LG München I, Beschluss vom 12.07.2011 - 7 O 1310/11
Fundstelle
openJur 2012, 116569
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Tenor

Der sofortigen Beschwerde des Klägers gegen den Beschluss vom 24.01.2011 (Bl. 40/41 d. A.) wird nicht abgeholfen, §572 Abs. 1 ZPO.

Gründe

Der sofortigen Beschwerde wird aus den im angefochtenen Beschluss genannten Gründen nicht abgeholfen. Auch aufgrund der Beschwerdebegründung ist eine Änderung der Entscheidung nicht möglich.

I.

Die Kammer hat im vorliegenden Verfahren am 24.01.2011 auf Antrag der Beteiligten zu 1) einen Beschluss erlassen, mit dem der Beteiligten zu 2) hinsichtlich von 560 IP-Adressen die Löschung der Daten untersagt und die Bekanntgabe der Anschlussinhaber gestattet wurde(BI. 40/41). Zu Grunde lag ein Ermittlungsbericht der Fa. ... GmbH, in der diese IP-Adressen als Verbindungsadressen ermittelt worden waren, über die Kunden der Beteiligten zu 2) im Rahmen von illegalen Tauschbörsenangeboten urheberrechtsverletzende Inhalte zum Download angeboten hatten.

Bestandteil des Berichts waren auch Uploads betreffend den Film „Die Friseuse" (vgl. Bl. 7), der in Deutschland seit 12.08.2010 auf DVD erhältlich ist.

Die Beschwerdeführerin wurde von der Beteiligten zu 1) mit Abmahnung vom 28.02.2011 als Inhaberin eines Anschlusses in Anspruch genommen, über den einer dieser Uploads erfolgte.

Auf Grund einer gleichartigen Gestattung im Verfahren 21 0 2058/11 vom 2.2.2011 wurde die Beschwerdeführerin als Inhaberin eines Anschlusses ermittelt, über den kurz zuvor rechtsverletzende Inhalte zum Download angeboten worden waren. Sie wurde sodann von den dort einen anderen Rechteinhaber vertretenden anwaltlichen Vertretern der Beteiligten zu 1) abgemahnt. In diesem Fall handelte es sich um das Album „Leave this Town" von Daughtry, das im Jahr 2009 erschien.

Die Beschwerdeführerin hat am 11.3.2011 Beschwerde gegen die Gestattungsbeschluss der Kammer eingelegt (Bl. 43/44) und unter Bezugnahme auf die Entscheidung des OLG Köln vom GRUR-RR 2011, 88 - Gestattungsanordnung II damit begründet, dass die in ihren Augen erforderlichen besonderen Umstände nicht geltend gemacht seien, um eine Rechtsverletzung im gewerbliche Ausmaß zu begründen.

Die Beteiligte zu 2) hat zu dieser Beschwerde Stellung genommen (Bl. 47/68). Sie vertritt die Auffassung, die Beschwerde sei unzulässig und bezieht sich insoweit auf die Begründungen des OLG Köln (GRUR-RR 2009, 321 - John Bello Story 2), des OLG Hamm (4.5.2010, l-15 W 204/10) und des OLG Schleswig (GRUR-RR 2010, 239 - Limited Edition). Die Beschwerde sei unzulässig, da die Beschwerdeführerin nicht unmittelbar durch den Beschluss in einem subjektiven Recht betroffen sei. Zu § 62 Abs. 2 Nr. 1 FamFG ist sie der Auffassung, ein erheblicher Grundrechtsingriff liege nicht vor. Auch ein Rehabilitationsinteresse sei nicht ersichtlich, da die Beschwerdeführerin sich gegen den Verletzungsvorwurf in einem späteren kontradiktorischen Verfahren zur Wehr setzen könne.

Die Gestattung sei auch zu Recht ergangen. Allein die Teilnahme an einer Tauschbörse begründe das gewerbliche Ausmaß, auch wenn nicht ausgeschlossen werden könne, dass das Werk nur für kurze Zeit in der Tauschbörse angeboten worden sei.

Das Zur-Verfügung-Stellen in einer Tauschböse übersteige immer den Rahmen des Privaten. Die Beteiligte zu 1) beruft sich insoweit auf die Rechtsprechung der Hamburger Gerichte (LG Hamburg vom 4. 3. 2011,308 O 326/10; vom 11. 3. 2011, 308 O 75/09 und Hanseatisches OLG, GRUR-RR 2010, 241 - Datenverwendung), sowie des LG Nürnberg-Fürth, (3 O 8208 vom 3.12. 2008), des LG Oldenburg ((5.4.2011, 5 O 690/11) und des OLG Frankfurt (NJW-RR 2009, 1205).

II.

A. Die Beschwerde ist zulässig:

a) In § 101 Abs. 9 UrhG wird nur entsprechend auf das FamFG verwiesen. Was der Gesetzgeber damit zum Ausdruck bringen wollte, ist nicht klar, da etwa im Aktiengesetz (vgl. etwa § 99 Abs. 1 AktG) direkt auf das FamFG verwiesen wird. Die Verweisung könnte also die Rechtsbehelfe oder aber den Amtsermittlungsgrundsatz betreffen. Allerdings regelt §101 Abs. S. 6 und 7 ein Beschwerderecht - wessen, ist nicht genannt, mit einer zweiwöchigen Befristung

(amtliche Begründung zum gleichlautenden § 140 c PatG - BT-Drs 16/5048, S. 40; ebenso Gesetzentwurf - BR- Drs. 64/07 S. 94): Auf das Verfahren sind die Vorschriften des Gesetzes über die Angelegenheiten der freiwilligen Gerichtsbarkeit entsprechend anzuwenden. Gegen die Entscheidung ist das Rechtsmittel der sofortigen Beschwerde zum Oberlandesgericht statthaft. Es soll damit nur eine Überprüfung in rechtlicher Hinsicht ermöglicht werden).

b) Warum das Beschwerderecht daher aus § 58 Abs 1 FamFG(mit der Monatsfrist des § 63 FamFG für die Gestattung selbst) folgen soll (so OLG Stuttgart 4 W 29/11 vom 11.4.2011), erschließt sich der Kammer nicht. Allerdings enthalten weder die Verfahrensgrundsätze nach FamFG (§ 68 Abs. 3 S. 1 FamFG gelten für das Beschwerdeverfahren §§ 23 ff FamFG, es handelt sich also - mit Ausnahme der Erleichterungen des §68 Abs. 3 S. 2 FamFG - um eine volle Tatsacheninstanz) wie nach ZPO (§571 Abs. 1 ZPO enthält anders als das Berufungsrecht keine Präklusion von in der ersten Instanz nicht vorgebrachtem Sachvortrag) die von der amtlichen Begründung unterstellte Beschränkung auf eine rechtliche Überprüfung. Die Auffassung von Schricker/Wimmers, UrhG, 4. Aufl., § 101 Rdn. 122 unter Zitierung von OLG Köln, MMR 2008, 820 (zweifelhaft; die Entscheidung befasst sich mit der - in §101 Abs. 9 UrhG nicht geregelten Beschwerde gegen die Anordnung der Speicherung) erscheint daher zumindest nicht zwingend.

c) Das OLG Köln (GRUR-RR 2011, 88 - Gestattungsanordnung II) hält ein Beschwerderecht des ermittelten Anschlussinhabers entgegen seiner früheren Meinung für gegeben:

Im Licht des grundrechtlich verbürgten Telekommunikationsgeheimnisses (Art. 10 GG), das gegenüber dem Recht auf informationelle Selbstbestimmung (Art. 2 Abs. 1 GG i.V. mit Art. 1 Abs. 1GG) die speziellere Garantie darstellt (BVerfG, NJW 2010, 833 Rdnr.191) und in § 101 Abs. 10 UrhG als durch § 101 Abs. 2 und 9 UrhG eingeschränktes Grundrecht genannt wird, dient der dort vorgesehene Richtervorbehalt vor allem dem Schutz der rechtlichen Interessen der noch unbekannten Anschlussinhaber. Obgleich verfassungsrechtlich für die Auskunft über Bestandsdaten - wozu die Identität des hinter einer IP-Adresse stehenden Anschlussinhabers gehört - ...hat der Gesetzgeber für das Verhältnis zwischen privatem Rechtsinhaber und Provider am Erfordernis einer richterlichen Anordnung festgehalten, weil der Provider für die Zuordnung der IP-Adresse besonders schutzwürdige, im Vergleich zu Telefonverbindungen wesentlich sensiblere Verkehrsdaten heranziehen muss (vgl. zu diesem Gesichtspunkt BVerfG, NJW 2010, 833 Rdnr. 261).

d) Dem stimmt die Kammer zu: Dem Anschlussinhaber, zu dessen Schutz die zu einer erheblichen Mehrbelastung der Gerichte führende Ausgestaltung des Gestattungsverfahrens unter Richtervorbehalt allein eingeführt wurde (allein beim LG München I gingen etwa im April 2011 mehr als 550 derartige Anträge mit fast immer mehreren - oft 20 oder mehr- Werken und oft mehreren hundert IP- Nummern ein, das Aufkommen beim LG Köln liegt noch erheblich darüber) ein Beschwerderecht zu verwehren (so aber wohl OLG Hamm, I -15 W 204/10, Beschluss vom 15.3.2011, in der die Frage aber offengelassen wird), wäre schon im Hinblick auf Art. 101 Abs. 3 GG kaum zu rechtfertigen, nachdem er, weil er zum Zeitpunkt des Gestattungsbeschlusses unbekannt ist, nicht vorher gehört werden kann.

