Bei einem Unternehmen in der Aufbauphase (Entwicklung eines Großluftschiffes für Transportzwecke - Cargolifter), das in erheblichem Umfang laufend Subventionen der öffentlichen Hand erhält, kann im Rahmen einer Insolvenzanfechtung nach § 133 Abs. 1 InsO die Kenntnis drohender Zahlungsunfähigkeit nicht daraus hergeleitet werden, dass das Unternehmen ohne in Aussicht gestellte weitere Subventionszahlungen, die aber nicht rechtsverbindlich zugesagt sind, in absehbarer Zeit illiquide wird.
1. Die Berufung des Klägers gegen das Urteil des Landgerichts Stuttgart vom 20.05.2008 (26 O 181/05) wirdzurückgewiesen.
2. Der Kläger trägt die Kosten des Berufungsverfahrens.
3. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Der Kläger kann die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des zu vollstreckenden Betrages abwenden, wenn nicht die Beklagte vor der Vollstreckung Sicherheit in gleicher Höhe leistet.
4. Die Revision wird nicht zugelassen.
Streitwert des Berufungsverfahrens: 111.913,76 EUR
I.
Der Kläger verlangt von der Beklagten im Wege der Insolvenzanfechtung die Rückzahlung von insgesamt 111.913,76 EUR.
Die im Jahre 1996 gegründete CL. AG hatte die Entwicklung, den Bau, den Betrieb und den Vertrieb von Großluftschiffen zum Unternehmensgegenstand. Über das Stadium der Entwicklung eines Luftschiffes kam das Unternehmen, das sich zunächst über seine Aktionäre finanzierte, aber nicht hinaus. Im Jahresabschlussbericht zum 31.08.2001 wies die Wirtschaftsprüfungsgesellschaft E.&Y. darauf hin, dass die liquiden Mittel den Fortbestand des Unternehmens nur noch bis zum Jahresende gewährleisten (K 5). Eine Kapitalerhöhung um etwa 34 Mio EUR wurde veranlasst. Die Gemeinschuldnerin bat das Land B. um Unterstützung bei einer Zwischenfinanzierung mit 100 Mio EUR (K 14). Die Beklagte wurde von ihr mit der Finanzierungsberatung beauftragt (B 2). In einem Bericht der eingeschalteten Firma R. B. vom 18.01.2002 wurde ein zusätzlicher Kapitalbedarf von 700 bis 800 Mio EUR zur Umsetzung des Geschäftskonzepts erwartet (K 6). Mit Schreiben vom 08.03.2002 bat die Gemeinschuldnerin das Land B. nochmals um Unterstützung bei der Zwischenfinanzierung im Hinblick auf ein in Aussicht stehendes Darlehen des Bundes im Jahre 2003 über 300 Mio EUR (K 11). Mit Schreiben der Wirtschaftsprüfungsgesellschaft C&L D. R. vom 12.03.2002 wurde die Gemeinschuldnerin auf das bei Bundes- und Landesbürgschaften notwendige Eigenobligo der kreditgebenden Banken von 20 % hingewiesen (K 13). Am 04.04., 15.04., 22.04., 08.05. und 21.05.2002 erhielt die Beklagte mehrere Honorarzahlungen in Höhe von insgesamt 111.913, 76 EUR. Die Gemeinschuldnerin lies sich von einem Rechtsanwalt hinsichtlich ihrer Insolvenzantragspflicht beraten. Am 07.06.2002 beantragte sie die Eröffnung des Insolvenzverfahrens wegen Zahlungsunfähigkeit. Das Insolvenzverfahren wurde am 01.08.2002 eröffnet.
Das Landgericht hat nach Einholung eines schriftlichen und mündlichen Sachverständigengutachtens die Klage mit der Begründung abgewiesen, ein Gläubigerbenachteiligungsvorsatz könne nicht festgestellt werden, weil zum Zeitpunkt der Zahlungen an die Beklagte noch keine Zahlungsunfähigkeit vorgelegen habe. Auch eine drohende Zahlungsunfähigkeit könne nicht angenommen werden.
