Tenor

1. Das Urteil des Landgerichts Hechingen vom 8.4.2009, Az. 2 O 337/06, wird abgeändert.

2. Die Beklagten werden als Gesamtschuldner verurteilt, an die Klägerin 12.307,80 EUR nebst Zinsen in Höhe von 5 %-Punkten über dem Basiszinssatz seit 2.2.2007 sowie die Beklagte 1 darüber hinaus Zinsen in dieser Höhe vom 5.4.03 bis 1.2.2007 zu zahlen.

3. Es wird festgestellt, dass die Beklagten als Gesamtschuldner verpflichtet sind, der Klägerin sämtliche weiteren Schäden abzüglich von 12.563,01 EUR zu ersetzen, die dadurch entstanden sind und entstehen werden, dass die Trennwand im Kurs- und Mehrzweckraum im 2. OG des Erweiterungsbaus der L.schule in B. den Luftschall-Dämmwert, gemessen im eingebauten Zustand, von Rw 47 dB nicht erreicht, mit Ausnahme von Mehrkosten für feste Wandanschlüsse mit einem höheren Flächengewicht als 52 kg/qm, wenn und soweit diese mit diesem höheren Flächengewicht errichtet werden.

4. Es wird festgestellt, dass die Beklagte Ziffer 2 der Klägerin den Schaden zu ersetzen hat, der dieser daraus entstand und entstehen wird, dass keine akustisch wirksamen Bodenfugen im Bereich der Haupt- und Alternativachse der unter Ziff. 3 beschriebenen Trennwand ausgebildet sind.

5. Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.

6. Die weitergehenden Berufungen der Klägerin, der Beklagten 1 und der Beklagten 2 werden zurückgewiesen.

7. Von den Kosten des Rechtsstreits in beiden Instanzen tragen die Klägerin 1/5 und die Beklagten als Gesamtschuldner 4/5.

8. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Jede Partei kann die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung jeweils in Höhe von 110 % des aus dem Urteil vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht die jeweils andere Partei vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrags leistet.

9. Die Revision wird nicht zugelassen

Berufungsstreitwert: 22.000,-- EUR

Gründe

I.

Die Klägerin nimmt die Beklagte 1 wegen der Lieferung und des Einbaues einer mobilen Trennwand mit einer unzureichenden Schalldämmung und die Beklagte 2 wegen eines Ausschreibungs- und Bauüberwachungsfehlers im Zusammenhang mit dem Schallschutz des Gewerks mobile Trennwand zwischen dem Mehrzweck- und einem Kursraum im 2. OG des Erweiterungsbaues der L.schule in B. in Anspruch.

Im Leistungsverzeichnis, das der Ausschreibung zu Grunde lag, war eine Schalldämmung von R`wp 52 dB = Rw 56 dB verlangt worden, wobei den Ausschreibungsunterlagen ein Auszug aus der DIN 4109 beigefügt war, in dem ein Wert von Rw = 47 dB für Wände zwischen Unterrichtsräumen und ähnlichen Räumen angekreuzt war. Im Anschreiben zu ihrem Angebot gab die Beklagte 1 für die von ihr angebotene Trennwand eine Schalldämmung von Rw = 50 dB an.

Bezüglich der Einzelheiten des Sach- und Streitstandes erster Instanz wird auf den Tatbestand (überschrieben mit Gründe) des Urteils des Landgerichts Hechingen vom 8.4.2009, AZ: 2 O 337/06, verwiesen.

Mit diesem Urteil hat das Landgericht Hechingen der Klage gegen beide Beklagte teilweise stattgegeben. Zwar seien im Leistungsverzeichnis die Bezeichnungen R und R beim Schallschutz der mobilen Trennwand verwechselt worden. Es sei jedoch für einen Fachmann erkennbar gewesen, dass es sich hierbei um einen Schreibfehler gehandelt habe. Nach dem Leistungsverzeichnis habe daher die mobile Trennwand unter Berücksichtigung bauüblicher Nebenwege einen Schalldämmwert von 52 dB und ohne bauübliche Nebenwege von 56 dB einhalten sollen. In ihrem Begleitschreiben habe die Beklagte jedoch für Trennwand nur einen Schalldämmwert von 50 dB ohne bauübliche Nebenwege angeboten. Der Vertrag zwischen der Klägerin und der Beklagten 2 sei mit diesem Wert zustande gekommen. Jedoch habe die Beklagte 1 die anerkannten Regeln der Technik einzuhalten gehabt. Es sei für die Beklagte 1 ersichtlich gewesen, dass die Trennwand in ein Schulzimmer zur Trennung von zwei Räumen einzubauen gewesen sei. Nach der DIN 4109 sei ein Schalldämmwert bei Wänden zwischen Klassenräumen im eingebauten Zustand von mindestens 47 dB einzuhalten. Dieser Schalldämmwert werde auch bei fehlerfreier Montage nicht erreicht. Deshalb leide das Werk der Beklagten 1 an einem wesentlichen Mangel. Nachdem die Beklagte 1 auf Aufforderung der Klägerin nicht bereit gewesen sei, einen höheren Schalldämmwert als 43 bis 44 dB im eingebauten Zustand zu bewirken, könne die Klägerin Schadensersatz unter Einschluss der Mängelbeseitigungskosten verlangen. Die Klägerin könne daher die Herstellungskosten für eine neue Trennwand verlangen, die nach der unangegriffenen Feststellung des Sachverständigen rund 18.000,-- EUR kosten würde, wenn die ausgeschriebenen Werte erreicht werden sollten. Da der von der Beklagten 1 geschuldete Standard darunter liege, schätze das Gericht den hierfür erforderlichen Aufwand auf 14.400,-- EUR. Dieser Betrag reduziere sich um ein Mitverschulden der Klägerin, da die Architekten der Klägerin bei Anwendung der ihnen obliegenden Sorgfalt hätten feststellen müssen, dass das Angebot der Beklagten 1 nicht der Ausschreibung entsprochen habe und bei der Ausführung der nach den anerkannten Regeln der Technik erforderliche Standard unterschritten werden würde. Deshalb erscheine eine hälftige Schadensteilung angemessen. Da nicht auszuschließen sei, dass die vom Sachverständigen vor nunmehr fast 4 Jahren geschätzten Kosten für die Herstellung einer neuen Trennwand nicht ausreichten, bestehe ein rechtliches Interesse an der Feststellung der Ersatzpflicht der Beklagten 1.

Die Beklagte 2 müsse für den eingetretenen Schaden nach § 635 BGB haften. Die Überprüfung der Unternehmerangebote auf Übereinstimmung mit dem Leistungsverzeichnis habe zu ihren vertraglichen Hauptpflichten gehört. Bei pflichtgemäßem Verhalten hätte sie erkennen müssen, dass das Angebot der Beklagten 1 vom Leistungsverzeichnis abweiche und die Beklagte 1 hätte aus dem Kreis der Bieter ausgeschlossen werden müssen. Zur Mangelhaftigkeit des Bauwerks wäre es dann nicht gekommen, sondern es wäre der nächst billigere Bieter, die Firma a., zu Mehrkosten von 872,25 EUR beauftragt worden, die von der Schadenssumme abzuziehen seien. Der vorläufig zu ersetzende Schaden belaufe sich deshalb auf 17.127,75 EUR. Wie bei der Beklagten 1 bestehe auch hinsichtlich der Beklagten 2 ein Feststellungsinteresse der Klägerin.

Hinsichtlich der gerügten mangelhaften Fuge im Estrich bestünde zwar kein Planungsmangel der Beklagten 2, jedoch ein Mangel bei der Bauüberwachung. Die Beklagte 2 hätte sich vor Ort überzeugen müssen, dass die Trennfugen ordnungsgemäß ausgebildet worden seien, wofür ausreichend Zeit zur Verfügung gestanden habe. Bei ordnungsgemäßer Bauüberwachung hätte die Beklagte 2 bemerken müssen, dass die Trennfuge vom Estrichleger wieder teilweise verfüllt worden sei.

Bezüglich der weiteren Einzelheiten wird auf die Entscheidungsgründe des angefochtenen Urteils verwiesen.

Dagegen wenden sich die Berufungen der Klägerin und beider Beklagter.