Dabei kann die Kammer auch nicht der Auffassung der Beteiligten zu 1) folgen, der Grundrechtseingriff sei nicht erheblich, auch wenn die zitierten Ausführungen des Bundesverfassungsgerichts (NJW 2010, 833 Rdn. 254-256) für diese Ansicht zu sprechen scheinen: Immerhin wäre ohne den Gestattungsbeschluss, dessen Rechtswidrigkeit geltend gemacht wird, die Beschwerdeführerin nicht als Täterin der ermittelten Urheberrechtsverletzung ermittelt worden. Das BVerfG stellt auch nicht unterschiedlich schwere Grundrechtseingriffe durch mögliche unrichtige Anwendungen eines ein Grundrecht beschränkendes Gesetzes gegenüber, sondern vergleicht einen Eingriff, der zur Aufhebung des ihn erlaubenden Gesetzes führt, mit einem anderen, den es auf gesetzlicher Grundlage für zulässig hält.

Damit ist es letztlich für die Zulässigkeit der Beschwerde nicht entscheidend, auf welche Vorschrift sie gestützt wird:

aa) Das OLG Köln (a.a.O. S. 89 Ziff. 2) leitet das Beschwerderecht aus § 62 Abs. 2 Ziff. 1 FamFG i. v. m. § 101 Abs. 9 S. 4 UrhG (der oben besprochenen Verweisung) ab. Ob die Einführung des FamFG gegenüber dem FGG, auf den § 101 Abs. 9 UrhG ursprünglich verwiesen hat (wobei die Verweisung bei Einführung des FamFG ohne weiteres nur angepasst wurde) tatsächlich dadurch eine Änderung der Rechtslage herbeigeführt hat, dass das FamFG im Gegensatz zum FGG im Allgemeinen Teil ausdrücklich eine Beschwerdebefugnis eben auch mit der Regelung des § 62 FamFG enthält, erscheint zweifelhaft; auf die Rechtsprechung gerade auch des OLG Köln (MMR 2008, 820 f - Ganz anders), zur Beschwerdebefugnis bei der einstweiligen Anordnung zur Sicherung, die auf „allgemeine Grundsätze des FGG-Verfahrens" gestützt wurde, aber ausdrücklich nicht auf § 101 Abs. 9 S. 6 UrhG, sei hingewiesen.

bb) Der Gesetzgeber, der sich bei Einführung des § 101 Abs. 9 UrhG wohl nicht auf eine Beschwerdebefugnis nach diesen allgemeinen Grundsätzen des FGG verlassen wollte, wenn er die „entsprechende" Verweisung überhaupt als Verweisung auch auf Rechtsbehelfe verstanden hat, hat jedenfalls auf die Rechtsänderung durch das FamFG nicht mit einer Aufhebung von § 101 Abs. 9 S. 6 und 7 reagiert; er hat auch die 2- Wochenfrist ausdrücklich in §101 Abs. 9 S.7 geregelt und nicht durch Bezeichnung der Beschwerde als sofortige auf § 22 FGG verwiesen (s.o. a).

e) Dies führt zwangsläufig zu Problemen bei den Formalien für die Beschwerdeeinlegung:

aa) Sowohl im FamFG (§ 63 - hier 1 Monat) als auch in § 101 Abs. 9 S. 7 UrhG (2 Wochen wie in der ZPO) ist die Beschwerde befristet.

Das OLG Köln hat in der mehrfach ausführlich abgehandelten Entscheidung (GRUR-RR 2011, 88 -Gestattungsanordnung II) auf Grund der dort zugrundeliegenden Wahrung auch der 2-Wochenfrist die Frage offen lassen können; nach der Begründung der Entscheidung müsste aber konsequent die Monatsfrist des § 63 FamFG gelten.

Wird die Beschwerdebefugnis aus § 101 Abs. 9 UrhG unmittelbar abgeleitet, gilt die 2-Wochenfrist.

bb) Die Frist kann nicht zu laufen beginnen, bevor der jeweilige Anschlussinhaber von dem Beschluss Kenntnis erhält. Fraglich ist, ob sie zu laufen beginnt, bevor er den Beschluss selbst - sei es vom Rechteinhaber oder im Wege der Akteneinsicht vom Gericht - erhält; die Abmahnungen enthalten oft nur die Daten der Rechtsverletzung, wie sie vom Provider beauskunftet werden.

cc) Das OLG Köln a.a.O. geht - wiederum konsequent - von einer Beschwerdebefugnis außer Anwaltszwang aus: Dies ist im jetzt geltenden FamFG in § 64 Abs. 2 S. 1 wie auch nach § 21 Abs. 2 S. 1 FGG ausdrücklich geregelt; der Gesetzgeber hat in § 101 Abs. 9 UrhG keine entsprechende Regelung aufgenommen. Ob also insoweit die Verweisung auf das FamFG auch für das Beschwerderecht des § 101 Abs. 9 S. 6 gilt oder ob §§ 78, 596 Abs. 2, 3 ZPO gelten, wird durch die gesetzgeberische Tätigkeit nicht vollständig deutlich.

f) Da die Beschwerde am 14. 3. 2011 per Fax beim LG München I eingegangen ist, die Abmahnung aber am 28. 2. 2011 abgeschickt wurde, ist die Beschwerde auch bei Zugrundelegung der 2- Wochenfrist des § 101 Abs. 9 S. 7 UrhG zulässig.

B. Die Beschwerde ist aber unbegründet.

29Das Angebot eines urheberrechtlich geschützten Werkes zum Herunterladen an einen unbeschränkten Nutzerkreis im Rahmen einer Tauschbörse, die es dem Anbietenden im Gegenzug ermöglicht, eine unübersehbare Anzahl urheberrechtlich geschützter Werke anderer Tauschbörsennutzer unentgeltlich herunterzuladen, stellt grundsätzlich eine derart schwere Rechtsverletzung im Sinne von § 101 Abs. 1 Satz 2 UrhG dar, dass das gewerbliche Ausmaß im Sinne von Abs. 1 Satz 1 begründet und ein Auskunftsanspruch nach Abs. 2 Ziff. 3 und Abs. 9 dieser Vorschrift gegeben ist.

1. Bei der Auslegung eines Gesetzes ist auf den Sinn der Norm abzustellen, wobei davon auszugehen ist, dass das Gesetz eine zweckmäßige, vernünftige und gerechte Regelung treffen will (RGZ 74, 72). Maßgeblich ist der im Gesetzeswortlaut objektivierte Wille des Gesetzgebers (BVerfGE 1, 312; 62, 1, BGHZ 46, 74; 49, 221), nicht der subjektive Wille des historischen Gesetzgebers.

a. Ausgangspunkt der Auslegung ist die Wortbedeutung (BGHZ 46, 76). Diese ist aufgrund der systematischen Einbettung der Norm in den Gesetzes- und Verfassungskontext nach dem Bedeutungszusammenhang (BVerfGE 64, 241) und im Hinblick auf den Gesetzeszweck (BGHZ 87, 381) zu überprüfen.

b. Materialien und Entstehungsgeschichte bilden dabei nur eine Auslegungshilfe und keine bindende Vorgabe für die Auslegung. Der BGH hat hierzu ausgeführt (BGHZ 46, 74):

Welche Bedeutung der Entstehungsgeschichte bei der Auslegung einer Gesetzesvorschrift im allgemeinen zukommt, scheint in der höchstrichterlichen Rechtsprechung nach den dort wiederholt als grundsätzlich formulierten Sätzen allerdings widersprüchlich beurteilt zu werden. Oft ist der Entstehungsgeschichte nur ein bedingter Wert oder überhaupt kein Wert für die Auslegung einer Gesetzesnorm beigemessen worden (vergleiche zB BGH 1951-03-20 2 StR 13/50 = BGHSt 1, 74, 76; BGH 1957-01-29 1 StR 333/56 = BGHSt 10, 157, 159, 160; BGH 1958-09-02 5 StR 339/58 = BGHSt 12, 42, 43; BGH 1959-02-20 1 StR 90/57 = BGHSt 13, 5, 8).

In einer der ersten Entscheidungen des BVerfG heißt es der Entstehungsgeschichte einer Vorschrift komme für deren Auslegung "nur" insofern Bedeutung zu, als sie die Richtigkeit einer nach den angegebenen Grundsätzen ermittelten Auslegung (das ist einer Auslegung aus dem Wortlaut und dem Sinnzusammenhang) bestätige oder Zweifel behebe, die auf dem angegebenen Weg allein nicht ausgeräumt werden könnten (vergleiche BVerfG 1952-05-21 2 BvH 2/52 = BVerfGE 1, 299, 312; ebenso BGH 1960-07-07 VIII ZR 215/59 = BGHZ 33, 321, 330). In späteren Entscheidungen des BVerfG dagegen wird die Auslegung einer Norm aus den Gesetzesmaterialien und der Entstehungsgeschichte als durchaus gleichwertig neben anderen Auslegungsmethoden genannt (zB BVerfG 1960-05-11 2 BvL 11/59, 2 BvL 11/60 = BVerfGE 11, 126, 130) und der frühere Satz dahin abgewandelt, daß die Entstehungsgeschichte "vor allem" zur Bestätigung des sonstigen Ergebnisses der Auslegung herangezogen werden könne (BVerfG 1958-11-12 2 BvL 4/26, 2 BvL 40/56, 2 BvL 1/57, 2 BvL 7/57 = BVerfGE 8, 274, 307; BVerfG 1966-01-11 2 BvR 424/63 = BVerfGE 19, 354, 362; ebenso BGH 1962-02-15 KVR 1/61 = BGHZ 36, 370, 377). Gelegentlich wird sogar schlechtweg von "dem aus der Entstehungsgeschichte zu erschließenden Willen des Gesetzgebers" gesprochen (vergleiche BVerfG 1965-07-14 1 BvR 568/58 = BVerfGE 19, 248, 253).

