VGH Baden-Württemberg, Beschluss vom 18.08.1997 - 2 S 1518/97
Fundstelle
openJur 2013, 10563
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1. Ernstliche Zweifel an der Rechtmäßigkeit eines Abgabenbescheids sind nur dann gegeben, wenn ein Erfolg des eingelegten Rechtsbehelfs wahrscheinlicher ist als dessen Mißerfolg; ein sich als offen darstellender Ausgang des Rechtsbehelfsverfahrens genügt für eine Anordnung der aufschiebenden Wirkung nicht (st Rspr des Senats).

Besteht eine von einem Rechtssatz des Bundesverwaltungsgerichts abweichende Rechtsansicht des Beschwerdegerichts, ist dem Antrag auf Zulassung der Beschwerde dann nicht zu entsprechen, wenn die Divergenz nicht ausgeräumt werden kann, weil die Rechtssache nach dem Verfahrensrecht nicht zum Bundesverwaltungsgericht gelangen kann.

Zur Frage, ob unter der Geltung der württ BauO F 1910 angelegte "Privatstraßen" zu den vorhandenen und daher beitragsfreien Erschließungsanlagen gehören können.

Gründe

Die Beschwerde ist zulässig, nachdem der Senat sie nach §§ 146 Abs. 6 S. 2, 124a Abs. 2 S. 4 VwGO zugelassen hat. Sie ist aber nicht begründet. Das Verwaltungsgericht hat den Antrag auf Anordnung der aufschiebenden Wirkung des eingelegten Widerspruchs gegen den Vorausleistungsbescheid der Antragsgegnerin vom 30.5.1996 zu Recht abgelehnt. Ernstliche Zweifel an der Rechtmäßigkeit dieses Bescheids sind bei der gegenwärtigen Erkenntnislage und auf der Grundlage des hier maßgeblichen Vorbringens der Beteiligten (dazu etwa der Beschluß des Senats vom 11.1.1987 - 2 S 2120/87 - und ständig; vgl. auch OVG Nordrhein-Westfalen, Beschluß vom 17.3.1994, ZKF 1995, 61) nicht erkennbar.

Solche Zweifel sind nach der ständigen Rechtsprechung des Senats nur dann anzunehmen, wenn ein Erfolg des Rechtsbehelfs in der Hauptsache wahrscheinlicher wäre als dessen Mißerfolg. Desgleichen entspricht es ständiger Rechtsprechung des Senats, daß ein noch offener Verfahrensausgang im Hinblick auf die gesetzlich angeordnete Vollziehbarkeit von Abgabebescheiden im Sinne des § 80 Abs. 2 Nr. 1 VwGO für die Anordnung der aufschiebenden Wirkung eines Widerspruchs oder einer Klage nicht ausreicht (dazu etwa der Beschluß vom 8.1.1990 - 2 S 3193/89 - und ständig).