Die Klägerin verfolgt im wesentlichen die erstinstanzlichen Anträge mit ihrer Berufung weiter. Entgegen der Auffassung des Landgerichts habe die Beklagte 1 entsprechend den Vorgaben der Ausschreibung ein Werk mit einem Schalldämmwert Rw = 52 dB entsprechend Rw = 56 dB geschuldet. Die Beklagte 2 habe in dieser Ausschreibung den Wert im eingebauten Zustand versehentlich noch mit dem Buchstaben p versehen und nicht, wie das Landgericht angenommen habe, das Kürzel R mit dem Kürzel R verwechselt. Die Beklagte 1 hätte die Verhältnisse am Bau und insbesondere die Nebenwege berücksichtigen und in ihr Angebot einberechnen müssen. Die Angabe eines Laborwertes sei für den Auftraggeber uninteressant. Die Beklagte 1 hätte, falls sie das von ihr angegebene Dämmmaß nicht auf die effektive Schalldämmung am Bau zu beziehen beabsichtigte, darauf besonders hinweisen müssen.

Auch wenn man ein Begleitschreiben des Bieters als Bestandteil eines Angebotes werte, müsse gleichwohl der Erklärungswert des Gesamtangebots nach dem objektiven Empfängerhorizont der Vergabestelle durch Auslegung ermittelt werden. Angesichts der Vorschriften der VOB/A sei es nicht angezeigt, bei der Eröffnung der Angebote umfängliche Auslegungs- und Wertungsüberlegungen anzustellen. Angebote müssten so gefasst sein, dass die Vergabestelle ohne Weiteres in die Wertung der Angebote eintreten könne. Bei Verstößen sei dem Bieter der Zuschlag zu versagen. Die Beklagte 1 habe nicht ernsthaft damit rechnen können, einen Zuschlag mit dem Inhalt zu erhalten, dass nur der Dämmwert von Rw = 50 dB geschuldet wäre. Hier habe klar sein müssen, dass die Unterschreitung des ausgeschriebenen Dämmwerts um 6 dB für die Klägerin völlig inakzeptabel gewesen sei. Das Auftragsschreiben der Klägerin habe sich deshalb nur auf das Angebot ohne dessen Begleitschreiben bezogen.

Darüber hinaus hätte die Beklagte 1 darauf hinweisen müssen, dass mit ihrem Angebot nicht nur der Mindestwert von Rw = 47 dB der DIN 4109 Tabelle 3 unterschritten werden würde, sondern noch in viel stärkerem Maße der wesentlich höhere Sollwert, der sich aus den anerkannten Regeln der Technik für moderne Schulgebäude ergebe. Diese Pflichtverletzung führe zu einem Schadensersatzanspruch nach § 4 Nr. 7 VOB/B. Vor diesem Hintergrund sei auch nicht ersichtlich, warum der Mindestwert von 47 dB und nicht der ausgeschriebene Wert als vereinbart gelten solle.

Zwischen der Klägerin und der Beklagten 1 als Bieterin habe ein vorvertragliches Vertrauensverhältnis bestanden, das den Bieter zur strikten Einhaltung der einschlägigen Vergabevorschriften der VOB/A verpflichtet habe. Durch irreführende oder widersprüchliche Angaben mache sich ein Bieter schadensersatzpflichtig. Die Beklagte 1 habe im Angebotsformular die Rubrik Änderungsvorschläge / Nebenangebote nicht angekreuzt und damit zum Ausdruck gebracht, dass sie exakt die ausgeschriebene Leistung zu den ausgeschriebenen Bedingungen anbiete. Dazu im Widerspruch stehe das Anschreiben der Beklagten. Es sei daher der Klägerin ein Schaden entstanden in Höhe des Aufwands, der erforderlich sei, um ein Werk mit den ausgeschriebenen Werten herzustellen. Der Abschlag von 20 % vom geschätzten Mangelbehebungsaufwand sei nicht gerechtfertigt, weil nicht nur eine Schalldämmung von 47 dB geschuldet worden sei, so dass der volle Betrag von 18.000,-- EUR zu ersetzen sei.

Nach dem Sachverständigengutachten vom 20.9.2005 hätten die festen Wandbestandteile eine deutlich schlechtere Schalldämmung aufgewiesen als die mobile Trennwand selbst. Nach den Angaben des Sachverständigen hätten diese Teile aber über eine bessere Dämmung verfügen müssen als die bewegliche Wand. Die Beklagte 1 habe für die Undichtigkeiten ihrer eigenen Konstruktion wie die Kreuzungspunkte an den Deckenaufhängungen etc. einzustehen.

Ein Mitverschulden liege nicht vor. Im Hinblick auf den Schadensersatzanspruch nach § 4 Nr. 7 VOB / B ergebe sich dies schon daraus, weil die Beklagte 1 als Fachbetrieb erkannt habe, dass eine Leistung mit einem Dämmwert von Rw = 50 dB zur Verwirklichung des geschuldeten Leistungserfolges nicht geeignet gewesen sei.

Die Haftung der Beklagten 2 ergebe sich bei zutreffender Auslegung des Werkvertrags zwischen der Klägerin und der Beklagten 1 nicht aus einem Vergabefehler, sondern aufgrund von Planungs- und vor allem Überwachungsfehlern.

Für die Begriffsverwirrung hinsichtlich der im Leistungsverzeichnis geforderten Schalldämmung der mobilen Trennwand sei die Beklagte 2 verantwortlich. Im Schreiben vom 11.3.2002 habe die Beklagte 2 dem am Bau gemessenen Wert der Schalldämmung des Werks der Beklagten 1 die im Leistungsverzeichnis geforderten Werte gegenüber gestellt. Daraus werde deutlich, dass der Wert von 52 dB nach den Vorstellungen des Architekten der Sollwert im eingebauten Zustand unter Berücksichtigung der Nebenwege sein sollte. Erstmalig behaupte die Beklagte 2 in der Berufungsinstanz, bei dem Wert von 52 dB habe es sich um einen Laborwert und nicht um den am Bau zu erreichenden Wert gehandelt. Dem widerspreche die Gegenüberstellung im Schreiben vom 24.2.2003 und die Klagerwiderung.

Dass die Trennwand im eingebauten Zustand unter Berücksichtigung aller Nebenwegsübertragungen einen Wert von 52 dB erreichen sollte und damit 5 dB über der Mindestanforderung, sei so gewollt gewesen und habe den Wünschen der Klägerin und den Erläuterungen der Beklagten 2 gegenüber den klägerischen Sachbearbeitern entsprochen. Es sei ausdrücklich ein Objekt mit hoher akustischer Schalldämmung gefordert worden. Jedenfalls im Innenverhältnis zwischen Klägerin und Beklagte 2 habe diese eine Raumtrennung mit einem Bauschalldämmmaß von 52 dB geschuldet. Eine Dämmung von Rw = 52 dB sei sachgerecht und technisch möglich.

Die DIN 4109 weise auch für Schulräume unter dem Stand der Technik liegende Werte aus. Darauf hätte die Beklagte 2 die Klägerin hinweisen müssen und einen höheren Schalldämmwert planen und ausschreiben müssen. Der Bundesgerichtshof habe den Bauunternehmer zu einem ausdrücklichen Hinweis an den Bauherrn verpflichtet, falls das angegebene Schalldämmmaß sich nicht auf die effektive Schalldämmung der Räume beziehen sollte. Einen solchen Hinweis habe die Beklagte 2 nicht vorgenommen.

Damit eine mobile Trennwand ihren im Labor erzielten Wert vor Ort im eingebauten Zustand erreichen könne, müssten die flankierenden Bauteile schalltechnisch besser oder zumindest gleich gut sein wie jene der mobilen Trennwand. Der Dämmwert der festen Bauteile erfülle dies tatsächlich nicht. Die Beklagte 2 habe die Anschlussteile der Trennwand nicht fachgerecht geplant und deren Ausführung mangelhaft überwacht. Die Anschlussteile seien daher nicht in der Lage, den vertraglich geschuldeten Schallschutz zu gewährleisten.

