LAG Rheinland-Pfalz, Urteil vom 28.09.2010 - 3 Sa 151/10
Fundstelle
openJur 2012, 135134
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Tenor

Auf die Berufung des Beklagten wird das Urteil des Arbeitsgerichts Mainz - Auswärtige Kammern Bad Kreuznach - vom 23.02.2010 - 6 Ca 1240/09 - wie folgt abgeändert:

Die Klage wird abgewiesen.

Die Kosten des Rechtsstreits werden der Klägerin auferlegt.

Der Streitwert des Berufungsverfahrens wird auf EUR 12.500,00 festgesetzt.

Die Revision wird zugelassen.

Tatbestand

Mit dem "Anstellungs-Vertrag" vom 23.08.1999 wurde die Klägerin von der (damaligen) L. Aktiengesellschaft mit Wirkung vom 01.11.1999 ("unter Fortführung des seit dem 01.01.1999 bestehenden Arbeitsverhältnisses") "im Betriebsteil L. B.K. als Reiseverkäuferin eingestellt" [Anm.: "L." bedeutet L.-Technik-Center]. Durch formwechselnde Umwandlung der L. Aktiengesellschaft gemäß Umwandlungsbeschluss vom 13.12.2005 entstand in der Folgezeit die L. GmbH, die spätere Insolvenzschuldnerin (vgl. Handelsregisterauszug des Amtsgerichts Fürth HRB 00000, Bl. 296 f. d.A.). Mit dem Beschluss des Amtsgerichts Essen vom 01.09.2009 - 000 IN 000/09 - wurde über das Vermögen der L. GmbH (Insolvenzschuldnerin) das Insolvenzverfahren eröffnet. Gleichzeitig wurde der Beklagte zum Insolvenzverwalter ernannt (Beschluss vom 01.09.2009, Bl. 12 f. d.A.). Im L. B.K. wurden vorwiegend technische Geräte an Endkunden verkauft.

Die von der Klägerin auf ihrem Arbeitsplatz im L. B.K. ausgeübte Tätigkeit bestand (allerdings) in dem Verkauf bzw. in der Vermittlung des Verkaufs von Reisen bzw. der Vermittlung von Reiseleistungen. Nach näherer Maßgabe des Geschäftsbesorgungsvertrages vom 20.06.2008 (bzw. 20.08.2008; Bl. 268 ff. d.A.), den die L. GmbH unter Beteiligung von T. Touristik GmbH mit der N. Urlaubswelt GmbH & Co. KG (folgend: N.) abgeschlossen hatte, bediente sich die N. als Haupt-Reiseagentur der L. GmbH als Unteragentur. In Ziffer 3 - Vertragsgegenstand - heißt es u.a.:

"... Ein Geschäftsbesorgungsvertrag kommt somit zwischen N. und L. zustande, ein Vermittlungsvertrag zwischen L. und den jeweiligen Endkunden

sowie

ein Reiseagenturvertrag zwischen der N. und dem jeweiligen Veranstalter/Leistungsträger".

In Ziffer 4 - "Pflichten von N." - des Vertrages vom 20.06.2008 heißt es u.a., dass N. L. die entsprechenden Buchungsterminals kostenfrei zur Verfügung stellt und dass N. L. mit Prospektmaterial, Werbematerialien, Katalogen und sonstigen erforderlichen Unterlagen angemessen und rechtzeitig versorgen wird.

Im Übrigen wird auf den Pflichtenkatalog zu Ziffer 4 des Vertrages verwiesen (Bl. 270 f. d.A.).

Die "Pflichten von L." werden in Ziffer 5 des Vertrages vom 20.06.2008 geregelt (s. dazu im Einzelnen Bl. 271 ff. d.A.).

In Ziffer 6 des Vertrages wird die "Rolle des N.-Außendienstes" geregelt (s. dazu Bl. 273 d.A.). Gemäß Ziffer 10 des Vertrages vom 20.06.2008 trat das durch diesen Vertrag begründete Vertragsverhältnis am 01.05.2008 in Kraft. Erstmals kündbar war bzw. ist das Vertragsverhältnis zum 31.10.2011.

Mit dem Schreiben vom 24.09.2009 (K 9 = Bl. 310 d.A.) wurde der T. C. Touristik GmbH (von Seiten des Beklagten bzw. in dessen Vollmacht) mitgeteilt, "dass der Insolvenzverwalter in den oben genannten Vertrag" [Anm.: gemeint ist der Geschäftsbesorgungsvertrag] "nicht eintritt und dessen Erfüllung gem. § 103 InsO ausdrücklich ablehnt".

Soweit es um die sogenannten "Reiseschalter" in den L.-Technik-Centern (L.) geht, werden im Bescheid der Struktur- und Genehmigungsdirektion Nord, K., vom 19.07.2010 (Bl. 263 ff. d.A. = Bescheid S. 2 = Bl. 264 d.A.) Ausführungen einer Rechtsanwältin K. (Stellungnahme "im Auftrag des Insolvenzverwalters") sinngemäß wie folgt wiedergegeben:

Zwar habe es mit Wirkung zum 01.01.2005 einen Verkauf der eigenständigen Reisebüroeinheiten des Teilbereichs der ReiseL. an die N. Urlaubswelt GmbH & Co. KG gegeben. Gegenstand dieses Verkaufs wäre jedoch nur der Betriebsteil Reise L. mit den einzelnen Reisebüroeinheiten gewesen. Die Reiseschalter in den L.-Technik-Centern hätten nicht zur Reise L. gehört und seien damit nicht Bestandteil des Kauf- und Übertragungsvertrages zwischen der damaligen L. AG und der N. Urlaubswelt GmbH & Co. KG gewesen. Das Arbeitsverhältnis mit Frau C. [Anm.: der Klägerin des vorliegenden Verfahrens] wäre vom damaligen Betriebsübergang nicht erfasst worden.

Neben anderen Unterlagen wurde der Bescheid vom 19.07.2010 von der Klägerin ebenso zur Gerichtsakte gereicht wie die an verschiedene Adressaten gerichtete Email (Bl. 201 d.A.) mit der Absenderangabe k.h.@L..de .

In dieser Email heißt es u.a.:

" ... Basierend auf dem Vertrag über den Verkauf der Reise-L. an N. in 2005 hat ein Arbeitsteam folgende Regeln der Zusammenarbeit nochmals explizit ausgearbeitet, die ab sofort umzusetzen sind: ...".