Trotz mancher gegenteilig klingender Sätze hat die höchstrichterliche Rechtsprechung denn auch in der Tat die Entstehungsgeschichte immer wieder dann maßgeblich herangezogen, wenn aus ihr - und vor allem, wenn nur aus ihr - Wesentliches für die Auslegung einer Gesetzesvorschrift zu entnehmen war. Beispiele dafür finden sich in großer Zahl gerade in den neueren Entscheidungen des BVerfG (vergleiche zB BVerfG 1963-07-09 1 BvL 15/60 = BVerfGE 16, 246, 252; BVerfG 1963-07-23 1 BvL  11/61 = BVerfGE 16,  306, 318 ff; BVerfG 1965-05-18 2 BvR 40/60 = BVerfGE 19, 52, 56 ff; BVerfG 1965-11-04 2 BvR 91/64, 2 BvR 271/64 = BVerfGE 19, 290, 301 ff; BVerfG 1965-12-15 1 BvR 513/65 = BVerfGE 19, 342, 352/353), aber seit jeher auch in den Entscheidungen der Zivilsenate und der Strafsenate des BGH (zB vergleiche BGH 1951-09-27 IV ZR 155/50 = BGHZ 3, 162 -zu GVG §13 -; BGH 1951-10-30 I ZR 117 = BGHZ 3, 308 zu GG Art 134 - ; BGH 1952-11-21 I ZR 56/52 = BGHZ 8, 88; BGH 1955-05-18 I ZR 8/54 = BGHZ 17, 266; BGH 1955-06-24 I ZR 88/54 = BGHZ 18, 44 - zu LitUrhG §§ 11, 12, 15; BGH 1955-12-06 I ZR 39/54 = BGHZ 19, 227 - zu LitUrhG § 27 -; BGH 1956-11-16 I ZR 150/54 = BGHZ 22, 167 zur Arzneimittelverordnung -; BGH 1957-10-25 I ZR 25/57 = BGHZ 26, 7 zu BGB § 452 - ;  BGH  1962-03-21  IV ZR 251/61  =  BGHZ 37,  58 - zu BGB  1371 -; BGH 1964-05-26 la ZB 233/63 = BGHZ 42, 19 - zu PatG § 24-; BGH 1965-06-14 GSZ 1/65 = BGHZ 44, 46 GrS zu ZPO §§ 512a, 549 Abs 2 -; BGH 1955-02-11 2 StR 173/54 = BGHSt 7, 190 - zu AO § 404 -; BGH 1962-11-28 3 StR 39/62 = BGHSt 18, 151 - zu StGB §91 -). Dabei ist wiederholt darauf hingewiesen worden, daß die Gesetzesmaterialien, vor allem die im Gesetzgebungsverfahren erfolgten Äußerungen der an dem Gesetzeswerk beteiligten Verfassungsorgane, die die mit der getroffenen Regelung verfolgten gesetzgeberischen Zwecke und die für sie maßgebenden Beweggründe hervortreten lassen, oft einen wertvollen Anhaltspunkt, ja geradezu einen Beweis dafür erbringen, worin der Rechtfertigungsgrund für eine Vorschrift liegt, welchen Zweck man mit ihr verfolgt hat und welche Zweckvorstellungen auch heute noch die Auslegung bestimmen müssen (vergleiche BGH 1952-01-15 1 StR 341/51 = BGHSt 2, 99, 103/104; ähnlich BGH 1960-02-03 4 StR 562/59 = BGHSt 14, 116, 119), - konkreter: welche wirtschaftlichen und sozialen Verhältnisse die Gesetzesverfasser vor Augen hatten, von welchen Rechtszustand man ausging und welchen Reformbestrebungen der Gesetzgeber Rechnung tragen wollte (so Larenz aaO Seite 249, ähnlich vergleiche BGH 1964-05-26 la ZB 233/63 = BGHZ 42, 19, 21/22); mit anderen Worten: welchen Interessenkonflikt der Gesetzgeber hat ausgleichen wollen (vergleiche BGH 1955-12-06 I ZR 39/54 = BGHZ 19, 227, 229), - und damit schließlich: auf welche Fallgestaltungen das Gesetz anwendbar sein soll (vergleiche BGH 1962-03-21 IV ZR 251/61 = BGHZ 37, 58, 61).

Nach GG Art 20 Abs 3 ist die Rechtsprechung "an Gesetz und Recht gebunden". Daraus folgt, daß ein Gericht sich auch nicht durch Auslegung über einen eindeutigen Willen des Gesetzgebers hinwegsetzen darf (vergleiche zB BVerfG 1958-06-11 1 BvL 149/52 = BVerfGE 8,  28, 33 ff; BVerfG 1959-01-08 1 BvR 296/57 = BVerfGE 9,  109, 118; BVerfG 1964-06-30 1 BvL 16/62, 1 BvL 17/62, 1 BvL 18/62, 1 BvL 19/62, 1 BvL 20/62, 1 BvL 21/62, 1 BvL 22/62, 1 BvL 23/62, 1 BvL 24/62, 1 BvL 25/62 = BVerfGE 18, 97, 111; BVerfG 1965-07-14 1 BvR 568/58 = BVerfGE 19, 248, 253). Das Gericht darf insbesondere auch dann nicht vom Gesetz abweichen, wenn es meint, der Gesetzgeber habe rechtspolitische Gesichtspunkte nicht ausreichend erwogen oder berücksichtigt (vergleiche BGH 1955-02-11 2 StR 173/54 = BGHSt 7, 190, 193/194), oder wenn es Zweifel an der Richtigkeit der vom Gesetzgeber vorgenommenen Interessenabwägung hat (vergleiche BGH 1955-12-06 I ZR 39/54 = BGHZ 19, 227, 231).

2. Die Definition des gewerblichen Ausmaßes wurde im Gesetzgebungsverfahren wie folgt behandelt:

aa) Der amtlichen Begründung ist folgendes zu entnehmen:

Für den Fall der Rechtsverletzung im Internet bedeutet dies, dass eine Rechtsverletzung nicht nur im Hinblick auf die Anzahl der Rechtsverletzungen, also etwa die Anzahl der öffentlich zugänglich gemachten Dateien, ein „gewerbliches Ausmaß" erreichen kann, sondern auch im Hinblick auf die Schwere der beim Rechtsinhaber eingetretenen einzelnen Rechtsverletzung. Letzteres kann etwa dann zu bejahen sein, wenn eine besonders umfangreiche Datei, wie ein vollständiger Kinofilm oder ein Musikalbum oder Hörbuch, vor oder unmittelbar nach ihrer Veröffentlichung in Deutschland widerrechtlich im Internet öffentlich zugänglich gemacht wird (BT Drucksache 16/8783, S. 50).

bb) Der Bundesrat lehnte das ursprünglich vorgesehene Erfordernis des geschäftlichen Verkehrs ab und führte im wesentlichen dazu aus:

Hieran fehlt es typischerweise bei den Teilnehmern an Internet-Tauschbörsen. Insbesondere fließen in diesem Bereich gerade keine Gelder; auch nehmen die meisten Teilnehmer damit nicht am Erwerbsleben teil.

Auch ein Rückschluss über den Umfang der zum Download angebotenen oder selbst heruntergeladenen Musikstücke auf ein Handeln im geschäftlichen Verkehr würde nicht weiterhelfen, da sich der Umfang bei den Internet-Tauschbörsen vor Erteilung der Auskunft nicht feststellen lässt.  Die Nutzer erhalten bei jedem Einwahlvorgang eine neue dynamische IP-Adresse  von  ihrem  Internet-Serviceprovider zugewiesen.  Des  Weiteren  erlauben die Tauschbörsen zunehmend nur noch gezielte Titelanfragen. Damit kann das von einem Teilnehmer angebotene Repertoire nicht insgesamt eingesehen werden. Der Nachweis eines Handelns im geschäftlichen Verkehr ist daher in diesen Fällen technisch erst nach Erteilung der Auskunft möglich, wenn festgestellt wird, dass ein bestimmter Nutzer immer wieder an der Tauschbörse teilnimmt. Er kann daher nicht zur Voraussetzung des Auskunftsanspruchs gemacht werden. ...