An diesem Verständnis des Begriffs "ernstliche Zweifel" hält der Senat auch weiterhin fest. Es entspricht - wie dargelegt - den gesetzlichen Vorgaben in § 80 VwGO und widerspricht namentlich nicht Art. 19 Abs. 4 GG (dazu VGH Bad.-Württ., Beschluß vom 9.8.1984 - 14 S 1797/84). Daß das Bundesverwaltungsgericht in dem von der Beschwerde bezeichneten Beschluß vom 3.7.1981 (BayVBl. 1982, 442) die Begründetheit des Antrags in einer Abgabensache schon dann als gegeben angesehen hat, wenn der Erfolg des Rechtsbehelfs ebenso wahrscheinlich ist wie dessen Mißerfolg, steht der Anwendung des vom Senat zugrunde gelegten Prüfungsmaßstabs im Rahmen der Begründetheit ebensowenig entgegen wie der Umstand, daß der Senat die Beschwerde gerade wegen dieser Divergenz zugelassen hat. Letzteres ist erfolgt, um die Bedeutung der bezeichneten Abweichung im anhängigen Verfahren, insbesondere aber für künftige Verfahren zu klären, namentlich mit Blick auf die sich hier ergebende Frage, ob eine Abweichung von einem Rechtssatz eines Obergerichts auch dann zu einer Zulassung des Rechtsmittels durch den Senat führen muß, wenn es nicht zu einer letztendlichen Entscheidung über die Abweichung kommen kann, weil - wie hier - das Bundesverwaltungsgericht zu einer rechtlichen Auseinandersetzung und damit verbindlichen Entscheidung nach dem Prozeßrecht nicht berufen ist. In der höchstrichterlichen Rechtsprechung ist in diesem Zusammenhang geklärt, daß eine auf Abweichung gestützte Nichtzulassungsbeschwerde unbegründet ist, wenn nicht zu erwarten ist, daß durch die Entscheidung über eine Revision die Abweichung geklärt wird, etwa weil die Klage unzulässig oder weil das Bundesgericht im Revisionsverfahren die Sache zur anderweitigen Verhandlung und Entscheidung zurückweisen müßte, ohne zu den angeschnittenen materiell-rechtlichen Fragen Stellung nehmen zu können (dazu Schmid, DStR 1993, 1284, 1287 m.w.N.). Dieser für das Revisionszulassungsverfahren anerkannte Grundsatz muß hier entsprechend gelten. In einem auf die aufgezeigte Abweichung gestützten Beschwerdeverfahren ist mit einer Klärung der Frage, zu der die abweichende Entscheidung des Verwaltungsgerichts ergangen ist, nicht zu rechnen. Damit ist auch der eigentliche Zweck der Zulassung einer Beschwerde wegen Vorliegens einer Abweichung, der Sicherung der Einheitlichkeit der Rechtsanwendung zu dienen und damit die Rechtssicherheit zu wahren (vgl. etwa Eyermann-Fröhler, VwGO, 9. Aufl., § 132 Rdnr. 18), nicht erreichbar. Der Senat hält auch - im übrigen mit der herrschenden Meinung (vgl. etwa Schoch in: Schoch/Schmidt-Aßmann/Pietzner, VwGO, § 80 Rdnr. 195; Redeker/von Oertzen, VwGO, 11. Aufl., § 80 Rdnr. 36; OVG Rheinland-Pfalz, Beschluß vom 2.2.1984, NJW 1986, 1004; Beschluß vom 21.5.1992, NJW-RR 1992, 1426; OVG Nordrhein-Westfalen, Beschluß vom 25.8.1988, NVwZ-RR 1990, 54, Beschluß vom 22.2.1989, NVwZ 1989, 588 und vom 17.9.1993, NWVBl. 1994) - an seiner von der Entscheidung des Bundesverwaltungsgerichts abweichenden Auffassung fest mit der Folge, daß ein auf die hier bezeichnete Abweichung gestützter Zulassungsantrag künftig als unbegründet zu behandeln ist.