Mit der Berufung macht der Kläger geltend, der Sachverständige habe fehlerhaft Überschuldung statt Zahlungsunfähigkeit zum Gegenstand seines Gutachtens gemacht. Auch habe er nur Bilanzen herangezogen, richtigerweise sei aber eine Liquiditätsbilanz zu erstellen. Auch sei die Gemeinschuldnerin isoliert zu betrachten, eine Konzerninsolvenz gebe es nicht. Bei der drohenden Zahlungsunfähigkeit habe der Sachverständige fehlerhaft ein subjektives Element - die Kenntnis des Vorstandes - berücksichtigt. Das Landgericht habe die Anforderungen an die Feststellung des Gläubigerbenachteiligungsvorsatzes überspannt. Auch die Voraussetzungen der bereits seit Gründung der Gemeinschuldnerin vorliegenden drohenden Zahlungsunfähigkeit habe das Landgericht verkannt. Diese ergebe sich insbesondere aus dem Umstand, das ein Beratungshonorar in Höhe von weiteren insgesamt ca. 66.000,- EUR nicht an die Beklagte bezahlt worden sei. Außerdem seien der Beklagten als Beraterin die Tatsachen, aus denen der Gläubigerbenachteiligungsvorsatz folge, bekannt gewesen. Von der nicht fristgerechten Zahlung der streitgegenständlichen Rechnungen sei auf die Kenntnis von der drohenden Zahlungsunfähigkeit zu schließen.
Der Kläger beantragt:
Unter Abänderung des am 20.05.2008 verkündeten Urteils des Landgerichts Stuttgart (26 O 181/05) die Beklagte zu verurteilen, an den Kläger EUR 111.913,76 nebst Zinsen von 5 %-Punkten über dem Basiszinssatz seit dem 04.09.2004 zu zahlen.
Die Beklagte beantragt,
die Berufung zurückzuweisen.
Die Beklagte verteidigt das angefochtene Urteil unter Vertiefung ihres Vorbringens.
Hinsichtlich der weiteren Einzelheiten wird auf die gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen, auf das landgerichtliche Urteil sowie auf die Sitzungsniederschriften Bezug genommen.II.
Die zulässige Berufung hat in der Sache keinen Erfolg.
1. Die Zahlungen an die Beklagte stellen keine Rechtshandlungen dar, die im Sinne von § 133 Abs. 1 InsO mit Gläubigerbenachteiligungsvorsatz und Vorsatzkenntnis des anderen Teils vorgenommen wurden.
a) Eine objektive Gläubigerbenachteiligung liegt vor. Hierfür genügt, dass die Insolvenzmasse durch die anfechtbare Handlung verkürzt worden ist, wenn sich also die Befriedigungsmöglichkeiten der Insolvenzgläubiger ohne die fragliche Handlung bei wirtschaftlicher Betrachtungsweise günstiger gestaltet hätten (BGH ZIP 2003, 1506). Dies ist bei den Honorarzahlungen an die Beklagte zwischen dem 04.04.2002 und dem 21.05.2002 der Fall.
b) Es kann nach den Umständen aber nicht angenommen werden, dass die Zahlungen mit Benachteiligungsvorsatz vorgenommen wurden.
aa) Das Landgericht hat die Anforderungen an die Feststellung des Benachteiligungsvorsatzes nicht überspannt. Erforderlich ist - auch bei einer kongruenten Deckung - ein zumindest bedingter Vorsatz (BGH ZIP 2003, 1506). Die Beweislast liegt insoweit beim Insolvenzverwalter. Der Tatrichter hat sich seine Überzeugung nach § 286 ZPO zu bilden und dabei das entscheidungserhebliche Parteivorbringen, das Ergebnis einer Beweisaufnahme und Erfahrungssätze zu berücksichtigen (BGH ZIP 2003, 1799 m.w.N.).
Zur Feststellung eines Benachteiligungsvorsatzes hat die Rechtsprechung im Laufe der Zeit bestimmte aus der Lebenserfahrung abgeleitete Grundsätze entwickelt. Hat etwa der Schuldner eine inkongruente Zahlung vorgenommen, auf die der Begünstigte keinen Rechtsanspruch hat, so kann darin regelmäßig ein (starkes) Beweisanzeichen für einen Benachteiligungsvorsatz liegen (BGH ZIP 2003, 1799; BGH ZIP 2006, 290). Eine Zahlung an die Beklagte, die ihr eine Befriedigung gewährte, die sie nicht zu beanspruchen hatte, liegt aber nicht vor. Für die Annahme eines inkongruenten Deckungsgeschäfts hat der Kläger nichts vorgetragen.