Eine Verletzung des Urheberrechts ist gerade auch außerhalb des geschäftlichen Verkehrs möglich und sanktionsbewehrt. Insoweit unterscheidet sich das Urheberrecht von den anderen Gesetzen zum Schutz des geistigen Eigentums, die Handlungen, die im privaten Bereich zu nicht gewerblichen Zwecken vorgenommen werden, vom Schutz ausnehmen (vgl. § 11 Nr. 1 PatG, § 12 Nr. 1 GebrMG, § 40 Nr. 1 GeschmMG, § 10a Abs. 1 Nr. 1 SortG) bzw. für die Verletzung ein Handeln in gewerblichem Umfang erfordern (§§ 14, 15, 17 MarkenG). Dieser Tatsache muss auch die Ausgestaltung des Auskunftsanspruchs Rechnung tragen (BT-Drs. 16/5048, S 59 f; Bundesratsdrucksache 64/07, S. 104, 117).

Damit hat der Bundesrat eine der Voraussetzungen des gewerblichen Ausmaßes in § 101 Abs. 1 UrhG, nämlich die Anzahl der Rechtsverletzungen, als ungeeignetes Kriterium für die Gestattung gem. § 101 Abs. 9 UrhG bezeichnet. Zugleich wird deutlich, dass das schließlich gewählte Merkmal des „gewerblichen Ausmaßes" im Bereich der nichtgeschäftlichen Tätigkeit durch einen Vergleichsbetrachtung ausgefüllt werden muss, bei der zu fragen ist, ob entsprechende Nutzungen im geschäftlichen Bereich gewerblichen Charakter hätten.

cc) Aus der Aufnahme dieses Kriteriums in § 101 Abs. 1 UrhG folgern verschiedene Gerichte zudem, dass das Gewerbsmäßigkeitserfordernis ein doppeltes ist, d.h. dass sowohl die Rechtsverletzung (§ 101 Abs. 1 UrhG) als auch die Tätigkeit des Dritten (§101 Abs. 2 UrhG) als Voraussetzung für den Anspruch aus § 101 Abs. 9 UrhG gewerbliches Ausmaß aufweisen müssen: Da die Anzahl der Rechtsverletzungen beim einzelnen Anschlussinhaber aber vor Erteilung der Auskunft nicht feststeht, könne nur noch die Schwere der Rechtsverletzung als Kriterium für die Annahme des gewerblichen Ausmaßes in Frage kommen   (so OLG Stuttgart 4 W 29/11 11.4.2011,  OLG Köln 6 W 14/11 v. 4.3.2011; anders wohl OLG Hamburg, 5 U 60/09 NJOZ 2010, 1222 - Stadtaffe und noch OLG Köln ). Demgegenüber vertritt das Landgericht Bielefeld (z.B. Entscheidung vom 11.02.2009, Az. 4 OH 8/09) die Auffassung, dass - entsprechend dem Wortlaut der Vorschrift - ohnehin nur die Tätigkeit des Dritten, hier also der Beteiligten zu 2) gewerbliches Ausmaß aufweisen muss.

dd) Dass durch das Abgehen vom Erfordernis des Handelns im geschäftlichen Verkehr während des Gesetzgebungsverfahrens auch rein privates Handeln, wie es bei Tauschbörsenteilnehmern regelmäßig vorliegt, genügt, wird allgemein angenommen (OLG Köln, GRUR-RR 2009, 299 - „Die schöne Müllerin).

3. Im Einzelnen werden zum gewerblichen Ausmaß der Rechtsverletzung bei § 101 Abs. 1 UrhG in der Rechtsprechung folgende Meinungen vertreten, wobei meist bestimmte Anforderungen an die Auswertungsphase und die Erträge des Rechteinhabers aus dem jeweils in die Tauschbörse upgeloadeten Werk gestellt werden:

a) OLG Köln 6 W 14/11 v. 4.3.2011:

Von einer Rechtsverletzung in gewerblichem Ausmaß kann regelmäßig dann ausgegangen werden, wenn seit dem Erscheinen des Werkes nicht mehr als 6 Monate verstrichen sind; Rechtsverletzungen in einem späteren Zeitraum erreichen nur dann ein gewerbliches Ausmaß i. S. v. § 101 UrhG, wenn besondere Gründe für ein Fortdauern der relevanten Auswertungsphase bestehen; die aktuelle Verkaufsphase, während der bei einer Verletzung das gewerbliche Ausmaß anzunehmen ist, dauert auch noch nach drei weiteren Monaten an, wenn der Film mit Preisen von bis zu € 9,99 zusätzlich über Discounter vermarktet worden ist und dabei erhebliche zusätzliche Umsatzzahlen erzielt werden. Dies gilt zudem dann, wenn es sich um einen Kinder- und Jugendfilm mit zeitloser Thematik handelt, bei dem - anders als bei Musiktiteln und dem Zeitgeist folgenden Filmen - von vornherein eine länger währende Attraktivität und damit Verwertungsphase naheliegt.

b) OLG Köln GRUR-RR 2011, 85 = MMR 2010, 421 - Männersache:

Das Angebot eines einzelnen urheberrechtlich geschützten Werks im Internet in einer so genannten Tauschbörse kann das geschützte Recht in einem gewerblichen Ausmaß verletzen.

Ein gewerbliches Ausmaß kann sich zunächst aus dem hohen Wert des angebotenen Werks ergeben; es kann auch ausreichen, dass eine hinreichend umfangreiche Datei wie ein vollständiger Kinofilm, ein Musikalbum oder ein Hörbuch innerhalb ihrer relevanten Verwertungsphase öffentlich zugänglich gemacht wird; die relevante Verwertungsphase ist für Werke der Unterhaltungsmusik auf sechs Monate zu bemessen.

Bei Hörbüchern, Hörspielen und ähnlichen nicht besonders aktualitätsbezogenen Werkgattungen können dagegen längere Verwertungsphasen anzunehmen sein, ohne dass ein zeitlicher Rahmen festgelegt werden kann; nach Ablauf der 6-Monats-Frist bei Werken der Unterhaltungsmusik bedarf es besonderer Umstände, um ein Fortdauern der relevanten Verwertungsphase annehmen zu können, wie etwa ein fortdauernder besonders großer kommerzieller Erfolg des Werks.

Für Musikalben ist insoweit eine Platzierung in den TOP 50 der Verkaufscharts der Musikindustrie zum Zeitpunkt der Rechtsverletzung als ausreichend anzusehen; gegen ein Andauern der relevanten Verwertungsphase spricht es dagegen, wenn das Werk zu Ausverkaufspreisen verramscht wird. Hierfür genügen aber nicht Preisschwankungen, wie sie sich etwa durch Sonderangebote ergeben können.

Bei Filmwerken ist für den Beginn der relevanten Verwertungsphase nicht auf den Kinostart, sondern auf den Verkauf der DVD abzustellen.

c) OLG Köln, GRUR-RR 2009, 9 - Ganz anders:

Ein gewerbliches Ausmaß ist gegeben, wenn ein gesamtes Musikalbum, zudem in der relevanten Verkaufsphase, der Öffentlichkeit zum Erwerb angeboten wird. Der Verletzer kann und will nicht mehr kontrollieren, in welchem Umfang von seinem Angebot Gebrauch gemacht wird und greift damit in die Rechte des Rechteinhabers in einem Ausmaß ein, das einer gewerblichen Nutzung der fremden Rechte durch den Verletzer entspricht;

Unerheblich ist, dass die Verletzung nur für einen bestimmten Zeitpunkt dargelegt ist und es nicht gänzlich ausgeschlossen werden kann, dass das Musikalbum nur für einen kurzen Zeitraum in der Internet-Tauschbörde angeboten worden ist. Denn zum einen legt es die Lebenserfahrung nahe, dass derjenige, der mit seinem Angebot an Musiktiteln an einer Internet-Tauschbörse teilnimmt, dies nicht nur für einen kurzen Zeitraum tut. Dies folgt aus dem damit verbundenen und im Regelfall fortdauernden Interesse, seinerseits Musiktitel zu erwerben, sowie dem mit der Teilnahme an der Tauschbörse verbundenen Aufwand (Installation der erforderlichen Software usw.). Zum anderen hat der Verletzer ab dem Zeitpunkt des Angebots die weitere Verbreitung des Musikalbums nicht mehr in der Hand, auch wenn er selbst dieses nur für einen kurzen Zeitraum zur Verfügung stellt. Seine Handlung ist in diesem Fall der unberechtigten Weitergabe des Musikalbums an einen gewerblichen Zwischenhändler vergleichbar, der die Vervielfältigung und weitere Distribution des Musikalbums übernimmt;

Unerheblich ist auch, ob die IP-Adressen nur einem oder-was wahrscheinlicher ist — einer Vielzahl von Anschlussinhabern zuzuordnen ist.

Dass die Ast. nur Rechte an einem Titel auf dem Musikalbum innehat, schließt die Annahme eines gewerblichen Ausmaßes der Rechtsverletzung nicht aus. Es kann insofern dahinstehen, ob auch die Veröffentlichung nur eines Musikstücks eine Rechtsverletzung in gewerblichem Ausmaßdarstellen kann. Denn jedenfalls ist es ausreichend, dass die Rechtsverletzung insgesamt, wie dargelegt, in gewerblichem Ausmaß erfolgt ist.

d) OLG Köln, GRUR-RR 2009, 299 - „Die schöne Müllerin"

Entscheidend ist, dass (die Rechtsverletzung) ein Ausmaß aufweist, wie dies üblicherweise mit einer auf einem gewerblichen Handeln beruhenden Rechtsverletzung verbunden ist. Der Senat hält daher daran fest, dass das Angebot eines kompletten Musikalbums in dessen aktueller Verkaufsphase im Rahmen einer Internettauschbörse ein gewerbliches Ausmaß erreicht.