Weiter heißt es in dieser Email u.a.:

Unter Ziffer 2: "Die Distriktleiter der N.-Urlaubswelt (N.) sind fachliche Vorgesetzte der Reise-Mitarbeiter im L." und

unter Ziffer 3: "Der Filialleiter (ehemals L.-Leiter) hat die Urlaubsplanung der Reise-Mitarbeiter mit dem N.-Distriktleiter unter Berücksichtigung der Hauptbuchungsmonate vorzunehmen".

Auf den weiteren Inhalt der Email (Bl. 201 d.A.) wird verwiesen.

Unter dem Datum des 22.09.2009 vereinbarte der beklagte Insolvenzverwalter mit dem Gesamtbetriebsrat der L. GmbH den aus Bl. 44 ff. d.A. - auszugsweise - ersichtlichen Interessenausgleich (Anlage B 1). Hinsichtlich der "L." heißt es dort auf S. 2 in § 2 Ziffer 1 (= Bl. 45 d.A.) u.a., dass es sich dabei um von der Insolvenzschuldnerin unterhaltene Ladenlokale handele, in denen vorwiegend technische Geräte an Endkunden verkauft würden. Wörtlich heißt es dann auf Seite 3 unter § 2 Ziffer 2a des Interessenausgleichs (= Bl. 46 d.A.):

"Der Insolvenzverwalter wird 107 von 109 L. , in denen 1022 Arbeitnehmer beschäftigt sind, bis spätestens zum 31.12.2009 ersatzlos stilllegen. Die zu schließenden L. sind in Anlage 1 zu diesem Interessenausgleich unter Angabe des jeweiligen Schließungstermins, der bis zum 31.12.2009 variiert, aufgelistet. Ab Eröffnung des Insolvenzverfahrens werden zu diesem Zwecke die entsprechenden Mietverträge über die Immobilien der zu schließenden L. von dem Insolvenzverwalter spätestens zum 31.12.2009 gekündigt und noch unverkaufte Waren veräußert ...".

In § 4 - Personelle Konsequenzen der Betriebsänderungen im Einzelnen - des Interessenausgleichs (dort S. 70 unter Ziffer 1 = Bl. 52 d.A.) heißt es u.a.:

"... Die zu kündigenden Arbeitnehmer sind namentlich in der Anlage 2 zu diesem Interessenausgleich benannt. Die Parteien sind darüber einig, dass freie Arbeitsplätze, auf welchen die betroffenen Arbeitnehmer der bezeichneten L. weiterbeschäftigt werden könnten, im Unternehmen der Insolvenzschuldnerin nicht bestehen. Die Parteien stimmen ferner überein, dass eine Sozialauswahl nicht durchzuführen ist ...".

Nach näherer Maßgabe der in § 5 - Mitteilung des Gesamtbetriebsrats gemäß § 17 Abs. 2 KSchG - des Interessenausgleichs (dort S. 73 = Bl. 55 d.A.) enthaltenen Regelungen sind sich die Parteien des Interessenausgleichs darüber einig, "dass der Gesamtbetriebsrat noch im Rahmen der Interessenausgleichsverhandlungen umfassend gemäß § 17 Abs. 2 KSchG unterrichtet und beteiligt worden ist". Weiter heißt es dort:

"Die Parteien sehen das Konsultationsverfahren gemäß § 17 Abs. 2 KSchG damit als abgeschlossen an".

In der "Anlage 1 zum Interessenausgleich vom 23.09.2009" wird die Filiale B.K. unter dem Schließungs-Termin 31.12.2009 und einer dort angegebenen Mitarbeiterzahl von 12 aufgeführt (s. Bl. 60 d.A.). In der Anlage 2 zum Interessenausgleich ("Namensliste gem. § 125 InsO Bereich L."; Bl. 62 f. d.A.) wird neben 10 anderen Arbeitnehmern des L. B.K. namentlich auch die Klägerin aufgeführt.

Unter dem Datum 22.09.2009 vereinbarte der Beklagte als Insolvenzverwalter mit dem Gesamtbetriebsrat den aus Blatt 64 ff. der Akte ersichtlichen Sozialplan (Anlage B 4). In § 1 - Geltungsbereich - des Sozialplanes heißt es bei Ziffer 1 u.a., dass der Sozialplan personell für alle Arbeitnehmer der von der Insolvenzschuldnerin unterhaltenen Betriebe gelte, in denen Betriebsräte gewählt seien und deren Betriebsräte den Gesamtbetriebsrat durch Delegationsbeschluss zur Verhandlung und zum Abschluss eines Sozialplans bevollmächtigt haben.

Mit dem Schreiben vom 25.09.2009 (Bl. 8 d.A.) kündigte der Beklagte der Klägerin unter Bezugnahme auf § 113 InsO zum 31.12.2009. Diese Kündigung ist vorliegend ebenso streitgegenständlich wie die Kündigung vom 26.11.2009, die der Beklagte der Klägerin ebenfalls unter Bezugnahme auf § 113 InsO zum 28.02.2010 erklärt hat (Kündigung vom 26.11.2009, Bl. 74 d.A.). Die Kündigungsschutzklage vom 15.10.2009 (gegen die ihr am 26.09.2009 zugegangene Kündigung vom 25.09.2009) hat die Klägerin vorab per Telefax am 15.10.2009 bei dem Arbeitsgericht eingereicht (s. gerichtlicher Eingangsstempel, Bl. 1 d.A.) Ebenfalls vorab per Telefax eingereicht hat die Klägerin den klageerweiternden Schriftsatz vom 16.12.2009 (gerichtet gegen die ihr am 27.11.2009 zugegangene Kündigung vom 26.11.2009). Der Eingangsstempel des Arbeitsgerichts weist als Eingangszeit "16.12. 14:55" (Dat./Uhrz.) aus (s. Bl. 70 d.A.).

Unter dem Datum 23.11.2009 hat der Beklagte mit dem Gesamtbetriebsrat der L. GmbH einen (weiteren) Interessenausgleich abgeschlossen (s. dazu Bl. 85 ff. d.A.).