Bei der Leistungsphase 6 sei das Honorar der Beklagten 2 wegen des Wegfalls der Grundleistung Abstimmen und Koordinieren der Leistungsbeschreibungen der an der Planung fachlich Beteiligten gekürzt worden. Bei der Leistungsphase 7 betreffe Submission die Angebotseröffnung. Die Herausnahme dieser Leistung sei ohne rechtliche Relevanz. Der Begriff der Submission habe mit der zentralen Leistung der Leistungsphase 7, nämlich dem Prüfen und Werten der Angebote einschließlich Aufstellen des Preisspiegels, nichts zu tun. Die Auftragserteilung sei allein Sache des Bauherrn, so dass die Herausnahme der Auftragserteilung gar keine Veränderung des Leistungsumfangs der Beklagten 2 dargestellt habe. Von seiner Verpflichtung zur Mitwirkung bei der Auftragserteilung sei der Architekt dadurch nicht entbunden. Die Beklagte 2 habe dem Eröffnungstermin als Verhandlungsleiterin beigewohnt. Auch wer gefälligkeitshalber tätig werde, also Aufgaben übernehme, die er nach dem Vertrag nicht geschuldet habe, habe für die schuldhaft verursachten Schäden einzustehen. Die Klägerin verweist auf die Niederschrift über den Eröffnungstermin vom 23.6.2000 (Anlage K 19). Die Beklagte 2 habe danach die Angebote geprüft und gewertet. Die Beklagte 2 habe einen Preisspiegel erstellt und einen Prüfbericht zum Angebot der Beklagten 1 abgegeben (Anlagen BB 8 und BB 9). Die Beklagte 2 habe nach eigenem Bekunden das Begleitschreiben der Beklagten 1 nicht zur Kenntnis genommen und deshalb nicht bewertet. Die Klägerin habe sich darauf verlassen, dass die Beklagte ihren Verpflichtungen ordnungsgemäß nachgekommen sei. Wenn der erteilte Auftrag hinter der Leistungsbeschreibung zurückbleibe, trage die Beklagte 2 dafür die Verantwortung.

Die Klägerin habe nicht die Überwachung oder Überprüfung der Leistungen der Beklagten 2 geschuldet.

Die Beklagte 2 sei im Hinblick auf die Trennfuge durch die Erklärung der Streitverkündeten nicht von ihrer Ersatzpflicht befreit. Die Erklärung eines Dritten, einen Schaden beheben zu wollen, beseitige diesen nicht.

Die Klägerin beantragt zuletzt:

1. Das angefochtene Urteil wird abgeändert.

2. Die Beklagten werden als Gesamtschuldner verurteilt, an die Klägerin 12.307,80 EUR nebst Zinsen in Höhe von 5 %-Punkten über dem Basiszinssatz seit 5.4.03 zu bezahlen.

3. Es wird festgestellt, dass die Beklagten als Gesamtschuldner verpflichtet sind, der Klägerin sämtliche weiteren Schäden zu ersetzen, die dadurch entstanden sind und entstehen werden, dass die Trennwand im Kurs- und Mehrzweckraum im 2. OG des Erweiterungsbaus der L.schule in B. den Luftschall-Dämmwert von Rw 56 dB nicht erreicht.

4. Es wird festgestellt, dass die Beklagte Ziffer 2 der Klägerin den Schaden zu ersetzen hat, der dieser daraus entstand und entstehen wird, dass keine akustisch wirksamen Bodenfugen im Bereich der Haupt- und Alternativachse ausgebildet sind.

5. Die Berufung der Beklagten 1 und der Beklagten 2 werden zurückgewiesen.

Die Beklagte 1 beantragt:

1. Das Urteil des Landgerichts Hechingen vom 8.4.2009 - 2 O 337/06 - wird abgeändert, die Klage gegenüber der Beklagten Ziffer 1 / Berufungsklägerin wird abgewiesen.

2. Die Berufung der Klägerin zurückgewiesen.

Nachdem die Klägerin von der Möglichkeit, das Angebot der Beklagten 1 zurückzuweisen, keinen Gebrauch gemacht habe, sei das Angebot der Beklagten 1 Vertragsgrundlage und damit Vertragsgegenstand geworden. Einer Auslegung des Vertragsinhalts bedürfe es offensichtlich nicht. Das Schalldämmmaß sei nach der vertraglichen Vereinbarung im Labor zu messen.

In der DIN 4109 sei ein Mindestwert für das Schalldämmmaß von Wänden in Unterrichtsräumen von Rw = 47 dB vorgegeben. Ein Mindestwert für mobile Trennwände sei in der DIN 4109 nicht geregelt. Das Landgericht habe die technische Grundlage der DIN 4109 unzutreffend beurteilt und einen falschen Schluss hieraus gezogen. Im Übrigen erbringe die streitgegenständliche Wand der Beklagten 1 die geforderten 50 dB Rw. Am Bau sei mit einem Minderwert von 7 bis 8 dB zu rechnen, wie auch der Sachverständige festgestellt habe. Dies habe das Landgericht nicht berücksichtigt. Es sei entsprechend der Vereinbarung der Parteien der vertraglich geschuldete Schalldämmwert ohne bauübliche Nebenwege zu erbringen. Es seien Baunebenwege vorhanden, die zu einer erheblichen Schallschutzminderung führten. Das Schließen entsprechender Öffnungen gehöre nicht zum Gewerk der Beklagten 1. Die örtliche Situation lasse in keinem Fall den geforderten Schalldämmwert im eingebauten Zustand von Rw 52 dB und auch nicht von 50 dB zu. Es sei völlig ausgeschlossen, dass bei der vorhandenen baubedingten Raumsituation ein Schalldämmwert von 47 dB Rw überhaupt zu erreichen sei. Aus der Ausschreibung sei nicht erkennbar gewesen, dass es sich bei der Baulichkeit um ein Schulzimmer handle. In der Ausschreibung heiße es lediglich zwischen Mehrzweck- und Kursraum. Ein Rückschluss, dass hier eine DIN-Vorschrift einzuhalten sei, lasse sich hieraus ebenso wenig herleiten wie eine Hinweispflicht. Es sei für die Beklagte 1 nicht erkennbar gewesen, dass die DIN 4109 vorliegend überhaupt anwendbar sei. Unter Umständen hätte eine klarere Ausschreibung erfolgen müssen.

Es sei nicht nachvollziehbar, weshalb das Landgericht bei der Schadensberechnung lediglich einen 20-%igen Abzug vorgenommen habe. Sofern die Faltwand von der Beklagten 1 völlig unbrauchbar gewesen sei, wäre ein wesentlich höherer Abzug, nämlich ein solcher von mindestens 60 %, vorzunehmen. Eine ausreichende Grundlage für eine Schätzung liege nicht vor. Darüber hinaus müsse der Verursachungsbeitrag der Beklagten 2 höher eingeschätzt werden. Vorsorglich werde die Einrede der Verjährung erhoben.

Zu Unrecht berufe sich die Klägerin auf die VOB/A. Danach hätte die Beklagte 1 bei einem entsprechenden Verstoß ausgeschlossen werden können. Wenn die Klägerin einen Ausschlussgrund vom Bieterverfahren nicht gesehen habe, könne sie sich nicht auf ein angebliches alleiniges Verschulden der Beklagten 1 berufen.

Die Beklagte 2 beantragt:

1. Das Urteil des Landgerichts Hechingen vom 8.4.2009, AZ: 2 O 337/06 wird abgeändert: Die Klage wird gegenüber der Beklagten Ziffer 2 / Berufungsklägerin abgewiesen.

2. Die Berufung der Klägerin einschließlich ihrer Anträge im Schriftsatz vom 17.9.2009 werden zurückgewiesen.

Das Landgericht habe willkürlich die Ausschreibung eines Schalldämmwertes von Rw = 52 dB unterstellt.