Ein Album mit klassischer Musik (hier: Lieder von Franz Schubert, gesungen von T. Q.) kann sich auch drei Jahre nach der Erstveröffentlichung in der aktuellen Verkaufsphase befinden, sofern es noch unverändert zum Ausgangspreis veräußert wird (Abgrenzung zu OLG Zweibrücken GRUR-RR 2009, 12, 13 -Internet-Tauschbörse).

e) OLG Zweibrücken, GRUR-RR 2009, 12 - Internet-Tauschbörse (wohl überholt!)

Der Begriff des „gewerblichen Ausmaßes" ist einschränkend dahin auszulegen, dass eine Rechtsverletzung von erheblicher Qualität vorliegen muss.

Auch im Rahmen der Nutzung einer Tauschbörse muss ein Umfang erreicht werden, der über das hinausgeht, was einer Nutzung zum privaten oder sonstigen eigenen Gebrauch entsprechen würde.

Ein einmaliges Herunter- und/oder Hochladen von Dateien kann für sich alleine kein „gewerbliches Ausmaß" begründen, und zwar auch dann nicht, wenn dies in einer Internettauschbörse geschieht. Dem Auskunftsersuchenden obliegt es, eine intensivere Nutzung darzulegen.

Ein bereits drei Monate auf dem Markt befindliches Computerspiel vermag eine besondere Schwere des Verstoßes nicht zu begründen. Wird auf den Einsatz eines Kopierschutzes für das Spiel bewusst verzichtet, nimmt der Rechteinhaber das Anfertigen von Raubkopien in gewissem Ausmaß in Kauf.

f) OLG Frankfurt, GRUR-RR 2009, 296 – Vorratsdatenauskunft

Eine Rechtsverletzung in gewerblichem Ausmaß ist jedenfalls dann gegeben, wenn eine vollständige Spielfilm-DVD drei Monate nach der Erstveröffentlichung im Internet öffentlich zugänglich gemacht wird.

g) OLG Köln, GRUR 2011, 88 - Gestattungsanordnung II

Die öffentliche Zugänglichmachung eines eineinhalb Jahre auf dem Markt befindlichen Musikalbums begründet ohne das Hinzutreten besonderer Umstände kein gewerbliches Ausmaß i.S. von § 101 Abs. 9 UrhG.

f) OLG Schleswig GRUR-RR 2010, 239  - Limited Edition

Das Merkmal einer Rechtsverletzung „gewerblichen Ausmaßes" setzt nicht eine bestimmte Anzahl von einzelnen Rechtsverletzungen, sondern eine Rechtsverletzung von erheblicher Schwere voraus, die über den Bereich einer Nutzung zum privaten Gebrauch hinausgeht.

Bereits ein einmaliges Herauf- und Herunterladen eines Musikalbums in der verkaufsrelevanten Phase kann eine Rechtsverletzung im „gewerblichen Ausmaß" begründen.

g) OLG Köln, 4. 6. 2009     6 W 48/09 (BeckRS 2009/27119) - bei juris

Gewerbliches Ausmaß ist gegeben, wenn das Werk in Neuauflage erschienen ist

f) OLG Köln, 13.4.2010 - 6 W 28/10(BeckRS 2011/02008) und 8.1.2010 - 6 W 153/09

Gewerbliches Ausmaß ist gegeben, wenn das Werk in den TOP 50 der Verkaufscharts platziert ist.

i) OLG Oldenburg, MMR 2010,188 - ein Download

Der einmalige Download eines Musikalbums stellt keine Urheberrechtsverletzung in gewerblichem Ausmaß dar. Dies gilt auch, wenn es sich um ein sehr aktuelles Album handelt.

Der Verdacht, dass das Einstellen für längere Zeit erfolgen sollte, sodass mit mehrfachem Download zu rechnen war, genügt nicht, da hiermit die Grenzen des Wortsinns grundrechtseinschränkend und unter Überschreitung der Verhältnismäßigkeit überschritten würden (diese Auffassung ist nach Auffassung der Kammer abzulehnen; es handelt sich ja nicht nur um den Down-sondern, wie sich auch aus dem zweiten Satz ergibt, um den systembedingten gleichzeitigen Upload)

k) OLG Karlsruhe GRUR 2009, 379 - Datensicherung zur Auskunftserteilung

Eine Rechtsverletzung in gewerblichem Ausmaß ist in der Regel anzunehmen, wenn eine besonders umfangreiche Datei, etwa ein vollständiger Kinofilm, ein Musikalbum oder ein Hörbuch, vor oder unmittelbar nach ihrer Veröffentlichung in Deutschland widerrechtlich im Internet einer unbestimmten Vielzahl von Dritten zugänglich gemacht wird.

I) LG Hamburg 308 O 326/10 4.3.2011

Auch für die Rechtsverletzung, nicht nur für die Tätigkeit des Providers ist als Voraussetzung für den Gestattungsanspruch gem. § 101 Abs. 9 UrhG ein gewerbliches Ausmaß zu fordern (anders als LG Bielefeld, Beschluss vom 2.8.2010, 4a O 744/10).

Dieses kann sich sowohl aus der Anzahl als auch aus der Schwere der Rechtsverletzung ergeben, wobei bei letzterer die Auswirkungen der Verletzungshandlung auf den Rechteinhaber zu berücksichtigen sind.

Das Tatbestandsmerkmal des gewerblichen Ausmaßes dient nach den Materialien aus dem Gesetzgebungsverfahren vor allem dazu, geringfügige Rechtsverletzungen aus dem Anspruch auszuklammern.

Zur Bestimmung der besonderen Schwere ist dabei stets eine Gesamtwürdigung aller maßgeblichen Umstände des Einzelfalles vorzunehmen, wobei eine etwaige Schnell-/Langlebigkeit sowie der kommerzielle Erfolg des Produkts als maßgebliche Indizien heranzuziehen sind.

Handelt es sich bei den Werken um Alben, also mehrere Musikdateien, namhafter Künstler, die im Zeitpunkt der Antragstellung noch zu Preisen angeboten werden, die für einen nicht unerheblichen kommerziellen Erfolg sprechen (€ 7,99 für Album bzw. € 4,98 für mp3 bei Preisen für aktuelle Alben von €14, 99) geht die unbegrenzte Verbreitung an jeden unbekannten Dritten, die durch den Upload erfolgt, über das hinaus, was der privaten Nutzung entspricht.

m) Landgericht Hamburg, 11.03.2009, Az. 308 0 75/09:

Ein gewerbliches Ausmaß liegt danach immer dann vor, wenn der Rahmen des Privaten überschritten wird. Daraus folgt, dass die Anforderungen an die Voraussetzung des gewerblichen Ausmaßes nach der Intention des Gesetzgebers nicht hoch sind. Nach Auffassung der Kammer liegt die Voraussetzung vor, wenn ein Produkt, welches der Rechteinhaber selbst noch kommerziell verwertet, mittels einer Filesharing-Software in Peer-to-Peer- Netzwerken eingestellt ist. Denn das beinhaltet das kostenlose Downloadangebot an jeden anderen Teilnehmer dieses Netzwerks und ist verbunden mit dem eigenen Vorteil, selbst von anderen Teilnehmern kostenlos downloaden zu können. Ein solches Handeln geht deutlich über den Rahmen des Privaten hinaus

n) OLG Hamburg, 5 U 60/09 NJOZ 2010, 1222 –Stadtaffe

Es ist entgegen dem undeutlichen Wortlaut von § 101 Abs. 2 S. 1 UrhG erforderlich, dass ein gewerbliches Ausmaß nicht nur hinsichtlich der Tätigkeit des Internet-Providers (die in jedem Fall vorliegt), sondern auch hinsichtlich der Rechtsverletzung selbst gegeben ist.

Bei dem Tatbestandsmerkmal des gewerblichen Ausmaßes handelt es sich lediglich um eine Bagatellklausel, die geringfügige Rechtsverletzungen aus dem Anspruch auf Auskunft ausklammern soll.

Ein gewerbliches Ausmaß i. S. von § 101 Abs. 2 S 1 UrhG ist jedenfalls dann gegeben, wenn der Verletzer ein kommerzielles Werk innerhalb der ersten Monate seines Erscheinens in einer Internet-Tauschbörse zugänglich macht. Das Werk wird beim Uploaden in einer Tauschbörse einer nahezu unbegrenzten Vielfalt von Personen zur Verfügung gestellt.

Der Verletzer kann und will in dieser Situation nicht mehr kontrollieren, in welchem Umfang von seinem Angebot Gebrauch gemacht wird und greift damit in die Rechte des Rechteinhabers in einem Ausmaß ein, das einer gewerblichen Nutzung entspricht Er strebt auch zumindest mittelbar einen wirtschaftlichen Vorteil im Sinne von Erwägungsgrund 14 der Richtlinie 2004/48/EG an, weil er eigene finanzielle Aufwendungen für den erwünschten Erwerb der von dem Tauschpartner kostenfrei bezogenen Werke erspart.