Vor dem Arbeitsgericht Mainz - Auswärtige Kammern Bad Kreuznach - hat die Klägerin in dem Rechtsstreit - 7 Ca 215/10 - wegen der weiteren Kündigung vom 26.02.2010 (erklärt zum Kündigungstermin "31.05.2010") gegen den Beklagten als Insolvenzverwalter eine Kündigungsschutzklage erhoben, - gegen die N. Urlaubswelt GmbH & Co. KG hat sie in jenem Rechtsstreit - 7 Ca 215/10 - eine allgemeine Feststellungsklage dahingehend erhoben, dass das mit der L. GmbH begründete Arbeitsverhältnis mit unveränderten Arbeitsbedingungen mit der N. Urlaubswelt GmbH & Co. KG (der dortigen Beklagten zu 2) fortbesteht.

Im vorliegenden Verfahren hat das Arbeitsgericht mit Urteil vom 23.02.2010 - 6 Ca 1240/09 - festgestellt, dass das klägerische Arbeitsverhältnis weder durch die Kündigung vom 25.09.2009 noch durch die Kündigung vom 26.11.2009 aufgelöst worden sei oder werde. Zur näheren Darstellung (insbesondere) des (erstinstanzlichen) Sach- und Streitstandes im Übrigen wird gemäß § 69 Abs. 2 ArbGG Bezug genommen auf den Tatbestand des Urteils vom 23.02.2010 - 6 Ca 1240/09 - (dort S. 2 ff. = Bl. 117 ff. d.A.). Das Arbeitsgericht hat sein Urteil vom 23.02.2010 damit begründet, dass es an der gemäß § 102 Abs. 1 BetrVG notwendigen Anhörung des Betriebsrates fehle. Der Beklagte habe den Betriebsrat am Stammsitz anhören müssen. Da er dies - unstreitig - nicht getan habe, seien die Kündigungen unwirksam.

Gegen das ihm am 03.03.2010 zugestellte Urteil vom 23.02.2010 - 6 Ca 1240/09 - hat der Beklagte am 01.04.2010 Berufung eingelegt und diese am 31.05.2010 (innerhalb verlängerter Berufungsbegründungsfrist; s. dazu den Verlängerungsbeschluss vom 28.04.2010, Bl. 151 d.A.) mit dem Schriftsatz vom 31.05.2010 begründet. Zwecks Darstellung aller Einzelheiten der Berufungsbegründung wird auf den Schriftsatz vom 31.05.2010 (Bl. 154 ff. d.A.) verwiesen. Ergänzende Äußerungen des Beklagten erfolgten mit den Schriftsätzen des Beklagten vom 14.07.2010 (Bl. 234 ff. d.A.) sowie mit den Schriftsätzen vom 11.08.2010 (Bl. 286 ff. d.A.) und vom 22.09.2010 (Bl. 311 ff. d.A.), worauf ebenfalls zwecks Darstellung aller Einzelheiten verwiesen wird.

In der Berufungsbegründung vertritt der Beklagte u.a. die Auffassung, dass die Klägerin zumindest die Klagefrist bezüglich der ersten Kündigung vom 26.09.2009 (gemeint wohl: 25.09.2009) nicht gewahrt habe. Bezüglich des klageerweiternden Kündigungsschutzantrages (vom 16.12.2009) bestreitet der Beklagte vorsorglich die Einhaltung der Klagefrist.

Unter Bezugnahme auf das Vorbringen der Klägerin in dem weiteren Kündigungsrechtsstreit - 7 Ca 215/10 - (Arbeitsgericht Mainz; Kündigung vom 26.02.2010) bringt der Beklagte vor, dass der von der Klägerin (im erstinstanzlichen Verfahren - 6 Ca 1240/09 - "kursorisch geschilderte Betriebsübergang" nicht etwa im 4. Quartal 2009, sondern bereits am 01.01.2005 stattgefunden habe. Der Beklagte verweist auf die Kündigungsschutzklage (- 7 Ca 215/10 -) der Klägerin vom 15.03.2010 (Kopie Bl. 190 ff. d.A.). Der Beklagte bestreitet, dass zwischen der Klägerin und ihm überhaupt jemals ein Arbeitsverhältnis bestanden habe. Der Betriebsübergang zum 01.01.2005 sei dem Beklagten "bis dato unbekannt" gewesen. Sofern doch ein Arbeitsverhältnis zwischen den Parteien bestanden hätte, wäre dieses durch die Kündigung des Beklagten "vom 26.09.2009", - spätestens jedoch durch die Kündigung des Beklagten vom 26.11.2009 aufgelöst worden.

An § 102 BetrVG würden die beiden (hier) streitgegenständlichen Kündigungen nicht scheitern. Nach näherer Maßgabe der Ausführungen in der Berufungsbegründung vom 31.05.2010 (dort S. 6 ff. = Bl. 183 ff. d.A.) bezeichnet der Beklagte das L. B.K. (folgend auch: L. BK) als betriebsratsfähig. Der Beklagte wirft dem Arbeitsgericht vor, die Tatbestandsvoraussetzungen des § 1 Abs. 1 BetrVG verkannt zu haben. Der Beklagte bringt vor, dass die L. - und so auch das L. BK - einen eigenständigen arbeitstechnischen Zweck verfolgten, nämlich den Abverkauf von technischen Geräten der Insolvenzschuldnerin an die Endkunden im Rahmen des Einzelhandels. (Auch) das L. BK habe einen einheitlichen Leitungsapparat gehabt. (Auch) der L.-Leiter für das L. BK sei berechtigt gewesen, über alle Einstellungen und Entlassungen in dem jeweiligen L. zu entscheiden, Abmahnungen auszusprechen und beispielsweise Urlaubsanträge zu bescheiden. Die L.-Leiter stellten damit jeweils den Leitungsapparat dar, der auch für mitbestimmungspflichtige Angelegenheiten zuständig gewesen wäre. Der Beklagte verweist auf seinen Beweisantritt auf Seite 3 des Schriftsatzes vom 10.02.2010 = Bl. 101 d.A.: Vernehmung der Zeuginnen J. K. und B. K..