Bei einer kongruenten Deckung, bei der der Schuldner dem Gläubiger nur das gewährt, worauf dieser einen Anspruch hat, sind erhöhte Anforderungen an die Darlegung und den Beweis des Benachteiligungsvorsatzes zu stellen. Der bedingte Vorsatz des Schuldners zur Gläubigerbenachteiligung ist dann zu vermuten, wenn der Schuldner im Zeitpunkt der Rechtshandlungen zahlungsunfähig war (BGH ZIP 2003, 1799; BGH ZIP 2006, 290) oder - analog § 133 Abs. 1 Satz 2 InsO - zumindest wusste, dass eine Zahlungsunfähigkeit drohte und die Handlung die Gläubiger benachteiligen würde (OLG Dresden ZIP 2003, 1716; OLG Frankfurt ZInsO 2006, 943).
bb) Eine Zahlungsunfähigkeit der Gemeinschuldnerin lag zu den streitgegenständlichen Zahlungszeitpunkten aber nicht vor.
(1) Zahlungsunfähig ist der Schuldner nach § 17 Abs. 2 Satz 1 InsO, wenn er nicht in der Lage ist, die fälligen Zahlungspflichten zu erfüllen. Kann er innerhalb von drei Wochen die zur Begleichung der fälligen Forderungen benötigten finanziellen Mittel nicht beschaffen, handelt es sich nach der herrschenden Rechtsprechung nicht mehr nur um eine rechtlich unerhebliche Zahlungsstockung. Beträgt dabei die innerhalb von drei Wochen nicht zu beseitigende Liquiditätslücke des Schuldners weniger als 10 % seiner fälligen Gesamtverbindlichkeiten, ist regelmäßig noch von Zahlungsfähigkeit auszugehen, es sei denn, es ist bereits absehbar, dass die Lücke demnächst mehr als 10 % erreichen wird. Beträgt die Liquiditätslücke des Schuldners 10 % oder mehr, ist dagegen regelmäßig von Zahlungsunfähigkeit auszugehen, sofern nicht ausnahmsweise mit an Sicherheit grenzender Wahrscheinlichkeit zu erwarten ist, dass die Liquiditätslücke demnächst vollständig oder fast vollständig geschlossen wird und den Gläubigern ein Zuwarten nach den besonderen Umständen des Einzelfalles zuzumuten ist (BGH NJW 2005, 3062; BGH ZIP 2006, 290; BGH ZIP 2006, 2222).
(2) Eine Unterdeckung in dem danach für die Annahme von Zahlungsunfähigkeit erforderlichen Ausmaß war nicht gegeben. Der Sachverständige L. hat bei der erstinstanzlichen Beweisaufnahme unter anderem die Bilanzen der Schuldnerin zur Beurteilung ihrer Zahlungsfähigkeit herangezogen und überprüft. Danach waren bei der Schuldnerin Ende Mai 2002 ein positives buchmäßiges Eigenkapital von ca. 247,7 Mio EUR und eine Überdeckung der fälligen Verbindlichkeiten durch die verfügbaren liquiden Mittel von ca. 89,5 Mio EUR vorhanden. Außerdem hat der Sachverständige anhand der Konzernbilanz für Ende Mai 2002 ein positives Eigenkapital von ca. 21,2 Mio EUR und eine Überdeckung von ca. 1 Mio EUR festgestellt. Eine Zahlungsunfähigkeit kann daher aus den Bilanzen der Gemeinschuldnerin und des Konzerns nicht abgeleitet werden.
Darüber hinaus hat der Sachverständige die Frage der Zahlungsunfähigkeit auch anhand von Finanzplänen der Gesellschaft überprüft. Diese spiegeln eine zeitpunktbezogene Liquidität wider und erlauben Prognosen der objektiven Zahlungsfähigkeit im Sinne einer zeitraumbezogenen Liquidität (Eilenberger in MüKo, Insolvenzordnung, 2007, § 17 Rn. 12). Herangezogen hat der Sachverständige insbesondere die Finanzpläne für die Monate März bis Mai 2002 aus dem Gutachten von H. und Partner vom 10.07.2006. Dort ist für Ende Mai 2002 eine Unterdeckung von 8,6 Millionen EUR festgestellt. Die Beurteilung der Zahlungsunfähigkeit allein auf der Grundlage der Zahlungspläne der Gemeinschuldnerin hat der Sachverständige aber aufgrund der engen Verflechtung mit ihren Tochtergesellschaften nachvollziehbar für nicht ausreichend gehalten.