Die Anforderungen an den Schallschutz für die streitgegenständliche mobile Trennwand seien zwischen der Klägerin und der Beklagten 2 nicht konkret vereinbart worden. Insbesondere habe keine Verpflichtung der Beklagten 2 bestanden, bei der Trennwand einen Dämmwert von Rw = 56dB bzw. Rw = 52 dB zu bewirken. Nach der Ausschreibung sei ein Schalldämmwert unter Berücksichtigung bauüblicher Nebenwege im Prüfstand gemessen von 52 dB verlangt worden, was einem Schalldämmwert am Bau von Rw = 47 dB entspreche. Das Vorhaltemaß sei aufgrund der Beweglichkeit der Trennwand entsprechend demjenigen von Türen mit 5 dB angesetzt worden, um auf der sicheren Seite zu sein. Auch der Gerichtssachverständige gehe bei mobilen Trennwänden von einem Vorhaltemaß von 5 dB aus. Der im Leistungsverzeichnis eingetragene Wert Rw = 56 dB sei der geforderte Schalldämmwert ohne Nebenwege im Prüfstand. Hier habe die Beklagte 2 den Zusatz p weggelassen, was unschädlich sei, da dieser Schalldämmwert immer ein Laborwert sei, denn eine Messung ohne Nebenwegsübertragung könne nur im Prüfstand durchgeführt werden. Dabei habe die Beklagte 2 zur Umrechnung von Rwp zu Rwp einen Zuschlag Z in Höhe von 4 dB angesetzt, der über das in der DIN 4109 geforderte Maß hinausgehe. Ausgeschrieben sei danach eindeutig gemäß DIN 4109 der für Wände in Unterrichtsräumen vorgegebene Schalldämmwert von Rw = 47 dB gewesen. Dies sei üblich und verständlich gewesen. Sämtliche Bieter hätten in ihren Angeboten die Dämmwerte durch Laborwerte nachgewiesen. Üblicherweise geschehe dies durch amtliche Prüfzertifikate zugelassener Prüfinstitute. Die Ausschreibung sei somit fehlerfrei gewesen.

Die DIN 4109 schreibe nur einen Mindestwert für das Schalldämm-Maß von Wänden in Unterrichtsräumen von Rw = 47 dB vor. Die Beklagte 1 habe selbst eingeräumt, dass mit einem Minderwert am Bau von 7 bis 8 dB zu rechnen sei, was den Vorgaben der DIN 4109 zu Vorhaltemaß und Zuschlag Z entspreche. Die Beklagte 1 habe deshalb gewusst bzw. wissen müssen, dass die von ihr angebotene Trennwand mit einem Laborwert ohne Nebenwege von Rw = 50 dB einen Schalldämm-Wert am Bau mit Nebenwegen von Rw = 47 dB unter keinen Umständen erreichen würde. Entgegen der Behauptung der Beklagten 1 sei ein Schalldämm-Wert am Bau mit Nebenwegen von Rw = 47 dB wie im Leistungsverzeichnis ausgeschrieben ohne Probleme zu erreichen. Mit dem von der Beklagten 2 berücksichtigten Vorhaltemaß für Türen von 5 dB sowie einem Zuschlag Z von 4 dB sei bei der konkreten Raumsituation auch bei den vorhandenen Baunebenwegen ein Wert von Rw = 47 dB zu erreichen. Einen Wert für mobile Trennwände sehe die DIN 4109 nicht vor. Bei mobilen Trennwänden müssten gegenüber festen Wänden aufgrund ihrer Beweglichkeit Abstriche beim Schalldämm-Maß gemacht werden. Dies zeige sich schon daran, dass der Gerichtssachverständige von einem Vorhaltemaß von 5 dB und nicht von 2 dB ausgehe. Bei Türen in Schulgebäuden gelte nach der DIN 4109 aber lediglich ein Schalldämmmaß von Rw = 32 dB. Diesen Wert habe die eingebaute Wand ausweislich des Messprotokolls vom 10.2.2004 erreicht.

Ein Vergabefehler der Beklagten 2 liege nicht vor, weil die Beklagte 2 nur eingeschränkt zur Vorbereitung und Mitwirkung bei der Vergabe beauftragt worden sei. Bei der Leistungsphase 7 seien von der Klägerin Submission, Vorlagen für die Genehmigungsgremien und Auftragserteilung nicht beauftragt worden. Mangels Leistungsverpflichtung sei die Entscheidung über die Beauftragung der Beklagten 1 allein der Klägerin selbst zuzurechnen. Die Beklagte 2 sei daher weder berechtigt noch verpflichtet gewesen, die Beklagte 1 wegen Unterschreitung des ausgeschriebenen Schalldämmwertes auszuschließen. Die Klägerin habe ohne Rücksprache mit der Beklagten 2 am 11.7.2000 das Angebot vom 20.6.2000 angenommen und den Bauvertrag geschlossen. Im Bieterverfahren habe die Beklagte 1 keinen Anspruch auf Zurückweisung ihres Angebots gehabt. Richtigerweise hätte die Beklagte 1 ein solches fehlerhaftes Angebot gar nicht abgeben dürfen. Zumindest hätte sie die Klägerin analog § 4 Nr. 3 VOB/B ausdrücklich auf die Abweichung ihres Angebots von den Vorgaben im Leistungsverzeichnis hinweisen müssen.

Die Klägerin habe die einschlägige DIN-Vorschrift und den erforderlichen Mindestwert gekannt, so dass für die Beklagte 2 keine gesteigerte Aufklärungspflicht bestanden habe. Im Übrigen habe sich die Klägerin im Gegensatz zu einem Planungsverschulden ein Verschulden der Beklagten 2 bei der Bauüberwachung und der Vergabe gegenüber der Beklagten 1 nicht zurechnen lassen müssen.

Ein etwaiger Objektüberwachungsfehler der Beklagten 2 in Bezug auf die nicht konsequente Ausführung der Trennfuge im Bodenaufbau führe zu keinem Schaden, da sich der Streithelfer verpflichtet habe, den Mangel für die Klägerin kostenlos nachzubessern.

Bei den Feststellungsanträgen habe das Landgericht nicht berücksichtigt, dass in der Ausschreibung Laborwerte angegeben seien. Das Landgericht habe auch übersehen, dass die Firma a. als zweitgünstigster Bieter den Schalldämmwert wiederum nur als Laborwert angegeben habe. Eine hochgerüstete Wand, die 52 dB erreiche, sei erheblich teurer, weshalb der Sowieso-Kosten-Abzug im Urteil deutlich zu niedrig sei.

Bezüglich des Sach- und Streitstandes zweiter Instanz wird ergänzend auf die gewechselten Schriftsätze und das Verhandlungsprotokoll vom 1.12.2009 verwiesen.

Die Akten des selbständigen Beweisverfahrens des LG Hechingen, Az. 3 OH 2/04 waren beigezogen.

II.

Die Berufungen aller drei Parteien sind zulässig; die Berufung der Klägerin ist weitgehend begründet, während die Berufungen der Beklagten 1 und 2 weitgehend unbegründet sind.

A)

In der Berufungsinstanz hat die Klägerin ihren Zahlungsantrag herabgesetzt mit der Folge, dass die ursprünglich im Zahlungsantrag enthaltenen finanziellen Schäden nunmehr in den bereits streitgegenständlichen Feststellungsantrag fallen. Dieser teilweise Übergang von der Leistungsklage zur Feststellungsklage ist keine Klagänderung im Sinn des § 263 ZPO, sondern unterfällt § 264 Nr. 2 ZPO. Eine solche Umstellung der Klage ist in der Berufungsinstanz zulässig, ohne dass die Voraussetzungen des § 533 ZPO erfüllt sein müssten (BGH BauR 2006, 701, Juris RN 25).

B) Haftung der Beklagten 1

Streitig ist die Anforderung, die hier an die Luftschalldämmung einer mobilen Trennwand in einer Schule zu richten ist. Dabei bezeichnet Rw den Schalldämmwert ohne Schallübertragung über flankierende Bauteile (bauübliche Nebenwege) und Rw das Schalldämm-Maß unter Berücksichtigung bauüblicher Nebenwege (über flankierende Bauteile). Wird die Bezeichnung mit dem Buchstaben p versehen, handelt es sich um einen im Prüfstand und nicht am Einsatzort, also im Gebäude, gemessenen Wert. Je höher der angegebene Wert ist, desto besser ist die Luftschalldämmung.

In der hierfür einschlägigen DIN 4109 (Stand Jahr 2000) wird unter Ziffer 1 (Begriffe nach DIN 4109) unter Luftschalldämmung ausgeführt, dass das Labor-Schalldämm-Maß Rw verwendet wird, wenn der Schall ausschließlich durch das zu prüfende Bauteil übertragen wird, zum Beispiel in einem Prüfstand ohne Flankenübertragung. Das Bau-Schalldämm-Maß Rw wird verwendet bei zusätzlicher Flanken- oder anderer Nebenwegübertragung, zum Beispiel bei Prüfungen in Prüfständen mit festgelegter bauähnlicher Flankenübertragung, bei Prüfungen in ausgeführten Bauten mit der dort vorhandenen Flanken- und Nebenwegübertragung oder bei Prüfung von Außenbauteilen.1.