Dies - so führt der Beklagte weiter aus - könne aber dahingestellt bleiben, da es sich bei den L.s - und so auch bei dem L. B.K. - zumindest um selbständige Betriebsteile im Sinne des § 4 Abs. 1 BetrVG handele. Insoweit sei entscheidend einerseits der Aspekt, ob der Betriebsteil räumlich weit vom Hauptbetrieb entfernt sei oder andererseits der Aspekt, ob der Betriebsteil durch Aufgabenbereich und Organisation eigenständig sei. Unbestreitbar sei das L. BK zumindest ein betriebsratsfähiger Betriebsteil der Insolvenzschuldnerin gewesen. Weiter sei das L. BK räumlich weit von dem Hauptbetrieb entfernt. Im Hinblick auf die Entfernung zwischen N. und B.K. sei hier eine räumlich weite Entfernung gegeben. Da jedenfalls eine relative Eigenständigkeit und eine gewisse Selbständigkeit des L. BK gegeben gewesen sei, gelte das L. BK zumindest als selbständiger Betriebsteil im Sinne des § 4 Abs. 1 S. 1 BetrVG. Das Arbeitsgericht habe verkannt, dass die Tatbestandsvoraussetzungen des selbständigen Betriebsteils im Sinne des § 4 Abs. 1 BetrVG alternativ (nicht etwa kumulativ) ausgestaltet seien. Damit sei die Anhörung des Betriebsrates im Hauptbetrieb seitens des Beklagten nicht geschuldet gewesen.

Der Beklagte hält es für irrelevant, dass die Personalabteilung des Hauptbetriebes Kenntnis von den durch die L.-Leiter ausgesprochenen Kündigungen erhielt und diese mit unterzeichnete. Es könne nicht gesagt werden, dass dies irgendetwas mit dem Aufgabenbereich des L. selbst zu tun gehabt habe. Es sei nicht gerechtfertigt, auf dieser Grundlage die Eigenständigkeit der Organisation in Abrede zu stellen.

Der Beklagte behauptet, dass die Mitarbeiter des L. BK zu keinem Zeitpunkt das Optionsrecht gemäß § 4 Abs. 1 S. 2 BetrVG ausgeübt hätten.

Der Beklagte bestreitet, dass die Mitarbeiter des L. B.K. einen Beschluss über die Teilnahme an der Betriebsratswahl des Hauptbetriebes zu irgendeinem Zeitpunkt gefasst hätten. Der Beklagte behauptet, dass dem Hauptbetriebsrat hierzu nie etwas entsprechendes mitgeteilt worden sei. Insoweit beantragt der Beklagte die Vernehmung der Betriebsratsvorsitzenden (des Hauptbetriebsrates Nürnberg/Fürth) B. U., des Zeugen H. R. (Mitglied des Hauptbetriebsrates N.) und der Zeugin B. K. (Leiterin CC Recht und Mitbestimmung HR bei der P. GmbH i.L.). Der Beklagte bestreitet weiter, dass die die Klägerin betreffenden Personalmaßnahmen in der Vergangenheit unter Beteiligung des Betriebsrates des Hauptbetriebes erfolgt seien (auch insoweit bezieht sich der Beklagte auf die Zeugen U., R. und K.). Die bestreitende Einlassung des Beklagten befindet sich insbesondere auf Seite 4 des Schriftsatzes vom 14.07.2010 (Bl. 248 d.A.).

Zu keinem Zeitpunkt hätte die Mitarbeiter des L. BK den Hauptbetriebsrat in N. mitgewählt.

Dass die streitgegenständlichen Kündigungen ansonsten rechtswirksam seien, hält der Beklagte für unbestreitbar. Er macht geltend, dass die Klägerin die gesetzliche Vermutung, die von § 125 InsO ausgehe, nicht widerlegt habe. Entsprechend seinen Ausführungen auf den Seiten 10 ff. der Berufungsbegründung beanstandet der Beklagte, dass das Arbeitsgericht prozessuales Recht verletzt habe.

Der Beklagte beantragt,

auf die Berufung des Beklagten das Urteil des Arbeitsgerichts Mainz - Auswärtige Kammern Bad Kreuznach - vom 23.02.2010 - 6 Ca 1240/09 - abzuändern und die Klage abzuweisen.

Die Klägerin beantragt,

die Berufung des Beklagten zurückzuweisen.

Die Klägerin verteidigt nach näherer Maßgabe ihrer Ausführungen in der Berufungsbeantwortung vom 28.06.2010 (Bl. 224 ff. d.A.) sowie in den Schriftsätzen vom 05.08.2010 (Bl. 255 ff. d.A.) und vom 11.09.2010 (Bl. 305 f. d.A.), worauf jeweils zwecks Darstellung aller Einzelheiten verwiesen wird, das Urteil des Arbeitsgerichts.

Die Klägerin wertet in der Berufungsbeantwortung das Vorbringen des Beklagten u.a. so, dass dieser unstreitig stelle, dass das Arbeitsverhältnis der Klägerin auf die N. übergegangen sei. Daraus, dass sich der Beklagte den Vortrag der Klägerin zum Betriebsübergang zu eigen mache, folgt rechtlich - nach Ansicht der Klägerin -, dass die Kündigung, die der Beklagte ausgesprochen habe, wegen des Betriebsübergangs gemäß § 613a Abs. 4 unwirksam sei. Betriebsübergang und Betriebsstilllegung würden einander ausschließen. Sollte tatsächlich bereits ein Betriebsteilübergang zum 31.12.2004 stattgefunden haben - so argumentiert die Klägerin weiter -, so wäre die Kündigung bereits (deshalb) unwirksam, weil der Beklagte eine solche Kündigung wirksam nicht habe aussprechen können.

Hinsichtlich der Frage der Betriebsratsanhörung bringt die Klägerin vor:

Die Mitarbeiter des L. B.K. seien durch den Betriebsrat der L. GmbH gemäß § 4 Abs. 1 S. 2 BetrVG vertreten worden. Für die Betriebsratsfähigkeit des L. BK reiche es nicht aus, dass dort 11 Mitarbeiter gemeinsam tätig geworden seien. Ein betriebsratsfähiger Betrieb im Sinne des BetrVG sei nur dann gegeben, wenn eine organisatorische Einheit bestehe, in der u.a. die menschliche Arbeitskraft von einem einheitlichen Leitungsapparat gesteuert werde. Eine solche organisatorische Einheit mit eigenem Leitungsapparat habe im L. BK zu keinem Zeitpunkt bestanden. Der Einsatz der Mitarbeiter im L. BK sei ausschließlich von der Personalabteilung in N. geplant und organisiert worden. Die Klägerin bestreitet, dass der L.-Leiter W. K. berechtigt gewesen sei, über die Einstellungen und Entlassungen in dem L. BK zu entscheiden. Diese Befugnis habe K. nicht gehabt (Beweis: Vernehmung des Zeugen W. K.). Demgemäß - so argumentiert die Klägerin weiter - handele es sich bei dem L. BK um einen Betriebsteil. Die Klägerin meint, dass bereits deswegen, weil das L. BK räumlich weit von dem Hauptbetrieb entfernt sei, ein Betriebsteil im Sinne des § 4 Abs. 1 S. 1 BetrVG vorgelegen habe.