Berücksichtigt hat der Sachverständige daher eine am 08.02.2002 erstellte Finanzplanung des Konzerns über dessen kurzfristige Liquiditätsentwicklung (Bl. 119). Auch aus dieser Planung ergibt sich allerdings eine voraussichtliche Unterdeckung, nach der bereits Ende März 2002 Zahlungsunfähigkeit eingetreten wäre (schriftliches Gutachten, Seite 25). Zusätzlich herangezogen hat der Sachverständige aber auch die ihm vom Kläger zur Verfügung gestellten wöchentlichen Liquiditätsentwicklungsübersichten des Konzerns für die Zeit vom 28.12.2001 bis 07.06.2002. Aus diesen Übersichten ergibt sich, dass zu allen relevanten Zeitpunkten tatsächlich eine Überdeckung vorlag. Ende Mai 2002 lag die Überdeckung bei ca. 5,3 Mio EUR (Gutachten, Seite 26). Den Grund für die Abweichung der Finanzplanung vom 08.02.2002 von den Liquiditätsentwicklungsübersichten konnte der Sachverständige nicht angeben. Möglicherweise hat die Abweichung ihren Grund darin, dass es sich bei der Finanzplanung vom 08.02.2002 um eine Planungsunterlage handelt, deren Zweck gerade darin bestand, liquiditätsverbessernde Maßnahme einzuleiten. Da sich mangels ausreichender Unterlagen ein (nachträglicher) Konzernfinanzplan für die Monate März bis Mai 2002 nicht erstellen ließ, hat der Sachverständige außerdem eine Liquiditätsüberprüfung anhand einer Cashflow-Analyse vorgenommen. Aus dieser ergibt sich, dass Ende Mai 2002 beim Konzern die Überdeckung bei 7,9 Mio EUR lag.
Insgesamt kommt der Sachverständige danach aufgrund verschiedener methodischer Ansätze zu dem Ergebnis, dass eine Zahlungsunfähigkeit zu den relevanten Zeitpunkten nicht vorlag. Der Senat hat keine Zweifel an der Richtigkeit dieses Ergebnisses, das auf einer fundierten Prüfung durch den Sachverständigen beruht.
Die Feststellungen des Sachverständigen stimmen auch in wesentlichen Punkten mit dem Ermittlungsergebnis der Staatsanwaltschaft P. überein. Auch die Staatsanwaltschaft nahm aufgrund der organisatorischen und finanziellen Einbindung der Tochtergesellschaften eine Gesamtbetrachtung des Konzern vor. Allerdings kam die Wirtschaftsreferentin der Staatsanwaltschaft zu dem Ergebnis, dass bereits seit 30.04.2002 - also vor den beiden letzten Zahlungen am 08.05. und 21.05.2002 - der notwendige Deckungsgrad von 90 % dem Konzern nicht mehr zur Verfügung stand (Bl. 167). Der Senat sieht aber keine Veranlassung, deshalb den Feststellungen des gerichtlich bestellten Sachverständigen, der eine sehr breit angelegte und intensive Untersuchung durchgeführt hat, nicht zu folgen. Im Übrigen hielt der Kläger die Feststellungen der Staatsanwaltschaft in erster Instanz für fehlerhaft (Bl. 148 ff.), er stützt auch seine Berufung nicht auf diese Feststellungen.
(3) Die Angriffe der Berufung sind nicht geeignet, die Ausführungen des Sachverständigen in Zweifel zu ziehen. Entgegen dem Berufungsvorbringen hat der Sachverständige nicht nur die Überschuldung der Schuldnerin geprüft. Der Sachverständige hat die Zahlungsunfähigkeit der Schuldnerin untersucht und dabei zutreffend berücksichtigt, dass eine Liquiditätslücke bei gleichzeitigem Vorliegen einer Überschuldung darauf hindeutet, dass es sich nicht nur um eine vorübergehende Zahlungsstockung, sondern um eine Zahlungsunfähigkeit handelt (Gutachten, Seite 12). Bei seiner Untersuchung, die sich nicht auf die Bilanzen der Schuldnerin beschränkte, hat der Sachverständige außerdem stichtagsbezogen die vorhandenen liquiden Mittel und kurzfristig fällig werdenden Forderungen auf der einen, die kurzfristig fällig werdenden Verbindlichkeiten auf der anderen Seite berücksichtigt (Erläuterung in der mündlichen Verhandlung, Bl. 454). Dies entspricht den Vorgaben der Rechtsprechung (z. Bsp. BGH ZIP 2006, 2222).
