründung des Regierungsentwurfs zum Schuldrechtsmodernisierungsgesetz, BT-Dr. 14/6040, S. 225). Die Einbaukosten sind somit ein durch die mangelhafte Lieferung bedingter Schaden, der nicht im Rahmen der Nachbesserung, sondern lediglich im Wege des Schadensersatzes auszugleichen ist (vgl. Lorenz a.a.O.). Da der Beklagten, wie unter Ziff. bb) ²) ausgeführt, ein Verschulden nicht zur Last fällt, haben die Kläger, da Einbaukosten, keinen Anspruch auf Ersatz der im Sanierungsangebot RA... vom 21.12.2005 (Anl. K 4 zum Schriftsatz der Klägervertreter vom 17.10.2007) unter Pos. 2-7 aufgeführten Leistungen im Betrag von 5.890,65 EUR.

cc) Kosten für die Rücknahme und Entfernung der Fliesen.

±) Der Anspruch folgt, da Schadensersatz statt der Leistung (Lorenz, a.a.O., Fußnote 27), aus §§ 280 Abs. 1, 3, 281 BGB.

²) Insoweit gelten die in der Entscheidung BGHZ 87, 104 (Dachziegel-Fall) aufgestellten Grundsätze fort, da der diesbezügliche Anspruch dort nicht auf die Pflicht zum Ersatz der Vertragskosten, sondern auf einen mit dem Rückforderungsrecht des Verkäufers korrespondierenden Rücknahmeanspruch des Käufers nach vollzogener Wandlung gestützt wird.

³) Die Beklagte ist ihrer Rücknahmeverpflichtung, die jedenfalls deshalb am Wohnort der Kläger zu erfüllen ist, nachdem laut Tatbestand des landgerichtlichen Urteils eine Lieferung der Bodenfliesen dorthin erfolgt ist, nicht nachgekommen. Damit hat sie sich schadensersatzpflichtig gemacht (OLG Köln NJW-RR 2006, 677; Palandt/Weidenkaff a.a.O., § 439 Rdnr. 11; Lorenz, a.a.O.).

´) Die Höhe der Kosten für die Rücknahme und Entfernung der Bodenfliesen ergibt sich aus dem Sanierungsangebot der Fa. RA... vom 21.12.2005 (Anl. K 4 zum Schriftsatz der Klägervertreter vom 17.10.2007), das auch der Sachverständige B... der Kostenschätzung in seinem Gutachten vom 16.3.2006 zugrunde gelegt hat und von dessen Richtigkeit daher ausgegangen werden kann. Zu den Ausbaukosten gehören die im Angebot unter Pos. 1 aufgelisteten Arbeiten, die mit 2700,00 EUR netto angesetzt sind und mit diesem Betrag auch in die Klagesumme übernommen worden sind.

µ) Hingegen zählen die weiteren, vom Sachverständigen B... in seinem Gutachten vom 16.3.2006 ermittelten Nebenkosten in Höhe von ca. 6.000,00 EUR netto, sich zusammensetzend aus Verwahren der Einbauküche mit Sockelleisten/Profilentfernung, Demontage/Montage, Foto Nr. 12, Ausräumen der Möbel, Staubwände erstellen, Malerarbeiten etc. nicht dazu. Sie wären nur dann erstattungsfähig, wenn zwischen ihnen und den Bodenfliesen eine Einheit bestünde (vgl. OLG Köln NJW-RR 2006, 677); dies ist, nachdem selbst die Sockelleisten zur Einbauküche gehören, vorliegend nicht der Fall.

dd) Damit ergeben sich insgesamt ersatzfähige Kosten in Höhe von 7.543,40 EUR.