Die Klägerin behauptet, dass die Mitarbeiter des L. BK bereits lange vor der letzten Betriebsratswahl (im Jahre 2006), - nach Wissen der Klägerin bereits vor der vorletzten Betriebsratswahl -, gemäß § 4 Abs. 1 S. 2 BetrVG formlos beschlossen hätten, an der Wahl des Betriebsrats im Hauptbetrieb teilzunehmen. Dieser Beschluss sei von der L. GmbH in der Vergangenheit immer akzeptiert und zu keinem Zeitpunkt abgestritten und im Rahmen von einschlägigen Personalmaßnahmen berücksichtigt worden. Die Klägerin verweist auf die Anlage K 6 (= Bl. 233 d.A.; auf "Bl. 3" ist dort von einer personelle(n) Maßnahme "mit Wirkung vom 01.02.2006" die Rede sowie von einem "Einsatz während der Elternzeit ab 01.02.2006 befristet bis 31.07.2006". Weiter heißt es dort:

"Der Betriebsrat wurde zu obiger Maßnahme gehört. Dieses Schreiben gilt als Zusatz zu Ihrem Vertrag...".

Vor der Unterschriftszeile heißt es:

"L. Aktiengesellschaft

Personalvertrieb/L."

Mit der Schließung des L. BK im Dezember 2009 - so führt die Klägerin weiter aus - seien alle Unterlagen vernichtet und entsorgt worden, so dass (auch) zu der hier streitgegenständlichen Frage keinerlei Unterlagen mehr zur Verfügung stünden. Die Klägerin bringt vor, dass die Beteiligung des Betriebsrats des Hauptbetriebes bei den die Klägerin betreffenden Personalmaßnahmen in der Vergangenheit ein deutliches Indiz für den Vortrag der Klägerin sei. Sie gehe nach wie vor davon aus, dass der Betriebsrat des Hauptbetriebes vor Ausspruch der Kündigung hätte gehört werden müssen.

Erstmals im Berufungsverfahren (S. 4 der Berufungsbeantwortung vom 28.06.2010 = Bl. 232 d.A.) macht die Klägerin unter Bezugnahme auf § 17 KSchG geltend, dass jedenfalls mit Wirkung für die Klägerin von einer ordnungsgemäßen Massenentlassungsanzeige gemäß § 17 KSchG nicht ausgegangen werden könne. Die Klägerin verweist darauf, dass der Beklagte auf Seite 6 des Schriftsatzes vom 07.12.2009 (= Bl. 42 d.A.) ausgeführt hat, dass eine Massenentlassungsanzeige nicht (durchzuführen bzw.) zu erstatten gewesen sei, da in dem Betrieb des L. BK nicht mehr als 20 Arbeitnehmer beschäftigt gewesen seien. Die Klägerin bestreitet die ordnungsgemäße Durchführung der Massenentlassungsanzeige.

Zur näheren Darstellung des Sach- und Streitstandes im Übrigen wird auf den weiteren Akteninhalt verwiesen, - insbesondere auch auf die Sitzungsniederschrift vom 17.08.2010 - 3 Sa 151/10 - (Bl. 298 ff. d.A.).

Gründe

I.

Die Berufung des Beklagten ist an sich statthaft sowie form- und fristgerecht eingelegt worden. Die hiernach zulässige Berufung ist begründet. Sie hat deswegen Erfolg.

II.

Die Klage ist unbegründet. Das Arbeitsverhältnis ist durch die Kündigung vom 25.09.2009 ordentlich und fristgerecht mit Ablauf des 31.12.2009 aufgelöst worden. Aus diesem Grunde erweist sich auch der gegen die später erklärte Kündigung vom 26.11.2009 gerichtete Kündigungsschutzantrag als unbegründet.

1.Allerdings hat die Klägerin gegen beide Kündigungen jeweils rechtzeitig i.S.d. § 4 S. 1 KSchG Kündigungsschutzklage erhoben.

Die gegen die am 26.09.2009 zugegangene Kündigung vom 25.09.2009 gerichtete (Telefax-)Klageschrift ist am 15.10.2009 bei dem Arbeitsgericht eingegangen und der Eingang des klageerweiternden Schriftsatzes vom 16.12.2009 (gerichtet gegen die am 27.11.2009 zugegangene Kündigung vom 26.11.2009) erfolgte mittels Telefax bei Gericht am 16.12.20009 (s. dazu jeweils die gerichtlichen Eingangsstempel, Bl. 1 und 70 d.A.).

2.Die Kündigung vom 25.09.2009 ist nicht gemäß § 1 Abs. 1, Abs. 2 S. 1 KSchG unwirksam.

Gemäß § 125 Abs. 1 InsO und § 1 Abs. 5 S. 1 KSchG ist vielmehr festzustellen, dass die Kündigung durch dringende betriebliche Erfordernisse im Sinne des § 1 Abs. 2 S. 1 KSchG bedingt ist.

a)Unter den gegebenen Umständen besteht dafür eine entsprechende gesetzliche Vermutung, die von der Klägerin nicht entkräftet worden ist. Die tatbestandlichen Voraussetzungen des § 1 Abs. 5 S. 1 KSchG sind erfüllt. Vorliegend geht es um eine Kündigung aufgrund einer Betriebsänderung nach § 111 BetrVG. Die - auf einen unternehmenseinheitlichen Konzept beruhende - Betriebsänderung besteht in der ersatzlosen Stilllegung von "L.". Von dieser Stilllegung ist auch das L. B.K. betroffen, in dem die Klägerin unstreitig ihren Arbeitsplatz hatte. (Auch) der Name der Klägerin steht auf der Namensliste (der "zu kündigenden Arbeitnehmer") gemäß Anlage 2 zu § 4 Abs. 1 des Interessenausgleichs (s. Bl. 52 und 63 d.A.). Es ist anerkanntes Recht, dass die Stilllegung eines Betriebes oder eines Betriebsteils bzw. Teilbetriebes an sich geeignet ist, eine ordentliche Kündigung im Sinne des § 1 Abs. 1, Abs. 2 S. 1 KSchG zu rechtfertigen. Bei Fehlen einer anderweitigen Beschäftigungsmöglichkeit - eine solche besteht hier für die Klägerin nicht - stehen der Weiterbeschäftigung von Arbeitnehmern, die dem stillgelegten Betrieb bzw. Betriebsteil angehörten, dringende betriebliche Erfordernisse im Sinne des § 1 Abs. 2 S. 1 KSchG entgegen. Der Tatbestand der Betriebsänderung (Schließung von 107 L. einschließlich des L. B.K.) steht aufgrund der diesbezüglichen Angaben im Interessenausgleich vom 22.09.2009 in Verbindung mit dem Umstand fest, dass das L. in B. K. unstreitig zum 31.12.2009 geschlossen worden ist. Die entsprechenden Angaben im Interessenausgleich belegen, dass zur Zeit des Kündigungsausspruchs der Entschluss des Beklagten zur Betriebsstilllegung ernsthaft und endgültig war. Diesen Entschluss hat der Beklagte auch umgesetzt.