Der Sachverständige hat gesehen, dass es keine Konzerninsolvenz gibt. Gleichwohl hat er die Finanzlage des Konzerns mit zur Liquiditätsprüfung bei der Gemeinschuldnerin herangezogen. Im Hinblick auf die engen Verflechtungen und Abhängigkeiten zwischen der Gemeinschuldnerin und ihrer Tochtergesellschaften ist dies richtig. Insbesondere waren auf der einen Seite die Verbindlichkeiten der Tochtergesellschaften von der Gemeinschuldnerin als Muttergesellschaft wegen Gewinn- und Verlustabführungsverträgen zu zahlen. Auf der anderen Seite hatte die Gemeinschuldnerin Zugriff auf Mittel und Forderungen der Tochtergesellschaften (Gutachten, Seite 17; Erläuterungen, Bl. 454). Daher ist der Auffassung des Sachverständigen, dass für die Untersuchung der Zahlungsfähigkeit der Muttergesellschaft auch die Bilanzen und Finanzpläne des Konzerns mit zu berücksichtigen sind, überzeugend.
(4) Zwar kann die Feststellung der Zahlungsunfähigkeit auch ohne eine Liquiditätsbilanz erfolgen, wenn anderweitig festgestellt werden kann, dass der Schuldner einen wesentlichen Teil seiner fälligen Verbindlichkeiten nicht bezahlen konnte (BGH ZIP 2006, 2222). Das Vorbringen des Klägers, der insoweit geltend macht, es hätten am 28.02.2001 Verbindlichkeiten in Höhe von ca. 7 Mio EUR und am 31.05.2002 Verbindlichkeiten in Höhe von ca. 7,4 Mio EUR bestanden, genügt hierfür aber nicht. Der Sachverständige hat zutreffend festgestellt, dass die größte Einzelforderung, die Forderung der ARGE CL. über 6,8 Millionen, bei der Liquiditätsprüfung nicht zu berücksichtigen ist. Es handelt sich um eine Verbindlichkeit, die wegen geltend gemachter Mängelrechte einredebehaftet war und daher in dem kurzen zu bewertenden Zeitraum nicht erfüllt werden musste. Zudem wurde vom Sachverständigen eine Liquiditätsbilanz entsprechend der Vorgaben der Rechtssprechung erstellt. Diese führt zu der Feststellung, dass eine Zahlungsunfähigkeit nicht vorlag.
(5) Es liegt auch keine Zahlungsunfähigkeit wegen Zahlungseinstellung vor (§ 17 Abs. 2 Satz 2 InsO). Zahlungseinstellung ist dasjenige nach außen hervortretende Verhalten des Schuldners, in dem sich typischerweise ausdrückt, dass er nicht in der Lage ist, seine fälligen Zahlungspflichten zu erfüllen. Die Nichtzahlung gegenüber einem Gläubiger kann ausreichen, wenn dessen Forderung von erheblicher Höhe ist (BGH NJW 2002, 512; Brandenburgisches OLG, Urteil v. 16.01.2008, 7 U 95/07). Zwar hat die Gemeinschuldnerin Forderungen der Beklagten in Höhe von insgesamt 66.000,-- EUR nicht bezahlt. Im Hinblick auf die finanziellen Verhältnisse der Gemeinschuldnerin, insbesondere die Überdeckung beim Konzern mit 7,9 Mio EUR zum Zeitpunkt Ende Mai 2002, liegt aber keine Forderung von erheblicher Höhe vor, mit der die Annahme einer Zahlungseinstellung gerechtfertigt werden könnte. Außerdem wurden im gleichen Zeitraum die streitgegenständlichen Forderungen bezahlt.
(6) Gegen das Vorliegen von Zahlungsunfähigkeit vor Ende Mai 2002 spricht ferner, dass die Organe der Schuldnerin über ihre Antragspflicht (§ 92 Abs. 2 AktG) vor der Stellung des Insolvenzantrags rechtlich beraten wurden. Mit Schreiben vom 29.05.2002 teilte Rechtsanwalt H. mit, dass in dieser Woche die Dreiwochenfrist zur Antragstellung begonnen hat (Bl. 131). Selbst mit dem jetzt klagenden Insolvenzverwalter wurde die Antragstellung abgestimmt.
cc) Es ist auch nicht festzustellen, dass im Zeitraum der Zahlungen an die Beklagte eine drohende Zahlungsunfähigkeit vorlag und die Schuldnerin dies wusste.