Da rechtsverletzende Uploads z.B. einzelner Musikalben in der Regel - je nach deren Erscheinungs- bzw. Verfügbarkeitszeitpunkt - zu unterschiedlichen Zeiten erfolgen, werden selbst die Upload-Vorgänge desselben Rechtsverletzers mit an Sicherheit grenzender Wahrscheinlichkeit stets von unterschiedlichen IP-Adressen aus vorgenommen werden, ohne dass der Rechteinhaber von sich aus überhaupt erkennen könnte, ob hinter diesen Adressen jeweils dieselbe natürliche Person auftritt, ist es für den Rechteinhaber faktisch unmöglich, ein über den festgestellten Kommunikationsvorgang hinaus gehendes „gewerbliches Ausmaß" im handels- bzw. strafrechtlichen Sinne im Vorwege als Anspruchsvoraussetzung von § 101 Abs. 2 S. 1 UrhG jemals erfolgreich darlegen zu können.

o) LG Frankenthal, GRUR-RR 2009, 382 -Angebot einer Datei

Hat der Internetnutzer lediglich ein einzelnes Werk zum Download zur Verfügung gestellt, kann im Regelfall nicht von einer Urheberrechtsverletzung im gewerblichen Ausmaß ausgegangen werden.

p) LG Stuttgart 24 O 174/11 5.5.2011 (Gestattungsbeschluss):

Die relevante Auswertungsphase ist bei einem Computerspiel fünf Monate nach Erscheinen noch gegeben; insbesondere bei Verkaufszahlen von über 100 Stück die Woche und (hinsichtlich des Platzes nicht angegebenem) Bestsellerranking bei Amazon.

r) LG Stuttgart 14 O 135/11 1.4.2011 (Ablehnung der Gestattung):

Das Tauschbörsenangebot eines vor 9 Monaten erschienenen Computerspiels, das noch zum Originalpreis verkauft wird und von dem im Verletzungszeitraum durchschnittlich 57 Stück im Monat verkauft werden, das aber nach ca. 6 Monaten die Gewinnzone erreicht hatte, stellt keine Urheberrechtsverletzung in gewerblichem Ausmaß dar.

s) LG Stuttgart 14 O 135/11 4.4.2011 (Nichtabhilfeentscheidung zu r):

Die Tauschbörsen-Teilnahme allein genügt nicht für die Annahme des gewerblichen Ausmaßes, auch das öffentliche Angebot zum Herunterladen einer Datei muss ein Ausmaß der Nutzung erreicht werden, das die private Nutzung übersteigt (unter Verweis auf S. 50 der BT- Drs. - s.o.). Es gilt keine starre zeitliche Grenze, vielmehr kommt es auf sämtliche Umstände des Einzelfalls an. Dafür reicht nicht aus, dass ein Computerspiel - das von der der relevanten Verwertungsphase mit Unterhaltungsmusik zu vergleichen ist, nach wie vor zu einem üblichen Verkaufspreis angeboten wird. Die Verkaufszahlen von 40 % der Durchschnittsniveaus und 57 Produkten pro Monat spricht dagegen, ein Fortdauern der relevanten Verwertungsphase anzunehmen.

t) OLG Stuttgart 4 W 29/11 11.4.2011 (Beschwerdeentscheidung zu den beiden vorangegangenen Beschlüssen)

Es ist ein doppeltes Gewerbsmäßigkeitserfordernis erforderlich, d.h. dass sowohl die Rechtsverletzung (§ 101 Abs. 1 UrhG) als auch die Tätigkeit des Dritten (§101 Abs. 2 UrhG) als Voraussetzung für den Anspruch aus § 101 Abs. 9 UrhG gewerbliches Ausmaß aufweisen müssen. Da die Zahl der Downloads, die ein einzelner Nutzer vorgenommen hat, vor Auswertung der Verkehrsdaten gerade nicht bekannt ist, kommt das erste Kriterium des § 101 Abs. 1, die Anzahl der Rechtsverletzungen von vorneherein nicht in Betracht. Daher kann allein die Art und der wirtschaftliche Wert des Werks, das im Weg des filesharing heruntergeladen wurde, für die Beurteilung der Schwere der Rechtsverletzung herangezogen werden. Dementsprechend ist eine hinreichende Schwere der Rechtsverletzung anzunehmen, wenn eine besonders umfangreiche Datei, etwa ein vollständiger Kinofilm oder ein Musikalbum oder ein Hörbuch vor oder unmittelbar nach ihrer Veröffentlichung bzw. innerhalb ihrer relevanten Verwertungsphase in Deutschland widerrechtlich im Internet öffentlich wahrnehmbar gemacht wird. Allein Anbieten im Internet begründet kein gewerbliches Ausmaß.

u) Landgericht Nürnberg-Fürth, 03.12.2008, Az. 3 O 8208/08:

„Selbst wenn man dieses [gemeint ist: das gewerbliche Ausmaß] verlangen möchte, ist darüber hinaus im Erwägungsgrund 14 der Richtlinie 2004/48 EG die folgende Definition enthalten: „Im gewerblichen Ausmaß vorgenommene Rechtsverletzungen zeichnen sich dadurch aus, dass sie zwecks Erlangung eines unmittelbaren oder mittelbaren wirtschaftlichen oder kommerziellen Vorteils vorgenommen werden; dies schließt in der Regel Handlungen aus, die im guten Glauben von Endverbrauchen vorgenommen werden."

Durch das Hochladen der Datei in einer Tauschbörse erhält der Hochladende die Möglichkeit, wiederum andere Dateien rechtswidrig und kostenlos von anderen Teilnehmern zu erhalten. Damit spart er sich den Preis für den legalen Erwerb der Datei und erhält somit einen wirtschaftlichen Vorteil. Auf die Definition des „gewerblichen Ausmaßes" etwa im StGB u.ä.kann nicht zurückgegriffen werden. Vielmehr ist das Gesetz im Lichte der zugrunde liegenden EU-Richtlinie auszulegen."

4. Die Kammer ist mit den anderen drei beim Landgericht München I bestehenden Urheberstreitkammern der Auffassung, dass allein die öffentliche Zugänglichmachung eines Werkes im Rahmen einer Tauschbörse, unabhängig von der Auswertungsphase grundsätzlich das gewerbliche Ausmaß begründet:

Ausgehend vom Wortlaut „in gewerblichem Ausmaß", der keine gewerbliche Tätigkeit, sondern nur eine Tätigkeit, die einer gewerblichem vom Ausmaß her gleichkommt, verlangt, ist zunächst das Maß der Werknutzung beim Einstellen in eine Tauschbörse zu untersuchen. Dabei zeigt sich, dass das wirtschaftliche Auswertungsinteresse des Berechtigten an dem Werk durch dessen Einstellen in eine Tauschbörse in gleicher Weise in Gefahr gebracht wird, wie in der nicht virtuellen Welt durch die gewerbsmäßige Herstellung und Verbreitung von Raubpressungen. Aber auch in der virtuellen Umgebung werden entsprechende legale Downloadangebote regelmäßig nur gegen Entgelt und daher im gewerblichen Umfang angeboten, da - abgesehen von den bislang noch seltenen allein auf Bekanntheitssteigerung und anschließende Einnahmengenerierung aus Live-Konzerten zielenden kostenfreien Angeboten - die Erzielung der Einnahmen aus den Downloads sichergestellt sein muss, um das eigene Werk nicht wertlos werden zu lassen. Daher handelt derjenige, der Werke in uneingeschränkter digitaler Qualität zum freien Download ins Netz stellt (über Tauschbörse oder Sharehoster) im gleichen gewerblichen Ausmaß wie der Betreiber eines legalen Downloadangebots. Dieses Ergebnis wird auch bei systematischer und teleologischer Auslegung bestätigt.

a) Die Teilnahme an einer illegalen Tauschbörse ist die Teilnahme an einem System, mit dem ein ungeheuerer Multiplikationseffekt erzielt wird:

Dabei kann dahinstehen, ob die Angaben des Bundesverbandes Musikindustrie über das Gesamtvolumen illegal heruntergeladener Songs mit einem Wert von 4 Milliarden (Verkaufspreis) in 2009, wobei der Verband davon ausgeht, dass nur etwa 10 bis 20 % der Heruntergeladenen Stücke auch Umsatz erzielt hätten und den Schaden dadurch auf etwa 400 Millionen bis knapp eine Milliarde Euro beziffert, zutrifft (Dr. Florian Drücke, Leiter Recht und Politik beim BVMI, Interview vom 5. Oktober 2010).

Nach einer neuen britischen Studie (Technical report: An Estimate of Infringing Use of the Internet January 2011- Version 1.8 Envisional Ltd, Betjeman House, 104 Hills Road, Cambridge, CB2 1LQ) war weltweit 23,76 % des Datenverkehrs im Internet urheberrechtsverletzend, wobei wegen Problemen der Feststellung dieser Eigenschaft Pornografie ausgenommen war. Davon entfielen auf das Fileshare-System Bittorrent allein 17, 9 % des gesamten Internet-Datenverkehrs, davon sind geschätzt 63,7 % nichtpornografischer urheberrechtsverletzender Datenverkehr, 35,8 % pornografischer, sodass geschätzt 98,8 % des Bittorrent -DatenVerkehrs illegal sei. Beim System e.donkey (2,33 % des gesamten Datenverkehrs) wurden 98,8 und bei Gnutella (1,84 %) - hier nur den nichtpornografischen Datenverkehr betreffend - 94,2 des Datenverkehrs als verletzend eingeschätzt. Auch wenn die Studie - wie wohl immer in derartigen Fällen - von interessierten Rechteinhabern in Auftrag gegeben worden sein dürfte, können nach Auffassung der Kammer jedenfalls die Größenordnungen der Entscheidung zugrunde gelegt werden. Die Kammer hat daher derzeit von der Erholung eines Sachverständigengutachtens über den Multiplikationseffekt, von Uploads in illegalen Tauschbörsen abgesehen.