Dies belegt die eigene Einlassung der Klägerin auf S. 4 - oben - des Schriftsatzes vom 28.06.2010 (Bl. 232 d.A.). Dort ist die Rede von der Schließung des L. BK im Dezember 2009 und von der Vernichtung und Entsorgung von Unterlagen.

b)aa)Zwar trifft der Hinweis der Klägerin darauf zu, dass sie auf ihrem Arbeitsplatz im L. B.K. nicht im Rahmen des Verkaufs vorwiegend technischer Geräte an Endkunden eingesetzt war, sondern dass sie Reiseleistungen zu vermitteln bzw. zu verkaufen hatte. Der Arbeitgeber kann in einem Betrieb oder Betriebsteil durchaus mehrere arbeitstechnische Zwecke verfolgen. Mit der unstreitigen Schließung des L. entfiel zugleich auch die Grundlage für die Weiterbeschäftigung der Klägerin im Bereich "Reise". Die Schließungsabsicht des Beklagten umfasste unter den gegebenen Umständen notwendigerweise auch die Stilllegung der bislang im L. betriebenen "Reiseschalter". Auch der arbeitstechnische Zweck "Vermittlung/Verkauf von Reisen" sollte nicht weiterverfolgt werden. Dies belegen das Ablehnungsschreiben des Beklagten ("gemäß § 103 InsO"; Bl. 310 d.A.) sowie das Schreiben vom 15.10.2009 (Bl. 75 d.A.), mit dem sich das "Reiseteam" des L. bzw. der "Reise L." in B. K. verabschiedet hat.

bb)Es bestehen Bedenken gegen die Annahme, bei dem sogenannten "Reiseschalter" im L. B.K. habe es sich um eine wirtschaftliche Einheit im Sinne der Rechtsprechung des EuGH bzw. um einen Betriebsteil oder gar um einen Betrieb im Sinne des § 613a Abs. 1 S. 1 BGB gehandelt. Es ist anerkanntes Recht, dass ein Betrieb bzw. Betriebsteil im Sinne einer wirtschaftlichen Einheit nicht als bloße Tätigkeit verstanden werden darf. Eine derartige wirtschaftliche Einheit bestimmt sich vielmehr (auch) nach anderen Merkmalen und Umständen, - so (etwa) nach ihrem Personal, ihren Führungskräften, ihrer Arbeitsorganisation, ihren Betriebsmethoden und gegebenenfalls den ihr zur Verfügung stehenden Betriebsmitteln. Bei dem Reiseschalter im L. B.K. handelte es sich wohl nicht um eine organisatorische Gesamtheit von Personen und Sachen zur auf Dauer angelegten Ausübung einer wirtschaftlichen Tätigkeit mit eigener Zielsetzung. Dies ergibt sich unter Berücksichtigung der Definition, den der Begriff der wirtschaftlichen Einheit und der des Betriebes bzw. Betriebsteils in der höchstrichterlichen Rechtsprechung erfahren hat. Auf diese Begriffsbestimmung ist vorliegend abzustellen. (Jedenfalls) beabsichtigte der Beklagte zur Zeit des Kündigungsausspruches (auch) in Bezug auf den bzw. die Reiseschalter eine Betriebsstilllegung und keinen Übergang im Sinne des § 613a Abs. 1 S. 1 und Abs. 4 S. 1 BGB. Insbesondere ist nicht ersichtlich, dass zur Zeit des Kündigungsausspruches beabsichtigt war, dass ein potentieller Erwerber (N.? T. C. Touristik GmbH?) von der Insolvenzschuldnerin bzw. von dem Beklagten einen nach Zahl und/oder Sachkunde wesentlichen Teil der "Reiseschalter"-Belegschaft der L. hätte übernehmen sollen. Des Weiteren ist nicht feststellbar, dass damals (am 25.09./26.09.2009) eine Übertragung unter Fortbestand funktioneller Verknüpfungen beabsichtigt gewesen wäre. Zumindest der Fortbestand funktioneller Verknüpfungen ist im Rahmen des § 613a BGB zu verlangen. Dazu und dazu, dass derartiges im Zeitpunkt des Kündigungsausspruchs geplant bzw. absehbar war, hat die Klägerin - unabhängig davon, dass sie (auch) die Vernichtung und Entsorgung "aller Unterlagen" behauptet hat (s.o.) - nicht ausreichend vorgetragen. Die Klägerin geht lediglich davon aus, dass die vom EuGH (- "Klarenberg" -; Urt. v. 12.02.2009 - C-466/07 -) genannte Voraussetzung erfüllt sei, ohne dazu aber in tatsächlicher Hinsicht genügend vorzutragen. Der Hinweis der Klägerin auf die Übertragung "der Kundenlisten auf T. C. Reisebüro" genügt insoweit nicht. Entsprechendes gilt für das übrige diesbezügliche Vorbringen der Klägerin, wie es u.a. auch im Schriftsatz vom 05.08.2010 (dort S. 3 = Bl. 261 d.A.) enthalten ist.

c) aa)Im Zeitpunkt des Ausspruchs der Kündigung war aufgrund einer vernünftigen, betriebswirtschaftlichen Betrachtung davon auszugehen , zum Zeitpunkt des Kündigungstermins - hier: 31.12.2009 - sei mit einiger Sicherheit der Eintritt eines die Entlassung erforderlich machenden betrieblichen Grundes gegeben. Das Berufungsgericht hatte zu berücksichtigen, daß der Beklagte unstreitig bei Ausspruch der Kündigung die zu einer Auflösung der Betriebs- und Produktionsgemeinschaft zum 31.12.2009 führenden Maßnahmen (wie Abschluß eines Interessenausgleichs und Sozialplans etc.) bereits eingeleitet bzw. schon abgeschlossen hatte. Dass ein Einkauf von Artikeln und Waren nicht mehr stattfand und der Abverkauf der damals noch vorhandenen Waren nur noch bis zum 30.11.2009/19.12.2009 erfolgte (Schriftsatz des Beklagten vom 13.1.2010, dort S. 3 = Bl. 84 d.A.), ist unstreitig (§ 138 Abs. 3 ZPO).