(1) Nach § 18 Abs. 2 InsO droht Zahlungsunfähigkeit, wenn der Schuldner voraussichtlich nicht in der Lage sein wird, bestehende Zahlungspflichten im Zeitpunkt der Fälligkeit zu erfüllen. Dies ist so zu verstehen, dass zu einem bestimmten Zeitpunkt der Eintritt der Zahlungsunfähigkeit wahrscheinlicher sein muss als deren Vermeidung (Drukarczyk in MüKo, a.a.O., § 18, Rn. 19). Belegt werden kann dies durch nicht deckbare Finanzplandefizite, die mit der erforderlichen Mindestwahrscheinlichkeit erwartet werden können. (Drukarczyk, a.a.O., § 18, Rn. 32 ff.).
(2) Nach den Feststellungen des Sachverständigen kann eine solche Wahrscheinlichkeit aber nicht angenommen werden. Die Finanzplanung der Muttergesellschaft ist nicht aussagekräftig, weil sich die Zahlungsfähigkeit der Gesellschaft nur auf der Grundlage der Konzernzahlen beurteilen lässt. Zwar gab es Finanzpläne des Konzerns vom 08.02.2002, die eine Unterdeckung ausweisen. Dabei handelte es sich jedoch um ein Planungsinstrument, mit dessen Hilfe liquiditätsverbessernde Maßnahmen getroffen werden sollten. Aus ihnen kann nach Auffassung des Sachverständigen nicht gefolgert werden, dass sich die Liquidität tatsächlich entsprechend entwickeln wird (Gutachten, Seite 32).
(3) Auch aufgrund von sonstigen Indizien kann auf eine drohende Zahlungsunfähigkeit im Sinne von § 18 InsO nicht geschlossen werden. Zu berücksichtigen ist, dass sich das durch Aktionäre gestützte Unternehmen noch in der Aufbauphase befand und auf der Suche nach liquiden Mitteln war. Deren Beschaffung gelang auch bis zu einem bestimmten Zeitpunkt oder war jedenfalls aussichtsreich. Bei der vom Kläger als vergleichbar angeführten Entscheidung des OLG Dresden (Urteil vom 29.03.2007, 13 U 1132/06) bestand ersichtlich ein anderes Finanzierungskonzept.
In dem Jahresabschluss von E.&Y. zum Stand 31.08.2001 (K 5) wird der Fortbestand des Unternehmens zwar als gefährdet angesehen, weil die liquiden Mittel nur bis zum Ende des Kalenderjahres 2001 reichen und bis zum Beginn der Serienproduktion des Luftschiffes noch eine Zufuhr von 320 Mio EUR für erforderlich gehalten wird. Der Jahresabschluss bringt aber auch zum Ausdruck, dass das Unternehmen bereits Maßnahmen eingeleitet hat, damit ausreichende finanzielle Mittel zur Tätigung der geplanten Investitionen und zur Begleichung der Verbindlichkeiten der Gesellschaft durch zukünftige Kapitalmaßnahmen beschafft werden können. Im Jahr 2001 wurde noch eine Kapitalerhöhung von ca. 34 Mio EUR durchgesetzt (K 6, K 11).
In dem Bericht von R. B. vom 18.01.2002 wird zur Umsetzung des Geschäftskonzepts zwar noch ein notwendiger zusätzlicher Kapitalbedarf von 700 bis 800 Millionen (K 6) erwartet. Aber auch unter Berücksichtigung dieses Berichts ist die Annahme einer überwiegenden Wahrscheinlichkeit für nicht mehr deckbare Defizite nicht zwingend. Kurzfristig - bis Ende März 2002 - soll nach dem Bericht eine Kapitaleinwerbung nur über die schon genehmigte Kapitalerhöhung möglich sein, weshalb drastische, kostensenkende und liquiditätssteigernde Maßnahmen für erforderlich gehalten werden. Vorgeschlagen wurde außerdem, die Suche nach industriellen Investoren zu intensivieren und den öffentlichen Sektor intensiver zu bearbeiten (Bl. 49 des Berichts).