Aufgrund einer vertraglichen Beschaffenheitsvereinbarung hat die Beklagte 1 die Lieferung und Montage einer Trennwand mit einem Labor-Schalldämmwert ohne bauübliche Nebenwege von Rwp = 50 dB geschuldet.

a) Die in dem der Ausschreibung beigefügten Leistungsverzeichnis genannten, davon abweichenden Werte sind für die Bestimmung des Inhalts der Leistungsverpflichtung der Beklagten 1 nach dem geschlossenen Werkvertrag unbeachtlich, weil die Ausschreibung einschließlich der beigefügten Leistungsbeschreibung lediglich eine Aufforderung zur Abgabe eines Angebots (invitatio ad offerendum) und damit keine auf Abschluss eines Vertrags gerichtete Erklärung ist. Das auf Abschluss eines Vertrags gerichtete Angebot findet sich im Schreiben der Beklagten 1 vom 20.6.2000 (Anlage K 4) in Verbindung mit dem ausgefüllten Angebotsformular. In ihrem Anschreiben hatte die Beklagte erklärt, der Schalldämmwert der Mobilwand betrage Rw 50 dB. Es gibt keinen Grund, Änderungen des Leistungsverzeichnisses durch das Begleitschreiben unbeachtet zu lassen. Durch das Begleitschreiben kann daher das Angebot von den Ausschreibungsunterlagen, insbesondere dem Leistungsverzeichnis abweichen (vgl. Dähne in Kapellmann / Messerschmidt VOB 2. Aufl. § 21 VOB/A RN 22; VK Brandenburg IBR 2006, 290, Leitsatz 1; vgl. auch BGH BauR 2009, 971, Juris RN 18). Damit hatte die Beklagte aus der Sicht eines verständigen Empfängers die im Leistungsverzeichnis der Klägerin angegebenen Werte zur Schalldämmung abgeändert. Dieses Angebot mit einer Beschaffenheitsvereinbarung der Mobilwand von einem Schalldämmwert Rw = 50 dB hat die Klägerin mit Auftragsschreiben vom 11.7.2000 (Anlage K 3) angenommen, wobei aus der Sicht eines vernünftigen Empfängers die Annahme im Hinblick auf das eingereichte Angebot vorbehaltlos und ohne jegliche Abänderung war, so dass der Vertrag zu den im Angebot genannten Bedingungen zustande gekommen ist. Ein Dissens liegt nicht vor. Die ursprünglichen Ziele der Klägerin haben sich in deren auf den Vertragsabschluss gerichteten Willenserklärung nicht niedergeschlagen. Eine Anfechtung dieser Willenerklärung ist nicht erfolgt.

b) Bei der Auslegung nach §§ 133, 157 BGB ist die vertragliche Beschaffenheitsvereinbarung im Hinblick auf das Schalldämm-Maß der mobilen Trennwand dahin zu verstehen, dass sich der angegebene Wert auf eine Messung im Prüfstand ohne bauübliche Nebenwege bezieht. Auch wenn das Schalldämm-Maß nicht mit dem Kürzel p versehen war, machte die Nennung des Schalldämmwerts ohne Flanken- oder anderen Nebenwegübertragungen deutlich, dass es sich um einen Wert im Prüfstand handelt. So wird in der DIN 4109 das Schalldämm-Maß Rw als Labor-Schalldämm-Maß bezeichnet. Insoweit schließt sich die Angabe im Angebotsschreiben vom 20.6.2000 an das Leistungsverzeichnis an, in dem ebenfalls Laborwerte, also das Schalldämm-Maß im Prüfstand ohne Flankenübertragung genannt sind (siehe unten 2.a)).

c) Bei im Labor ermittelten Werten ist für den tatsächlichen Schalldämmwert ein Vorhaltemaß in Abzug zu bringen. Der gerichtliche Sachverständige Dipl.-Ing. N. hat in seinem ersten Gutachten im selbständigen Beweisverfahren vor dem LG Hechingen, AZ: 3 OH 2/04, dieses Vorhaltemaß mit mindestens 5 dB angesetzt. Er hat sich dabei an der Vorgabe der DIN 4109 für Türen orientiert. Dies ist überzeugend, weil die Eigenschaft einer mobilen Trennwand im Hinblick auf Flanken- und Nebenwegsübertragungen des Luftschalls einer Tür ähnlicher ist als einer festen Wand. Danach schuldete die Beklagte 1 die Herstellung einer mobilen Trennwand mit einem Schalldämm-Maß im Prüfstand unter Berücksichtigung bauüblicher Nebenwege von Rwp = 45 dB. Vor Ort musste nach den Ausführungen des Sachverständigen bei mangelfreier Ausführung und Montage die mobile Trennwand ein bewertetes Schalldämm-Maß von Rw = 43 bis 44 dB, also mindestens 43 dB erreichen.2.

Aufgrund der Art und Weise, wie die Beklagte 1 von den Ausschreibungsunterlagen der Klägerin im Hinblick auf das Schalldämm-Maß der mobilen Trennwand abgewichen ist, hat sich die Beklagte 1 wegen eines Verschuldens aus Vertragsschluss (heute: §§ 282, 280, 311 Abs. 2, 241 Abs. 2 BGB) schadensersatzpflichtig gemacht.

a) Die Klägerin hatte zu Angeboten für eine mobile Trennwand mit einem Schalldämm-Maß in eingebautem Zustand unter Berücksichtigung der Nebenwege mit dem Mindestwert nach den DIN 4109 von Rw 47 dB, die mit einer im Prüfstand gemessenen Schalldämmung von Rwp 52 dB entsprechend Rwp 56 dB zu erreichen war, aufgefordert.

Ausweislich ihres Leistungsverzeichnisses wollte die Klägerin eine Schalldämmung der mobilen Trennwand von Rwp 52 dB = Rw 56 dB erhalten. Dabei macht - auch unter Berücksichtigung des übrigen Inhalts des Leistungsverzeichnisses - nur eine Auslegung Sinn, dass beide Werte sich auf eine Messung im Prüfstand beziehen. Für den Wert des Schalldämm-Maßes unter Berücksichtigung von Flanken- und Nebenwegübertragung ergibt sich dies bereits aus dem Zusatz des Buchstabens p. Für die Angabe des Schalldämm-Maßes ohne Flankenübertragung ist dies aus der Art des Werts und des Inhalts der Messung zu entnehmen. Nach der DIN 4109 handelt es sich bei dem Schalldämm-Maß Rw um das Labor-Schalldämm-Maß. Das folgt daraus, dass nach einem Einbau eines Bauteils vor Ort eine Messung des Schalldämm-Maßes ohne dort vorhandene Flanken- und Nebenwegübertragungen nicht oder nur schwer möglich sein wird.

aa) Die vom Gerichtssachverständigen N. in seinem ersten Gutachten vom 20.9.2005 (LG Hechingen, AZ: 3 OH 2/04) auf Seite 5 vertretene Auslegung, wonach eine Schalldämmung Rwp = 52 dB entspricht Rw = 56 dB gemeint war, ist offensichtlich unzutreffend. Das Schalldämm-Maß eines Bauteils unter Berücksichtigung von Nebenwegen kann nicht höher sein als das Schalldämm-Maß ohne Nebenwege. Die Nebenwege haben entweder keinen Einfluss auf das Schalldämm-Maß oder sie reduzieren es. Dies gilt um so mehr, als bei den im Labor ermittelten Werten ein Vorhaltemaß abzuziehen ist (Seite 9 dieses Gutachtens), so dass die Diskrepanz innerhalb der vom Sachverständigen vertretenen Auslegung noch größer würde.