Die Berufungskammer geht in Übereinstimmung mit der ständigen Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts davon aus, dass die Wirksamkeit einer Kündigung nur nach den objektiven Verhältnissen zum Zeitpunkt des Kündigungszugangs beurteilt werden kann. Später eintretende Veränderungen bezüglich der Kündigungsgründe können die Wirksamkeit einer Kündigung nicht hindern. Gemessen an diesen Grundsätzen ist die Kündigung sozial gerechtfertigt, denn nach den oben getroffenen Feststellungen war der Beklagte bei Ausspruch der Kündigung vom 25.9.2009 ernsthaft zur endgültigen Stilllegung des gesamten L. BK entschlossen. Vortrag, der geeignet gewesen wäre, die Notwendigkeit weitergehender Darlegungen des Beklagten zur Frage einer anderweitigen Beschäftigungsmöglichkeit und zur Frage der Sozialauswahl auszulösen, hat die Klägerin nicht geleistet.

bb)Damit ist die Kündigung selbst dann gemäß § 1 Abs. 1 und Abs. 2 S. 1 KSchG sozial gerechtfertigt, - weil betriebsbedingt erfolgt - , wenn dem Beklagten hier die Vermutungswirkung des § 125 Abs. 1 InsO und des § 1 Abs. 5 KSchG nicht zu Gute kommen sollte. Bei dieser Rechtsfolge (Rechtswirksamkeit der betriebsbedingten Kündigung) bleibt es auch dann, wenn es später zu einem (Teil-)Betriebsübergang auf die N. (oder die T. C. Touristik GmbH) gekommen sein sollte. Die Klägerin behauptet Betriebsübergänge zum 1.1.2005 und "spätestens zum 31.12.2009".

(1)Wäre ihr Arbeitsverhältnis im Sinne der von ihr in den Raum gestellten ersten Alternative zum 31.12.2004/1.1.2005 auf einen anderen Arbeitgeber übergegangen, wäre ihr Kündigungsschutzantrag bereits deswegen unbegründet, - denn zur Schlüssigkeit einer Kündigungsschutzklage gehört der (dann hier fehlende) Vortrag, dass gerade im Zeitpunkt des Kündigungszugangs (hier: 26.09.2009) ein Arbeitsverhältnis mit der beklagten Partei bzw mit dem kündigenden Arbeitgeber bestanden habe.

(2)Soweit es um die zweite Alternative geht - Betriebsübergang "spätestens zum 31.12.2009" - , kann dahingestellt bleiben, ob es sich bei dem "Reiseschalter" im L. BK bzw. bei dem dort befindlichen Arbeitsplatz der Klägerin oder bei der im Geschäftsbesorgungsvertrag erwähnten "Unteragentur" um eine wirtschaftliche Einheit (Betrieb oder Betriebsteil) i.S.d. der höchstrichterlichen Rechtsprechung gehandelt hat und ob eine solche Einheit, - hätte sie denn bestanden - , unter Wahrung ihrer Identität Ende Dezember 2009 auf einen Betriebserwerber (N.?) übergegangen ist. Jedenfalls lagen zum Kündigungszeitpunkt entsprechende Tatsachen i.S.d. § 613a Abs. 1 BGB nicht vor, - sie hatten damals auch nicht zumindest greifbare Formen angenommen.

2.Die Kündigung ist nicht gemäß § 102 Abs. 1 S. 3 BetrVG unwirksam.

a) Der Rechtsauffassung des Arbeitsgerichts folgt die Berufungskammer unter Berücksichtigung der Einlassung des Beklagten im Berufungsverfahren nicht. Zwar können (seit dem 28.07.2001) gemäß § 4 Abs. 1 S. 2 BetrVG die Arbeitnehmer eines Betriebsteils, in dem kein eigener Betriebsrat besteht, mit Stimmenmehrheit formlos beschließen, an der Wahl des Betriebsrates im Hauptbetrieb teilzunehmen. Dabei gilt § 3 Abs. 3 S. 2 BetrVG entsprechend. Der Beschluss gemäß § 4 Abs. 1 S. 2 Halbsatz 1 BetrVG ist dem Betriebsrat des Hauptbetriebs spätestens 10 Wochen vor Ablauf seiner Amtszeit mitzuteilen. (Jedenfalls) im Hinblick auf die substantiiert bestreitende Einlassung des Beklagten war es (zumindest im Berufungsverfahren) Sache der Klägerin, in tatsächlicher Hinsicht näher zu einer etwaigen Beschlussfassung (mit der notwendigen Stimmenmehrheit) und der rechtzeitigen Mitteilung (des Beschlusses) an den Betriebsrat des Hauptbetriebes (im Sinne des § 4 Abs. 1 BetrVG) vorzutragen. Entsprechende schlüssige Darlegungen lassen sich dem Vorbringen der Klägerin - worauf der Beklagte zutreffend hingewiesen hat - jedoch nicht entnehmen. Da in der - räumlich weit von N. entfernten - Betriebsstätte "L. BK" selbst unstreitig kein Betriebsrat bestand, hätte die Klägerin die Tatsachen vortragen müssen, aus denen sich etwa eine Anhörungspflicht des im Hauptbetrieb bestehenden Betriebsrates hätte ergeben können (vgl. BAG 11.03.1980 - 6 AZR 4/78 - dort unter Ziffer II. 2. c)). Dies ist hier nicht ausreichend geschehen. Diesbezüglich trägt die Klägerin lediglich vor, dass die Mitarbeiter des L. B.K. bereits lange vor der letzten Betriebsratswahl, die im Jahre 2006 stattgefunden hat, formlos beschlossen hätten, an der Wahl des Betriebsrates im Hauptbetrieb teilzunehmen. Nach der Angabe der Klägerin (auf S. 3 des Schriftsatzes vom 28.06.2010, Bl. 231 d.A.) soll die Beschlussfassung bereits vor der vorletzten Betriebsratswahl stattgefunden haben. Zusätzlich verweist die Klägerin darauf, dass ihre Arbeitgeberin (die damalige L. Aktiengesellschaft) den Betriebsrat vor der personellen Maßnahme gemäß Anlage K 6 (= Bl. 233 d.A.) angehört habe. Entgegen der Ansicht der Klägerin stellt die Anlage K 6 kein ausreichendes Indiz für die Richtigkeit ihres Vortrages dar.