Bei derartigen Umfangen stellt die Teilnahme auch nur durch kurze Uploads einzelner Werke, die dadurch unkontrollierbar weiter verbreitet werden, nach Auffassung der Kammer alleine schon eine Handlung dar, die immer gewerbliches Ausmaß annimmt.

b) Bei teleologischer und systematischer Auslegung ist zu berücksichtigen, dass die Aufnahme der Auskunftsansprüche gegen Dritte, insbesondere Telekommunikationsprovider gemäß § 101 Abs. 2 und 9 UrhG in das Gesetz nicht zuletzt dazu dienen sollte, den Zustand der faktischen Rechtlosstellung der Urheber- und Nutzungsrechtsinhaber durch den anonymen Tausch ihrer Werke im Internet zu beenden. Das Gesetz sollte einer effektiven Durchsetzung der Schutzvorschriften des Urhebergesetzes dienen. Dabei ist zu beachten, dass die meisten Leistungsschutzrechte des Urhebergesetzes für 50 Jahre ab Erbringung der Leistung Schutz gewähren, die Urheberrechte sogar bis 70 Tage nach dem Tod des Urhebers. Es würde dieser Systematik widersprechen, die Vorschrift so auszulegen, dass Werke im Internet faktisch nur für 1 Jahr ab Erstveröffentlichung oder maximal für wenige Jahre durchsetzbaren Schutz genießen und anschließend zum gefahrlosen Tausch für jedermann freigegeben sind. Denn dadurch würden diese Rechte für den immer wichtiger werdenden Bereich der Onlinenutzung schon nach kurzer Zeit nur noch auf dem Papier stehen und damit zugleich auch für eine Auswertung über körperliche Werkstücke weitgehend uninteressant werden.

Die Kammer nimmt insoweit ergänzend Bezug auf die Ausführungen des OLG Hamburg,-Stadtaffe, a.a.O., S. 1224 f., Il 1 a )dd)-ee):

dd) Schließlich bestätigt auch eine Kontrollüberlegung die Richtigkeit der hier vertretenen Auffassung. Ausgangspunkt der in § 101 Abs. 2 UrhG normierten Auskunftspflicht des Providers ist die Erkenntnis, dass es dem Rechteinhaber gerade wegen der Zuteilung dynamischer IP-Adressen nicht aus eigener Kraft möglich ist, den Rechtsverletzer zu ermitteln und in Anspruch zu nehmen. Denn anders als fest zugewiesene statische IP-Adressen werden dynamische IP-Adressen von dem Provider bei jedem Verbindungsvorgang neu verteilt, so dass auch nur dieser erkennen kann, welcher natürlichen Person bzw. welchem Anschlussinhaber zu welchem Zeitpunkt welche Adresse zur Verfügung gestellt worden ist. Da rechtsverletzende Uploads z.B. einzelner Musikalben in der Regel - je nach deren Erscheinungs- bzw. Verfügbarkeitszeitpunkt - zu unterschiedlichen Zeiten erfolgen, werden selbst die Upload-Vorgänge desselben Rechtsverletzers mit an Sicherheit grenzender Wahrscheinlichkeit stets von unterschiedlichen IP-Adressen aus vorgenommen werden, ohne dass der Rechteinhaber von sich aus überhaupt erkennen könnte, ob hinter diesen Adressen jeweils dieselbe natürliche Person auftritt. Vor diesem Hintergrund ist es für den Rechteinhaber faktisch unmöglich, ein über den festgestellten Kommunikationsvorgang hinaus gehendes „gewerbliches Ausmaß" im handels- bzw. strafrechtlichen Sinne im Vorwege als Anspruchsvoraussetzung von § 101 Abs. 2 UrhG jemals erfolgreich darlegen zu können (so auch: OLG Karlsruhe, GRUR-RR 2009, 379, 382 -Datensicherung zur Auskunftserteilung). Denn hierfür müsste er zunächst diejenigen Informationen besitzen, um deren Herausgabe er die Ag. gerade erst bitten muss. Dementsprechend würde bei einem derartigen Verständnis der Sinn und Zweck von §101 UrhG erkennbar leer laufen, so dass hiervon nicht ausgegangen werden kann (vgl. BT-Dr 16/5048, S. 59). Andernfalls müsste unterstellt werden, dass der Gesetzgeber eine vollständig sinnlose Regelung geschaffen hat. Gerade im Hinblick hierauf hat der Bundestag das zunächst vorgesehene (ungeeignete) Merkmal des „geschäftlichen Verkehrs" durch das Merkmal des „gewerblichen Ausmaßes" ersetzt.

ee) Soweit die Ag. die Auffassung vertritt, die erforderliche „Schwere" der Rechtsverletzung ergebe sich nicht, weil der Ast. kein wesentlicher Schaden im Zusammenhang mit Filesharing entstehe, vermag diese Argumentation den Senat nicht zu überzeugen. Der Senat geht vielmehr davon aus, dass immer dann, wenn andernfalls gegen Entgelt zu erwerbende attraktive kommerzielle Produkte im Internet. von Dritten ohne Einwilligung des Rechteinhabers kostenlos zur Verfügung gestellt werden, dem Berechtigten hierdurch zumindest auch potenzielle Käufer verloren gehen. Dieser Einschätzung steht auch nicht die von der Ag. eingereichte empirische Studie von Oberholzer/Strumpf entgegen. Denn die Autoren weisen in ihrer Zusammenfassung daraufhin, dass Filesharing jedenfalls einen kleinen Anteil am Rückgang verkaufter Tonträgern verursacht. Der Versuch, aus derartigen Ergebnissen bereits eine Unzulässigkeit der Auskunftspflicht ableiten zu wollen, verfehlt die mit der Novellierung von § 101 UrhG verfolgten gesetzgeberischen Intentionen. Auch kommt es für die „Schwere der Rechtsverletzung" entgegen der Auffassung der Ag. auch nicht auf den Einzelverkaufspreis eines einzigen Tonträgers an, sondern es ist auf diejenigen (kumulierten) Umsätze als Verluste abzustellen, die der Ast. durch die vielfältig möglichen kostenlosen Downloads infolge der Zurverfügungstellung in einem Filesharing-System insgesamt entstehen (können).

c) Die Kammer sieht dabei durchaus, dass bereits im Gesetzgebungsverfahren wie auch bei den meisten der einschlägigen Entscheidungen, die oben unter 3. wiedergegeben sind, bei der Diskussion von Kriterien für das gewerbliche Ausmaß auf einen „Wert" der verletzten Rechte abgestellt wurde. Die Diskussion darf - wie einleitend gezeigt wurde - aber nicht allein auf diesen Wert verkürzt werden, da andernfalls aus einem bloßen im Rahmen der Gesetzesbegründung gebildeten Fallbeispiel (zitiert unten unter d) eine in der Sache weder unter wortsinngemäßer noch systematischer oder teleologischer Auslegung zu rechtfertigende faktische Beschränkung der gesetzlichen Schutzdauern hergeleitet würde.

aa) Wie etwa insbesondere die Entscheidungen der Kölner, Stuttgarter, und teilweise auch der Hamburger Gerichte zeigen, kann es hier wegen der vielfaltigen Gründe für den Erfolg von im Internet über Tauschbörsen verbreiteten Werken zu immer neuen Konstellationen kommen, in denen aus diesem Grund über das gewerbliche Ausmaß bei der Verletzung gestritten werden kann: Der Tod eines Künstlers kann ebenso zu einem Wiederaufleben der Aktualität führen wie das Erscheinen einer neuen Folge einer Filmserie, ein Preis auf einem Filmfestival oder ein Stilrevival als Modeerscheinung (Aufnahmen der Comedian Harmonists dürften heute häufiger gefragt sein als in den siebziger Jahren).

bb) Auch nur auf den Preis abzustellen, scheint nicht immer sinnvoll, da etwa klassische Jazzaufnahmen aus den vierziger und fünfziger Jahren langfristig wenn auch nicht in großem Umfang und nicht zu hohen Preisen gefragt sein dürften. Dasselbe gilt für Filmklassiker und inzwischen auch (alte und neue) TV-Serien. Auch wenn die Praktikabilität einer gesetzlichen Regelung kein Kriterium für deren Auslegung sein kann, ist doch darauf hinzuweisen, dass eine Prüfung des gewerblichen Ausmaßes etwa an Hand der Entwicklung der Umsatzzahlen der letzten 18 Monate bei noch gut laufenden Tonträgern angesichts der Fallzahlen, in denen die Gestattungsanträge gem. § 101 Abs. 9 UrhG anfallen, in der Praxis zu erheblichen Verzögerungen bei der Bearbeitung, damit angesichts der kurzen Speicherungszeiten zumindest einiger Provider zu einer Beschränkung der Rechteinhaber auf Gestattungsanträgen nur bezüglich Neuerscheinungen und damit zu einer fehlenden Rechtsschutz gerade bei langfristig erfolgreichen Werken führen müssten.