bb) Auf Seite 12 seines Gutachtens hat der Sachverständige in der Folge erklärt, mit dem Leistungsverzeichnis sei ein bewertetes Schalldämm-Maß Rw = 52 dB gemeint gewesen. Auch dies passt nicht in das Leistungsverzeichnis, wenn man dessen gesamten Inhalt berücksichtigt. Denn dem Leistungsverzeichnis lag ein Auszug der DIN 4109 (Seite 8, Tabelle 3 Ziffer 5 Schulen und vergleichbare Unterrichtsbauten) bei, in dem die Spalte 41 (Wände; Wände zwischen Unterrichtsräumen oder ähnlichen Räumen) mit einem Schalldämm-Maß von Rw = 47 dB angekreuzt war. Bei Berücksichtigung des Vorhaltemaßes von 5 dB (angelehnt an Türen, siehe oben) ergibt sich zwanglos der unter Position 1.01.0010. des Leistungsverzeichnisses angegebene Schalldämmwert Rwp = 52 dB. Wenn also ein Schreibfehler erfolgt sein sollte, muss dieser die Angabe des Schalldämm-Maßes Rw betreffen. Um in das Gesamtgefüge zu passen, hätte dieser Wert um den Buchstaben p ergänzt werden müssen, weil es sich nur um einen Laborwert handeln kann.

cc) Für diese Auslegung, die neben dem Wortlaut vom Verständnis eines objektiven fachkundigen Empfängers auszugehen hat, spricht das Verständnis aller Anbieter, die ohne Ausnahme im Prüfstand gemessene Werte angegeben hatten. Dabei haben sie weitgehend das Schalldämm-Maß Rw ohne den Zusatz p bezeichnet und lediglich im Begleittext darauf hingewiesen, dass es sich um einen rechnerischen Wert nach Merkblatt handle, der Wert im Prüfstand gemessen wurde oder es sich um ein Prüfzeugnis aus dem Labor handle. Danach haben die Anbieter nicht nur allesamt die im Leistungsverzeichnis unter der Position 1.01.0010. angegebenen Werte als Werte gemessen im Prüfstand aufgefasst, sondern auch überwiegend bei dem Schalldämm-Maß Rw von der Verwendung des Kürzels p abgesehen.

b) Entgegen der Auffassung der Klägerin musste die Beklagte die Klägerin nicht darauf hinweisen, dass die in der Position 1.01.0010. vorgegebenen Schalldämm-Maße sich nicht auf die objektive Schalldämmung der Räume beziehen, sondern Werte im Prüfstand sind. Unter Berücksichtigung des Vorhaltemaßes von 5 dB waren diese Werte geeignet, die Anforderungen der DIN 4109 an Wände zwischen Unterrichtsräumen von Rw = 47 dB zu erfüllen. Irgend welche Hinweise, dass die Klägerin einen höheren Luftschallschutz als in der DIN 4109 vorgesehen erreichen wollte, sind aus den Ausschreibungsunterlagen nicht ersichtlich. Die mobile Trennwand wäre danach ihrer Zweckbestimmung gerecht geworden.

c) Wird eine unzulässige Änderung an den Ausschreibungsunterlagen nicht bemerkt und erlangt sie deshalb vertragliche Bindung, kann der Auftraggeber grundsätzlich einen Schadensersatzanspruch aus Verschulden bei Vertragsschluss geltend machen, weil der Bieter gegen seine vorvertraglichen Pflichten verstoßen hat (Dähne in Kapellmann / Messerschmidt, VOB 2. Aufl. § 21 VOB/A RN 23; Rusam in Heiermann / Riedl / Rusam VOB 11. Aufl. A § 21 RN 12; OLG Düsseldorf NJW-RR 1996, 921, 922; OLG Celle BauR 1995, 392, 394).

Von den Vorgaben der Ausschreibungsunterlagen ist die Beklagte 1 im Fließtext ihres Begleitschreibens in einem wesentlichen Punkt, nämlich dem Luftschalldämmmaß, abgerückt, ohne diese Abweichung von den Ausschreibungsunterlagen hinreichend deutlich zu machen und das im vorgedruckten Angebotsformular vorgesehene Feld für Änderungsvorschläge / Nebenangebote anzukreuzen. Sie hat damit ihre vorvertraglichen Aufklärungs- und Hinweispflichten bei der Anbahnung eines Vertragsverhältnisses schuldhaft verletzt.

aa) Zwischen den Parteien ist durch die öffentliche Ausschreibung der Klägerin und Einreichung des Angebots der Beklagten am 20.6.2000 ein vorvertragliches Schuldverhältnis entstanden, das die Parteien des Schuldverhältnisses zur gegenseitigen Rücksichtnahme verpflichtete und auf beiden Seiten Sorgfaltspflichten begründet hat. Auf dieses vorvertragliche Schuldverhältnis ist das Schuldrecht in der Fassung vor dem 1.1.2002 anzuwenden, nachdem Ausschreibung und Angebotsabgabe im Jahr 2000 lagen. Zu diesem Zeitpunkt war ein Verschulden bei Vertragsschluss wegen der Verletzung vorvertraglicher Pflichten gewohnheitsrechtlich anerkannt und ist später mit den Vorschriften des § 282, 280 Abs. 1, 311, 241 Abs. 2 BGB Gesetz geworden.

bb) Dabei kann dahingestellt bleiben, ob der öffentlichen Ausschreibung der Klägerin die VOB / A zugrunde lag. In den Ausschreibungsunterlagen sowie in den auf den Vertragsschluss gerichteten Willenserklärungen der Klägerin und der Beklagten 1 fehlt ein ausdrücklicher Hinweis auf die Einbeziehung der VOB/A. Es liegt eine öffentliche Bauvorgabe unterhalb des sogenannten Schwellenwerts vor. Da die Klägerin sich bei der Vergabe der mobilen Trennwand jedenfalls eines dem Ausschreibungsverfahren der VOB/A ähnlichen Verfahrens bedient hat, erscheint es angemessen, die Grundsätze des § 21 Nr. 3 VOB/A auch hier auf die Beteiligung der Beklagten 1 an dem Vergabeverfahren der Klägerin entsprechend anzuwenden (OLG Düsseldorf NJW-RR 1996, 921, 922).

In der VOB/A sind im Übrigen teilweise allgemeine Verhaltensregeln von Bietern geregelt, die für alle Ausschreibungen in dem durch das Ausschreibungsverfahren entstehenden vorvertraglichen Schuldverhältnis gelten.

cc) Zu den allgemeinen vorvertraglichen Verpflichtungen gehört es, im Rahmen der Vertragsverhandlungen beim künftigen Vertragspartner keinen Irrtum über den Inhalt des Vertrages zu erregen. Dem korrespondiert die Verpflichtung, Irrtümer richtig zu stellen, die der eine Teil beim anderen hervorgerufen hat (vgl. MünchKomm-Emmerich, BGB 5. Aufl. § 304 RN 105; Ermann-Kindl, BGB 12. Aufl. § 311 RN 29).

Bieter müssen grundsätzlich davon ausgehen, dass der Auftraggeber die Leistung so angeboten haben will, wie er sie in den Verdingungsunterlagen festgelegt hat. Falls ein Bieter eine anders geartete Leistung für zweckmäßig hält, kann er ein Nebenangebot einreichen, soweit dies nicht ausgeschlossen ist. (Rusam in Heiermann / Riedl / Rusam VOB 11. Aufl., A § 25 RN 8). Entsprechend § 21 Nr. 3 VOB/A mit dem Stand zum Zeitpunkt des Jahres 2000 mussten etwaige Änderungsvorschläge oder Nebenangebote in einer öffentlichen Ausschreibung auf besonderer Anlage gemacht und als solche deutlich gekennzeichnet werden.

Die Beklagte 1 hätte entsprechend ihren allgemeinen Hinweispflichten, festgehalten in der VOB/A, die Änderung des Luftschall-Dämmmaßes der mobilen Trennwand nicht im Fließtext des Begleitschreibens zur Angebotsabgabe verstecken dürfen, sondern die Änderung des Ausschreibungstextes auf einer besonderen Anlage vorschlagen und als solche deutlich kennzeichnen müssen. Bei Versäumung dieser Vorgehensweise hätte die Beklagte 1 zumindest auf sonstige Weise so klar und eindeutig auf die inhaltliche Abänderung gegenüber dem Leistungsverzeichnis hinweisen müssen, dass der Klägerin diese Abweichung augenfällig werden musste und ein Übersehen durch die Klägerin möglichst ausgeschlossen war. Diesen Anforderungen wurde das Vorgehen der Beklagten 1 nicht gerecht.