b)Zwar spricht einiges für die Auffassung der Klägerin, bei der in B. K. gelegenen Betriebsstätte "L." habe es sich lediglich um einen Betriebsteil, - nicht dagegen um einen Betrieb i.S.d. § 1 Abs. 1 S. 1 BetrVG gehandelt. Ein Betrieb ist das L. BK wohl deswegen nicht gewesen, weil nicht feststellbar ist, dass sich dort "vor Ort" (in B. K.) ein entsprechender Leitungsapparat bzw. eine einheitliche Leitung befunden hat, die sich auf die wesentlichen Arbeitgeber-Funktionen in den sozialen und personellen Angelegenheiten des BetrVG erstreckte. Dass der Kern der Arbeitgeber-Funktionen von dem Filialleiter (bzw. L.-Leiter) ausgeübt worden wäre, ist von dem Beklagten nicht hinreichend dargetan worden. Insbesondere ist nicht dargetan, welche Einstellungen und Entlassungen der Filialleiter W. K. im Einzelnen vorgenommen haben soll und woraus sich derartige Befugnisse ergeben haben könnten. Entsprechendes gilt - sieht man einmal von der Befugnis, Urlaub zu erteilen, ab - für etwaige Kompetenzen des Filialleiters im Rahmen des § 87 BetrVG. Allerdings verfügte das L. BK aufgrund des Vorhandenseins eines Filialleiters und wegen der räumlichen Einheit seiner Betriebsstätte über die für einen Betriebsteil ausreichende relative Eigenständigkeit. Ein Mindestmaß an organisatorischer Selbständigkeit gegenüber dem Hauptbetrieb war gegeben. Da der hiernach bestehende Betriebsteil L. BK räumlich weit vom Hauptbetrieb in N. entfernt war, hätte die Eufach0000000001er Belegschaft an sich einen Beschluss im Sinne des § 4 Abs. 1 S. 2 Halbsatz 1 BetrVG fassen können.

c)Soweit es um die tatsächliche Beschlussfassung geht, hat die Klägerin jedoch lediglich - ohne ihr Vorbringen in eine Darstellung konkreter Einzelheiten zu zergliedern - entsprechende Rechtsbehauptungen aufgestellt. Damit hat die Klägerin die insoweit ihr obliegende Darlegungs- und Beweislast nicht erfüllt. Dies gilt auch für den Hinweis der Klägerin auf die Anlage K 6 (= Bl. 233 d.A.). Dort wird zwar erwähnt, dass "der Betriebsrat" zu der (personellen) Maßnahme gehört worden sei. Eine ordnungsgemäße Beschlussfassung im Sinne des § 4 Abs. 1 S. 2 BetrVG ist damit jedoch nicht dargetan oder gar bewiesen.

3.Schließlich ist die Kündigung nicht gemäß § 134 BGB in Verbindung mit den §§ 17 und 18 KSchG unwirksam.

a) Für die Betriebsstätte L. in B. K. bestand keine Pflicht des Beklagten, der Agentur für Arbeit Entlassungen anzuzeigen. Dort beschäftigte der Beklagte bzw. die Insolvenzschuldnerin in der Regel weniger als 20 Arbeitnehmer, - nämlich unstreitig ca. 11 bzw. 12 Arbeitnehmer, so dass es sich bei den dort erklärten Kündigungen nicht um anzeigepflichtige Entlassungen handelte. Der Betriebsbegriff deckt sich im Rahmen des § 17 KSchG weitgehend mit dem des BetrVG. Im Hinblick auf den arbeitsmarktpolitischen Zweck der §§ 17 und 18 KSchG ist nicht nur § 1 Abs. 1 BetrVG entsprechend anwendbar, sondern auch § 4 Abs. 1 S. 1 Nr. 1 BetrVG. Unabwendbar ist dagegen nach Sinn und Zweck des Gesetzes § 4 Abs. 1 S. 2 BetrVG. Die arbeitmarktpolitische Zielsetzung des § 17 KSchG besteht darin, dass die Arbeitsverwaltung durch die Massenentlassungsanzeige auf bevorstehende Entlassungen vorbereitet und den (örtlichen) Arbeitsagenturen die Möglichkeit eröffnet werden soll, offene Stellen zu suchen (und eventuell Umschulungsmaßnahmen vorzubereiten) und so eine längere Arbeitslosigkeit der Betroffenen zu vermeiden. Dieser Zielsetzung entspricht es am ehestens, wenn man vorliegend als "Betrieb" im Sinne des § 17 Abs. 1 S. 1 Nr. 1 KSchG die Betriebsstätte des L. in B. K. ansieht und nicht den "Hauptbetrieb" in N..

b)Dahingestellt bleiben kann, ob es der Klägerin wegen § 4 S. 1 und § 7 Halbsatz 1 KSchG nicht ohnehin verwehrt ist, sich erstmals im Berufungsverfahren auf eine etwaige Unwirksamkeit der Kündigung gemäß den §§ 17 und 18 KSchG zu berufen.

III.

Da hiernach bereits die Kündigung vom 25.09.2009 das Arbeitsverhältnis wirksam aufgelöst hat, muss auch dem Kündigungsschutzantrag, der sich gegen die erst am 26.11.2009 erklärte (2.) Kündigung richtet, der Erfolg versagt bleiben. Die Klage ist insgesamt kostenpflichtig abzuweisen. Die Kostenentscheidung folgt aus § 91 Abs. 1 ZPO.

Der Streitwert wurde gemäß § 63 Abs. 2 GKG festgesetzt.

Die entscheidungserheblichen Rechtsfragen haben grundsätzliche Bedeutung. Darauf beruht die Zulassung der Revision.