cc) Auf die Auswertungserlöse abzustellen scheint aber auch deshalb problematisch, weil bei Tonträgern und auch Bildtonträgern, die nicht den breiten Geschmack treffen, relativ geringe Umsätze oft schon eine relativ großen Erfolg in einem kleinen Marktsegment darstellen können und damit - bezogen auf diesen Markt - durchaus von einem deutlichen Überschreiten der Bagatellschwelle gesprochen werden muss.

dd) Zu berücksichtigen ist insbesondere, dass in den Materialien zu § 101 Abs. 9 UrhG zwar als Hauptanwendungsfall für die Gestattung die Tauschbörsenteilnahme genannt ist, die Vorschrift aber durchaus auch auf andere Formen der Rechtsverletzung im Internet, etwa den Abruf von illegalen Inhalten von Sharehostern wie Rapidshare anwendbar ist, bei denen nicht - wie hier - zwangsläufig ein Upload der vom Teilnehmer heruntergeladenen Inhalte erfolgt. Auch die Einstellung von Fotografien in der üblichen geringen Auflösung auf einer privaten Website stellt zwar ein öffentliches Zugänglichmachen dar. Jedenfalls diese Nutzung wäre aber keine Verletzung im gewerblichen Ausmaß, da damit kein explizites Downloadangebot verbunden ist und derartige Verwendungen auf Websiten auch legal nicht nur in gewerblichem Umfang erfolgen.

d) Im Ergebnis kann aus der Passage der Gesetzesbegründung

Für den Fall der Rechtsverletzung im Internet bedeutet dies, dass eine Rechtsverletzung nicht nur im Hinblick auf die Anzahl der Rechtsverletzungen, also etwa die Anzahl der öffentlich zugänglich gemachten Dateien, ein „gewerbliches Ausmaß" erreichen kann, sondern auch im Hinblick auf die Schwere der beim Rechtsinhaber eingetretenen einzelnen Rechtsverletzung. Letzteres kann etwa dann zu bejahen sein, wenn eine besonders umfangreiche Datei, wie ein vollständiger Kinofilm oder ein Musikalbum oder Hörbuch, vor oder unmittelbar nach ihrer Veröffentlichung in Deutschland widerrechtlich im Internet öffentlich zugänglich gemacht wird (BT Drucksache 16/8783, S. 50)

eine Beschränkung des Auskunftsanspruchs betreffend die illegale Auswertung von Werken in Tauschbörsen auf einen vergleichsweise geringen Zeitraum nicht hergeleitet werden. Eine solche Auslegung ist weder zwingend, da die Begründung selbst nicht in Gesetzeskraft erwächst, sondern nur ein Indiz für den im Rahmen der vorzunehmenden teleologischen Auslegung zu ermittelnden Gesetzeszweck darstellt; noch ist sie vorliegend geboten, da aus einem - zudem nicht explizit auf Tauschbörsenfälle beschränkten - Fallbeispiel allein nicht der Wille hergeleitet werden kann, Rechteinhaber bereits nach kurzer Zeit gegenüber derart weitreichenden und seine Rechte weitgehend aushöhlenden Nutzungen wie dem Downloadangebot in einer jedermann zugänglichen Tauschbörse faktisch rechtlos zu stellen.

Eine derartige Einschränkung lässt sich auch nicht aus der Tatsache rechtfertigen, dass vorliegend das Eigentumsgrundrecht der Rechteinhaber mit dem zugunsten der Anschlussinhaber geschützten Telekommunikationsgeheimnis kollidiert. Hätte der Gesetzgeber das Eigentumsrecht der Urheberrechtsinhaber in der Weise einschränken wollen, dass dieses im Onlinebereich entgegen der gesetzlichen Schutzfristenregelung bereits nach kurzer Zeit nicht mehr durchsetzbar sein sollte, hätte er eine derart intensive Grundrechtsbeschränkung im Gesetzestext selbst regeln und als solche kenntlich machen müssen (Art. 19 Abs. 1 Satz 2 GG). Jedenfalls hat der Gesetzgeber allein mit der Erwähnung eines Beispielsfalls keine abschließende eigene Güterabwägung vorgenommen, sondern diese der Rechtsprechung zur Ausgestaltung überlassen. Bei dieser Abwägung ist zu berücksichtigen.

Keines der betroffenen Grundrechte (Recht auf informationelle Selbstbestimmung des Anschlussinhabers auf der einen und Eigentumsrecht des Urheberrechts- bzw. Nutzungsrechtsinhabers auf der anderen Seite) genießt per se Vorrang vor dem anderen. Im Rahmen der damit gebotenen Verhältnismäßigkeitsabwägung ist daher entscheidend das Maß der jeweiligen Beeinträchtigung der Grundrechte zu beurteilen. Dabei zeigt sich, dass das Eigentumsrecht bei Verweigerung der Auskunft faktisch leer läuft, da der Rechteinhaber ohne Aufhebung der Anonymität im Netz keine Möglichkeit hat, die Verletzung seiner Rechte im Onlinebereich und damit einhergehend auch die Aushöhlung seiner Absatzchancen sowohl im Online- aber auch im klassischen Absatzmarkt über Bild- bzw. Tonträger zu unterbinden. Umgekehrt wird das Recht auf informationelle Selbstbestimmung nur punktuell und zielgenau dort beeinträchtigt, wo es zur Begehung von Rechtsverletzungen ausgenutzt worden war. Denn der Auskunftsmechanismus nach § 101 Abs. 2 und 9 UrhG setzt ja die Darlegung und Glaubhaftmachung einer Rechtsverletzung voraus und erlaubt Auskunft nicht generell, sondern nur für den Zeitraum der Rechtsverletzung. Damit wird das Recht auf informationelle Selbstbestimmung nicht flächendeckend oder gar im Vorfeld zu befürchtender Verstöße beeinträchtigt, sondern nur reaktiv hinsichtlich der Zeitpunkte, in denen über den Anschluss Rechtsverletzungen begangen und dokumentiert wurden. Zudem ist er beschränkt auf Fälle, in denen das Telekommunikationsmittel unmittelbar als Tatwerkzeug eingesetzt wurde und erstreckt sich nicht auf Fälle, in denen Erkenntnisse aus der Telekommunikation zur Verhinderung oder Aufklärung von Rechtsverletzungen in anderen Bereichen eingesetzt werden sollen. Der Grundrechtseingriff ist damit wesentlich geringer als bei Maßnahmen der Telekommunikationsüberwachung im Gefahrenabwehrbereich oder bei der Strafverfolgung.

Zusammenfassend ist die Offenlegung von Namen und Anschrift des Anschlussinhabers nicht nur geeignet zur Durchsetzung des Eigentumsrechts, sondern auch erforderlich, da sie die einzige Möglichkeit der Aufklärung bietet und den Verletzten sonst rechtlos lässt.

Bei einer Verhältnismäßigkeitsprüfung der drohenden Grundrechtseingriffe im engeren Sinne wiegt in der vorliegenden Konstellation der Eingriff in das Recht auf informationelle Selbstbestimmung durch Offenlegung des Anschlussinhabernamens ausschließlich (a) im Nachhinein (b) für eine über den Anschluss selbst begangene Rechtsverletzung (c) beschränkt auf den Zeitraum der Verletzung, die (d) angesichts des enormen Multiplikationseffektes der Verbreitung über eine Tauschbörse außerordentlich intensiv wirkt, nicht so schwer wie die mit der Wahrung der Anonymität einhergehende faktische Verweigerung des Eigentumsrechts. Ebenfalls in die Abwägung einzubeziehen ist die Überlegung, dass der Eingriff in das Recht auf informationelle Selbstbestimmung im Regelfall den Handelnden oder als Störer Verantwortlichen trifft, während der durch die Handlung im Falle der Auskunftsverweigerung faktisch enteignete Nutzungsrechtsinhaber keine Verantwortung für die Einstellung seines Werkes in die Tauschbörse trägt.

e) Im vorliegenden Fall hat die Beschwerdeführerin die Richtigkeit der nachvollziehbar durch entsprechende Screenshots belegten Angaben der Beteiligten zu 1) über die Preise und die Tatsache des erstmaligen Erscheinens des Films auf DVD weniger als 1/2 Jahr vor der Verletzung durch die Beschwerdeführerin nicht bestritten. Allein diese Umstände rechtfertigen auch nach der Kölner Rechtsprechung, auf die sich die Beschwerdeführerin ausdrücklich bezieht, die Annahme des gewerblichen Ausmaßes. Auf die Tatsache, dass die Beschwerdeführerin, was sich aus der zeitlich nur einige Wochen danach liegenden weiteren Rechtsverletzung an einem Album ergibt, das weniger als ein halbes Jahr vorher neu aufgelegt worden war, mehrfach mit Rechtsverletzungen über Tauschbörsen in Erscheinung getreten ist, kommt es damit nicht mehr an.

5. Die Kammer kann die Frage, ob im Rahmen von § 101 Abs. 2 UrhG tatsächlich ein doppeltes Gewerbsmäßigkeitserfordernis besteht, oder ob entsprechend dem Wortlaut „unbeschadet von Absatz 1" die Drittauskunft nur ein gewerbliches Ausmaß der Handlungen des Dritten voraussetzt (vgl. Landgericht Bielefeld, Entscheidung vom 11.02.2009, Az. 4 OH 8/09), damit ebenfalls offen lassen.