Noch vertieft wird die Pflichtverletzung der Beklagten 1 durch das Unterlassen des Ankreuzens des Feldes Änderungsvorschläge / Nebenangebote in dem von der Klägerin vorgegebenen Angebotsschreiben. Gemäß der Fußnote 2 der Seite 1 des Angebotsformulars, auf das die Bezeichnung des Feldes Änderungsvorschläge/Nebenangebote Bezug nimmt, war vom Bieter Zutreffendes, hier also das Vorliegen einer Änderung des Leistungsverzeichnisses, anzukreuzen. Die Vorgabe, im Angebot durch das Ankreuzen dieses Feldes Änderungsvorschläge und Nebenangebote deutlich zu machen, betonte nochmals die vorvertragliche Verpflichtung der Bieter, Änderungen am Leistungsverzeichnis offenkundig zu machen.

d) Die Beklagte 1 hat ihre Hinweis- und Aufklärungspflichten aus dem vorvertraglichen Schuldverhältnis schuldhaft, nämlich vorsätzlich, verletzt. Sie wusste, dass sie mit ihrem Angebot vom Leistungsverzeichnis der Klägerin in einem wesentlichen Punkt abgewichen ist und sie dadurch den Vorstellungen der Klägerin über die Eigenschaften des herzustellenden Werks in einem wichtigen Punkt nicht gerecht würde. Dennoch hat sie den Hinweis auf diese Abweichung von den Ausschreibungsunterlagen in Kenntnis aller Umstände im Anschreiben vom 20.6.2000 versteckt.

Das vorsätzliche Verschulden schließt nicht nur die Kenntnis des schädigenden Erfolges, sondern auch die Kenntnis der Rechtswidrigkeit des Handelns ein (RGZ 72, 4, 6). Der Geschäftsführer der Beklagten 1 hat sich in der mündlichen Verhandlung vor dem Senat darauf berufen, die Beklagte 1 sei zum Ankreuzen irgend welcher Felder wie das Kästchen Änderungsvorschläge/Nebenangebote nicht verpflichtet gewesen.

Der Ausschreibende bestimmt grundsätzlich, also jedenfalls unterhalb der Schwellenwerte, die Regeln des Ausschreibungsverfahrens, die von allen Beteiligten einzuhalten sind. Hier hatte die Klägerin durch die Verwendung eines Angebotsformulars über die Fußnote 2 auf der Seite 1 verlangt, dass das Beifügen von Änderungsvorschlägen und Nebenangeboten durch ein Kreuz in einem Kästchen deutlich gemacht wird. Von dieser Vorgabe durfte sich die Beklagte 1 nicht still und heimlich lösen.

Die Beklagte 1 hat gegen eine elementare, im Rahmen von Ausschreibungen allgemein bestehende und den Bietern im Rahmen von Ausschreibungen bekannte, hier durch das Angebotsformular noch verdeutlichte Pflicht verstoßen. Durch die Art und Weise, wie die Abweichung von den Ausschreibungsunterlagen mitgeteilt wurde, war auch für die Beklagte 1 evident, dass ihre Vorgehensweise zur Irreführung der Klägerin geeignet war. Dies gilt um so mehr, als die Klägerin vor Zuschlagserteilung diesen Punkt in den Verhandlungen nicht problematisiert hat, obwohl das Angebot von den Erwartungen der Klägerin, wie sie in den Ausschreibungsunterlagen mitgeteilt worden waren, deutlich abgewichen ist. Die Beklagte 1 musste daraus schließen, dass die Abweichung ihres Angebots von den Vorgaben der Ausschreibung nicht bemerkt worden war.

Der Senat ist deshalb zu der Überzeugung gelangt, dass die Beklagte 1 ihre vertragliche Informationspflicht über die Änderung der Ausschreibungsgrundlagen vorsätzlich nicht erfüllt hat.

e) Danach hat die Beklagte 1 den aus ihrer vorvertraglichen Pflichtverletzung eingetretenen Schaden zu ersetzen.

Wenn das schuldhafte Verhalten des anderen Teils zum Abschluss eines Vertrages geführt hat, hat der Geschädigte ein Wahlrecht: Er kann entweder Rückgängigmachung des Vertrags verlangen und zusätzlich Ersatz seines Vertrauensschadens, etwa von vergeblichen Aufwendungen, verlangen (Staudinger-Löwisch, BGB Bearb. 2005 § 311 RN 142) oder am Vertrag festhalten und lediglich zusätzlich Schadensersatz beanspruchen (vgl. Ermann-Kindl, BGB 12. Aufl., § 311 RN 43).

Durch die Neufassung des Zahlungsantrags hat die Klägerin klargestellt, dass sie die Rückgängigmachung des Vertrages mit der Beklagten 1 verlangt und Schadensersatz in Höhe der Zusatzkosten für die Entfernung der bisherigen mobilen Trennwand und den Einbau einer neuen Trennwand mit einem höheren Schalldämm-Maß geltend macht.

aa) Nach den Ausführungen des Gerichtssachverständigen N. in seinem Ergänzungsgutachten vom 10.5.2006, Seite 4 (LG Hechingen, AZ: 3 OH 2/04) kann mit der von der Beklagten 1 eingebauten mobilen Wandkonstruktion ein bewertetes Schalldämm-Maß von maximal etwa Rw = 43 bis 44 dB bei einwandfreiem Einbau und Erfüllung aller bauseitigen Randbedingungen erfüllt werden. Das von der Beklagten 1 erstellte Werk ist daher nicht in der Lage, auf das von der Klägerin erwartete Schalldämm-Maß von Rw = 47 dB entsprechend Rwp = 52 dB entsprechend Rwp = 56 dB aufgerüstet zu werden.

Andererseits ist der Begutachtung im selbständigen Beweisverfahren (LG Hechingen, Az. 3 OH 2/04) zu entnehmen, dass eine mobile Trennwand, die den Anforderungen der Ausschreibung entspräche, technisch machbar und erhältlich ist. Die unzureichend schallgedämmten festen Wandanschlüsse können nach den Ausführungen des gerichtlichen Sachverständigen, die er in Kenntnis der konkreten örtlichen Verhältnisse gemacht hat, so errichtet werden, dass die gesamte Wand sogar einen Schalldämmwert von Rw = 52 dB erreicht. Hierzu ist insbesondere auf S. 3 des Ergänzungsgutachtens vom 10.5.2006 zu verweisen. Entgegen der Auffassung der Beklagten 1 ist daher das Begehren der Klägerin, jedenfalls soweit es sich auf ein Schalldämm-Maß der gesamten mobilen Trennwand nebst Anschlüsse von Rw = 47 dB bezieht, nicht auf eine unmögliche Leistung gerichtet.

bb) Die Beklagte 1 schuldet daher Rückgängigmachung des Werkvertrags. Die Beklagte 1 war zur Rückzahlung des erbrachten Werklohns in Höhe von 12.307,80 EUR zu verurteilen.

cc) Die Ersatzpflicht der Beklagten 1 für den darüber hinaus gehenden Schaden wurde mit Ziff. 3 des Tenors festgestellt. Es ist noch völlig offen, wie und mit welchen zusätzlichen Kosten die mobile Trennwand erstellt werden kann und wird. Dies steht einer bezifferten Leistungsklage entgegen und begründet das erforderliche Feststellungsinteresse der Klägerin.

Die Beklagte 1 schuldet im Rahmen des Schadensersatzanspruchs die Kosten für den Ausbau und die Entsorgung der untauglichen mobilen Trennwand nebst der festen Wandanschlüsse sowie die Mehrkosten, die für die Errichtung einer mobilen Trennwand mit einem Schalldämm-Maß Rw = 47 dB entstehen abzüglich der Sowieso-Kosten, die bei der Beauftragung einer solchen mobilen Trennwand im Jahr 2000 entstanden wären. Der günstigste Anbieter nach der Beklagten 1 wäre nach dem den Senat gemäß § 314 ZPO bindenden Tatbestand des Urteils erster Instanz die Firma a. mit einem Werklohn von brutto 24.571,12 DM = 12.563,01 EUR gewesen, die ein verlangtes Schalldämm-Maß von Rw p = 52 dB versprochen hatte, das eine Schalldämmung vor Ort von Rw = 47 dB erwarten ließ.