Bis kurz vor der Insolvenzantragstellung bestand auch die Aussicht auf Erlangung öffentlicher Gelder. Ausweislich eines Schreibens der Schuldnerin vom 08.03.2002 (K 11) wurde ein im Jahre 2003 auszuzahlender Kredit des Bundes in Höhe von 300 Mio EUR angestrebt. Das Land B. wurde um eine Brückenfinanzierung gebeten. Auf eine entsprechende Unterstützung einer Chipfabrik in F./O. wurde hingewiesen. Das Problem war, dass eine Bürgschaftszusage des Bundes oder des Landes über 80 % eines Kredits mit einem Eigenobligo der Banken von mindestens 20 % verbunden war (K 13, K 14). Eine risikobereite Bank lies sich aber nicht finden, weshalb dem Land von der Schuldnerin andere Konstruktionen vorgeschlagen wurden. Noch eine Woche vor dem Insolvenzantrag wurde mit dem Ministerpräsidenten des Landes über eine Unterstützung verhandelt. Nach Auffassung des Senats, kann nicht angenommen werden, dass vor diesem Zeitpunkt schon eine überwiegende Wahrscheinlichkeit für nicht mehr deckbare Defizite bestand.
(4) Außerdem ist bei analoger Anwendung von § 133 Abs. 1 Satz 2 InsO auf den Benachteiligungsvorsatz auch erforderlich, dass der Schuldner von der drohenden Zahlungsunfähigkeit wusste (OLG Dresden ZIP 2003, 1716; OLG Frankfurt ZInsO 2006, 943). Hierdurch wird entgegen dem Berufungsvorbringen kein subjektives Element bei der drohenden Zahlungsunfähigkeit eingeführt. Selbst bei unterstellter objektiv drohender Zahlungsunfähigkeit könnte vorliegend nicht angenommen werden, dass der Gemeinschuldnerin diese auch bekannt war. Nach der Bewertung des Sachverständigen, der sich der Senat anschließt, sind die Manager der Gemeinschuldnerin bis zu dem vorgenannten Zeitpunkt dem Irrtum aufgesessen sind, das Land B. werde das Projekt nicht scheitern lassen.
dd) Schließlich spricht gegen einen Gläubigerbenachteiligungsvorsatz, dass Honorarforderungen der Beklagten in Höhe von insgesamt 66.000,-- EUR aus Rechnungen vom 27.03., 03.05. und 04.06.2002 nicht bezahlt wurden (B 1), obwohl die Zahlung dieser Beträge im Hinblick auf die Gesamtumsätze der Schuldnerin sicherlich möglich gewesen wäre. Auch die zögerliche Zahlung der streitgegenständlichen Beträge macht deutlich, dass die Gemeinschuldnerin nicht die Bevorzugung der Beklagten als Ergebnis ihres Handelns billigend in kauf nahm.
c) Ferner kann nicht angenommen werden, dass die Beklagte eine etwaige Benachteiligungsabsicht der Schuldnerin kannte. Zwar besteht insoweit nach § 133 Abs. 1 Satz 2 InsO eine Darlegungs- und Beweiserleichterung. Die Kenntnis des anderen Teils wird vermutet, wenn er wusste, dass die Zahlungsunfähigkeit des Schuldners drohte und dass die Handlung die Gläubiger benachteiligte. Dabei reicht die Kenntnis von Umständen, die zwingend auf eine drohende Zahlungsunfähigkeit hinweisen, aus (BGH ZIP 2003, 1799). Lagen solche zwingenden Umstände - wie ausgeführt - nicht vor, greift die Vermutung aber nicht.
2. Auch auf andere Anfechtungstatbestände kann sich der Kläger nicht berufen. Eine anfechtbare Rechtshandlung im Sinne von § 130 Abs. 1 Nr. 1 InsO scheidet aus, weil die Schuldnerin nicht zahlungsunfähig war. Im Rahmen des Anfechtungstatbestandes nach § 131 Abs. 1 Nr. 3 InsO ist zwar eine Zahlungsunfähigkeit nicht erforderlich. Voraussetzung dieses Anfechtungstatbestandes ist aber u. a. das Vorliegen einer inkongruenten Deckung, die vorliegend nicht gegeben ist.III.
Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 Abs. 1 ZPO. Die Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit ergibt sich aus den §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.
Die Voraussetzungen für eine Zulassung der Revision nach § 543 Abs. 2 ZPO liegen nicht vor.