Daß nach allem ein Erfolg des Rechtsbehelfs im vorliegenden Falle wahrscheinlicher ist als dessen Mißerfolg, kann mit dem Verwaltungsgericht ausgeschlossen werden. Zutreffend ist allerdings der Ansatz der Beschwerde, daß eine Vorausleistung auf den Erschließungsbeitrag nicht mehr in Betracht kommt, wenn es sich bei dem in Rede stehenden Abschnitt der H.straße um eine vorhandene Erschließungsanlage im Sinne von § 242 Abs. 1 BauGB handelt. Nach dieser Bestimmung kann auch nach dem Baugesetzbuch kein Beitrag erhoben werden für vorhandene Erschließungsanlagen, für die eine Beitragspflicht aufgrund der bis zum 29.6.1961 geltenden Vorschrift nicht entstehen konnte. Vorhanden in diesem Sinne ist gleichbedeutend - wie bei der Auslegung des § 180 BBauG - mit hergestellt im Sinne des § 133 Abs. 4 BBauG. Daß Privatstraßen als solche zu den Erschließungsanlagen gehören können, ist in der Rechtsprechung anerkannt (dazu BVerwG, Urteil vom 11.12.1987, BVerwGE 78, 321 und Driehaus, Erschließungs- und Ausbaubeiträge, 4. Aufl., § 5 Rdnrn. 4ff.). Ob eine Erschließungsanlage im genannten Zeitpunkt vorhanden oder endgültig hergestellt war, beantwortet sich nach den vormaligen landes- und ortsrechtlichen Vorschriften (s. dazu die Nachweise aus der Rechtsprechung des Senats bei Buhl, VBlBW 1984, 269ff.). Für den früheren württembergischen Landesteil, in dessen Gebiet die Antragsgegnerin liegt, enthielt Art. 23 Abs. 1 der württembergischen Bauordnung vom 28.7.1910 (RegBl. S. 333) eine diese Erschließungsanlagen betreffende Regelung. Nach dieser Bestimmung finden dann, wenn von den Gemeindekollegien die Aufnahme von Straßen, deren Anlage durch ein öffentliches Interesse nicht erfordert wird (Privatstraßen), in den Ortsbauplan auf Antrag der Grundeigentümer beschlossen wird, die Bestimmungen der Art. 8 bis 11, 15 Abs. 1, Art. 19 Abs. 2, Art. 20, 21 und Art. 22 Abs. 1 entsprechende Anwendung. Die Antragsteller haben diese Straßen vorschriftsmäßig anzulegen und zu unterhalten, auch die Kosten der an öffentlichen Straßen und ihren Einrichtungen erforderlichen Änderungen zu tragen. Wegen der Übernahme oder des Ersatzes der Kosten der geordneten Unterhaltung der Straßen und ihres nötigen Zubehörs einschließlich der Beleuchtung kann Sicherheit verlangt werden. Wie der Wortlaut des Art. 23 Abs. 1 der Bauordnung verdeutlicht, sind dort nur solche Privatstraßen angesprochen, die planerisch Aufnahme in einen Ortsbauplan gefunden haben. Nur von daher dürfte es Sinn geben, bei solchen Straßen, für die ein öffentliches Bedürfnis nicht bestehen konnte, eine entsprechende Anwendung von Bestimmungen festzulegen, die auf die in Ortsbauplänen ausgewiesenen öffentlichen Straßen Anwendung finden. Daß es daneben auch noch weitere Arten von Privatstraßen gab, liegt in der Natur der Sache (zu den Unternehmerstraßen im weiteren Sinne Germershausen/Seydel, Wegerecht und Wegeverwaltung, 4. Aufl., S. 484). Geht man davon aus, daß die genannte Bauordnung eine Regelung für Privatstraßen, die nicht den Anforderungen des Art. 23 der Bauordnung oder späterer gesetzlicher Regelung entsprechen, nicht enthält, so spricht einiges für die Annahme, daß solche Privatstraßen erschließungsrechtlich schon dem Grunde nach regelmäßig Provisorien waren und geblieben sind, da sie jederzeit durch private Absprachen Änderungen erfahren konnten. Selbst wenn man für solche Privatstraßen konkrete "Vorschriften" der betroffenen Gemeinde für ausreichend erachten würde - mithin also mit der Beschwerde von einer "vorschriftsmäßigen" Anlegung der Straße im Sinne des Art. 23 Abs. 1 BauO sprechen könnte -, wäre eine Annahme, die H.straße sei bei Inkrafttreten des Bundesbaugesetzes bereits nach altem Recht endgültig hergestellt und damit vorhanden gewesen, gegenwärtig nicht begründet. Denn in den hier für einen solchen Fall heranzuziehenden "Vorschriften" ist, worauf die Antragsgegnerin zu Recht abhebt, das künftige "Bedürfnis" für eine Änderung des Ausbaus der H.straße ausdrücklich angesprochen, mithin von vornherein angelegt, daß die Straße künftigen Entwicklungen Rechnung tragen muß. Es spricht gegenwärtig alles dafür, daß es an einem "vorschriftsmäßig" festgelegten Endausbauzustand fehlt, der auch nach altem Recht geeignet wäre, nun von einem endgültigen Ausbauzustand der H.straße zu sprechen. Der Senat macht sich die in diesem Zusammenhang vom Verwaltungsgericht geäußerten Bedenken zu eigen, die es zutreffend aus den zur Verfügung stehenden schriftlichen "Festsetzungen" der Antragsgegnerin hergeleitet hat. Im übrigen spricht auch gegenwärtig alles dafür, daß die Rechtmäßigkeit der Ermittlung der Erschließungskosten, wie sie der Anforderung der Vorausleistung zugrunde gelegt worden ist, derzeit allenfalls als offen zu bezeichnen ist, mithin nach den oben angeführten Grundsätzen eine Anordnung der aufschiebenden Wirkung des Rechtsbehelfs nicht geboten ist.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 2 VwGO, die Festsetzung des Streitwerts auf § 20 Abs. 3, § 13 Abs. 1 S. 1 GKG.

Dieser Beschluß ist unanfechtbar.