c) Der Ersatz des Schadens ist weder wegen Unverhältnismäßigkeit der Kosten (§ 439 Abs. 3 BGB), noch gar wegen eines groben Missverhältnisses zwischen dem Aufwand und dem Leistungsinteresse der Kläger (§ 275 Abs. 2 BGB) ausgeschlossen (zum Verhältnis beider Bestimmungen: vgl. Palandt/Heinrichs a.a.O., § 275 Rdnr. 27). Zwar handelt es sich bei den Schleifspuren nach dem Gutachten des Sachverständigen B... vom 16.3.2006 nur um einen optischen Mangel. Diesen müssen aber die Kläger bei den im repräsentativen Wohnbereich verlegten Bodenfliesen (vgl. dazu auch Fotodokumentation des Sachverständigen B... im Rahmen seines Gutachtens vom 16.3.2006), selbst wenn er nicht sofort ins Auge springt (vgl. dazu Feststellungen im Gutachten des Sachverständigen B... vom 16.3.2006, ergänzt durch die Feststellung des erstinstanzlichen Richters [Ziff. I. 1. a) der Entscheidungsgründe des landgerichtlichen Urteils], beruhend auf einer Inaugenscheinnahme von Fliesen in der mündlichen Verhandlung [bezüglich der dabei getroffenen Feststellungen vgl. Protokoll vom 16.3.2007, Bl. 59-61 d.A.]), nicht hinnehmen.

d) Der Zinsanspruch ergibt sich aus §§ 286, 288 BGB.

2. Die Kläger haben einen Anspruch auf Erstattung von Rechtsanwaltsgebühren in Höhe von 645,89 EUR nebst Zinsen.

a) Das Landgericht hat den Klägern dem Grunde nach für das vorprozessuale Tätigwerden ihrer Bevollmächtigten einen Ersatzanspruch aus §§ 280, 286 BGB zuerkannt. Zum Grund des Anspruchs wird auf Ziff. I. 2. der Entscheidungsgründe des landgerichtlichen Urteils, die sich der Senat zu eigen macht, Bezug genommen.

b) Bei Geltendmachung der bestehenden Forderung über den nunmehr zuerkannten Betrag von 7.543,40 EUR beläuft sich eine 1,6 Geschäftsgebühr gem. Nr. 2400, 1008 VV RVG auf 659,20 EUR, zuzüglich Auslagenpauschale von 40,00 EUR gem. Nr. 7002 VV RVG zuzüglich MwSt. gem. Nr. 7008 VV RVG. Da die Anrechnung gem. Abs. 4 der Vorbemerkung 3 VV RVG nicht die Geschäfts-, sondern die Verfahrensgebühr reduziert (vgl. BGH, Urteil vom 7.3.2007, Az. VIII ZR 86/06, abgedruckt MDR 2007, 984; bestätigt: BGH, Urteil vom 14.3.2007, Az. VIII ZR 184/06, abgedruckt MDR 2007, 982, 983), steht den Klägern die gesamte Geschäftsgebühr zu. Die gegenüber der Klage abweichende Berechnungsweise stellt keinen Verstoß gegen den Grundsatz des § 308 Abs. 1 ZPO dar, da der zuerkannte Betrag den bezifferten Zahlungsantrag nicht übersteigt und die identische Anspruchsposition betrifft.

c) Die Verzugszinsen ergeben sich aus § 286, 288 BGB.B.

1. Die Kostenentscheidung des Rechtsstreits beruht auf §§ 92 Abs. 1, 100 Abs. 1, 101 ZPO. Dies ergibt bei einem Streitwert von 20.000,-- EUR ein Obsiegen/Unterliegen der Kläger im Verhältnis von 38 % zu 62 %.

Ferner ist bei der Kostenentscheidung zu berücksichtigen, dass die Kosten des von der Streithelferin Fa. J... GmbH eingelegten und (teilweise) erfolglos gebliebenen Rechtsmittels der unterstützten Hauptpartei, also der Beklagten, aufzuerlegen sind, da sie am Rechtsmittelverfahren teilgenommen hat. Denn ein solcher Nebenintervenient ist nicht selbst Partei, sondern bloß Streithelfer einer der Parteien, und hat nach § 101 ZPO nur die durch die Nebenintervention verursachten Kosten und nicht die Kosten der Entscheidung des Streits der Parteien zu tragen (vgl. BGHZ 39, 296; BGHZ 49, 183, 195).

2. Die Kosten des selbständigen Beweisverfahren gehören zu den Kosten des anschließenden Hauptverfahrens, sofern Parteien und Streitgegenstand des Beweisverfahren und des Hauptsacheverfahren identisch sind (BGH NJW-RR 2004, 1651; BGH-Report 2006, 687). Dies ist stets dann der Fall, wenn im Hauptsacherechtstreit vom Antragsteller des selbständigen Beweisverfahrens ein dortiger Antragsgegner nunmehr als Beklagter hinsichtlich eines Mangels in Anspruch genommen wird, wegen dessen sich auch das Beweisverfahren bereits gegen diesen Antragsgegner gerichtet hat (BGH NJW-RR 2004, 1651).

a) Der beanstandete Mangel an den Bodenfliesen (matte, kreisrunde Schleifspuren) war Gegenstand des selbständigen Beweisverfahrens (vgl. Beschluss des Landgerichts Stuttgart vom 1.2.2006 Ziff. I. Abs. 1 und 2 des Beschlusstenors Bl. 16-18 der Beweissicherungsakte).

Allerdings betraf auch dieser Teil des Beweissicherungsbeschlusses zusätzlich den weiteren Antragsgegner RA.... Die Beteiligung weiterer Antragsgegner, bezogen auf denselben Mangel, ist in Bezug auf den Erstattungsanspruch eines Klägers im anschließenden Hauptprozess ohne Belang. Denn auch wenn am Beweisverfahren ein weiterer Antragsgegner beteiligt war, bleibt es doch im Hauptsacheverfahren im allein maßgeblichen Verhältnis der Antragsteller (Kläger) zur hier verklagten Antragsgegnerin bei der erforderlichen Parteiidentität; die dieses Prozessrechtsverhältnis betreffenden Gerichtskosten einschließlich derjenigen des Beweissicherungsverfahrens wären nicht geringer, wenn der weitere Antragsgegner hinweggedacht würde (BGH NJW-RR 2004, 1651).

b) Anders verhält es sich, soweit die Hauptsache hinter dem Verfahrensgegenstand des selbständigen Beweisverfahren deshalb zurückbleibt, weil im Beweisverfahren weitere Mängel untersucht wurden, die nur andere Verfahrensbeteiligte betrafen. Dann darf die Kostenentscheidung der Hauptsache mangels Parteiidentität die Kosten des Beweisverfahrens nicht vollständig umfassen. Der Erstattungsanspruch ist dann auf die anteiligen Gerichtskosten des Beweisverfahrens, die den Gegenstand betreffen, an dem der verklagte Antragsgegner beteiligt war, beschränkt (BGH NJW-RR 2004, 1651).

Eine solche Fallgestaltung liegt nicht vor. Zwar hat sich Ziff. I. Abs. 3 des Tenors des Beweisbeschlusses des Landgerichts Stuttgart vom 1.2.2006 ausschließlich auf den fachgerechten Anschluss zum Bad durch den Antragsgegner A... bezogen. Diesem Beweisthema kam von Anfang an jedoch kein zusätzlicher Wert zu, da die Antragsteller bereits in der Antragschrift von einer erforderlichen Gesamtsanierung, d.h. von einem vollständigen Ausbau der Bodenfliesen und dem Einbau neuer Fliesen ausgegangen sind (vgl. Ausführungen zu den Mängelbeseitigungskosten auf S. 4 des Antragschriftsatzes vom 27.12.2005) und diese Gesamtsanierung dann auch den alleinigen Fehler des Antragsgegners A... umfasst hätte.

c) Auf der Basis des durch Beschluss des Landgerichts vom 21.6.2006 festgesetzten Streitwertes (Bl. 48-49 d.A. des selbständigen Beweisverfahrens) ergibt sich ein Obsiegen der Kläger im Hauptprozess von 30 %.

3. Der Ausspruch über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf § 708 Ziff. 10 i.V.m. § 711 ZPO.

4. Die Revision war zuzulassen. Insbesondere ist die Frage, ob der Schadensersatzanspruch auch Kosten umfasst, die zu den Einbaukosten gehören, von grundsätzlicher Bedeutung. Die Frage ist noch nicht höchstrichterlich entschieden. Insoweit weicht die Entscheidung des Senats auch von derjenigen des 12. Zivilsenats des OLG Karlsruhe (OLG-Report 2004, 465) ab (§ 543 Abs. 2 Nr. 2 ZPO).