Eine Anrechnung des Vorteils neu für alt ist nicht vorzunehmen. Eine Anrechnung dieses Vorteils kommt dann nicht in Betracht, wenn diese Vorteile ausschließlich auf einer Verzögerung der Mangelbeseitigung beruhen und sich der Auftraggeber jahrelang mit einem fehlerhaften Werk begnügen musste. Der Auftragnehmer darf dadurch, dass der Vertragszweck nicht sogleich, sondern erst später im Rahmen der Gewährleistung oder eines Schadensersatzes erreicht wird, keine Besserstellung erfahren (vgl. BGHZ 91, 206, Juris RN 34).

Nachdem die Klägerin in der mündlichen Verhandlung vom 1.12.2009 ihren Zahlungsantrag auf die Rückforderung des gezahlten Werklohns beschränkt und die durch die mangelfreie Neuherstellung der Trennwand erforderlichen, noch unbekannten Kosten dem Feststellungsantrag zugeordnet hat, müssen die voraussichtlichen Kosten der Mangelbeseitigung, die das Landgericht ohne ausreichende Grundlage durch Schätzung fehlerhaft und nicht abschließend beziffert hat, in diesem Verfahren nicht weiter aufgeklärt werden.3.

Der Schadensersatzanspruch der Klägerin wird nicht um ein Mitverschulden bei der Schadensentstehung gemäß § 254 BGB herabgesetzt.

a) Entsprechend §§ 23 und 25 VOB/A (Stand Jahr 2000) hatte die Klägerin die eingereichten Angebote zu prüfen und zu werten. Vorliegend hätte das Angebot der Beklagten 1 von der Klägerin entsprechend §§ 25 Abs. 1 Nr. 1 b, 21 Nr. 1 Abs. 2 VOB/A ausgeschlossen werden müssen.

Die Prüfung und Wertung der Angebote nimmt ein Auftraggeber zwar in eigenem Interesse und höchstens noch im Interesse eines fairen Wettbewerbs vor, nicht dagegen im Interesse des betroffenen Bieters. Der Mitverschuldenseinwand greift jedoch auch dann, wenn der Geschädigte diejenige Sorgfalt außer Acht lässt, die jedem ordentlichen und verständigen Menschen obliegt, um sich selbst vor Schaden zu bewahren, wobei die Zurechnung des Mitverschuldens durch den Schutzzweck der Norm begrenzt wird (vgl. Palandt-Heinrichs, BGB 68. Aufl., § 254 RN 8 und 13).

Bei gründlicher Prüfung der Angebotsunterlagen einschließlich des Anschreibens hätte der Klägerin auffallen müssen, dass die Beklagte 1 in ihrem Anschreiben die Verdingungsunterlagen im Hinblick auf das Schalldämm-Maß unzulässig geändert hat. Nachdem die Beklagte 1 jedoch auf Seite 1 des Angebotsformulars die Rubrik Änderungsvorschläge / Nebenangebote pflichtwidrig nicht angekreuzt hatte, durfte die Klägerin auf die Richtigkeit dieser - negativen - Auskunft vertrauen. Bei einem Schadensersatzanspruch wegen Erteilung einer unrichtigen Auskunft kann der Schädiger dem Geschädigten grundsätzlich nicht nach § 254 BGB entgegenhalten, er habe auf die Auskunft nicht vertrauen dürfen (vgl. BGH NJW-RR 1998, 16). Hinzu kommt, dass die Klägerin allenfalls fahrlässig gegen eigene Belange verstoßen hat, wohingegen der Beklagten 1 Vorsatz (s.o. unter Ziff. 2 d) zur Last fällt. Bei einer solchen Konstellation kommt eine Kürzung des Ersatzanspruchs des Geschädigten nur ausnahmsweise in Betracht (vgl. BGH a.a.O.). Ein solcher Ausnahmefall liegt hier nicht vor.

b) Wenn die Klägerin die Prüfung und Wertung der Angebote gemäß § 4.7 des Architektenvertrages der Beklagten 2 überlassen hatte, ist darin kein einen Mitverschuldenseinwand rechtfertigendes Verhalten zu erkennen. Etwas anderes würde nur dann gelten, wenn die Klägerin es versäumt hätte, der Beklagten 2 das Anschreiben der Beklagten 1 zu deren Angebot zur Prüfung vorzulegen. Nach der Anhörung des Herrn S. von der Beklagten 2 in Verbindung mit der Feststellung des Landgerichts im Protokoll der Verhandlung vom 19.12.2007, wonach das Anschreiben der Beklagten 1 (Anlage K 4) eine deckungsgleiche Sternlochung erhalten hat wie die übrigen Angebotsunterlagen der Beklagten 1, steht für den Senat jedoch fest, dass Herr S. auch das Anschreiben der Beklagten 1 vom 20.6.2000 erhalten und zur Prüfung mitgenommen hatte, auch wenn er es inhaltlich nicht zur Kenntnis genommen haben mag.

c) Ein Verschulden der Beklagten 2 bei der Prüfung und Wertung der Angebote muss sich die Klägerin im Rahmen des Mitverschuldens gemäß § 278 BGB nicht zurechnen zu lassen. Die Prüfung und Wertung der Angebote dient nicht dem Schutz des unredlichen Bieters, der unzulässige Änderungen an den Verdingungsunterlagen in seinem Angebot vornimmt, ohne dies pflichtgemäß ausreichend kenntlich zu machen.

d) Auch hinsichtlich der Höhe der Ansprüche hat sich die Klägerin ein Mitverschulden der Beklagten 2 nach den §§ 278, 254 Abs. 1 BGB wegen einer unzureichenden Planung nicht zurechnen zu lassen.

Die Beklagte 1 hat sich schon nicht auf ein Planungsverschulden der Beklagten 2 bei den Trennwänden berufen. Im Übrigen kann dahingestellt bleiben, ob die Beklagte 2 die Anschlussteile der Trennwand nicht fachgerecht geplant hat, weil sich die Beklagte 1 an die Vorgaben der Planung nicht gehalten hat und die möglicherweise nicht ausreichende Vorgabe der Verwendung von Baumaterialien für die festen Wandanschlüsse mit einem Flächengewicht von 52 kg/m² noch eigenmächtig durch die Verwendung von Spanplatten unterschritten hat. Es fehlt daher an einer Kausalität einer eventuell mangelhaften Planung für die konkrete Mangelhaftigkeit des Werks.

Vorsorglich wurde jedoch der Feststellungsausspruch hinsichtlich der Ersatzpflicht beider Beklagten auf die Errichtung fester Anschlusswände mit einem Flächengewicht von 52 kg/m² beschränkt. Genügt das ausgeschriebene Material für die Anschlusswände mit einem Flächengewicht von 52 kg/m² bei der Neuerrichtung der Trennwand nicht den Anforderungen des geschuldeten Schallschutzes und war deshalb die Planung der Beklagten 2 fehlerhaft, handelt es sich bei den Mehr-Kosten für die Verwendung eines besseren Materials um Sowieso-Kosten, die die Klägerin selbst zu tragen hat.

Nachdem die Anschlusswände schon wegen des von der Beklagten 1 verwendeten nicht vertragsgerechten Materials nachgebessert werden müssen und die Klägerin für die Mehrkosten bei Verwendung eines Materials für die Anschlusswände mit einem Flächengewicht von mehr als 52 kg/m² unabhängig davon, ob die Planung der Beklagten 2 fehlerhaft war, selbst aufkommen muss, bedarf es einer Abklärung der Behauptung der Klägerin, die Planung eines Materials für die Anschlusswände mit einem Flächengewicht von 52 kg/m² sei unzureichend und deshalb mangelhaft, nicht. Es ist allein der Entscheidung der Klägerin überlassen, ob sie auf ihre Kosten ein Material mit einem höheren Flächengewicht bei der Nachbesserung der Anschlußwände einsetzen möchte.4.

Der Anspruch der Klägerin ist nicht deshalb ausgeschlossen, weil sie das Werk der Beklagten 1 am 12.9.2001 vorbehaltlos abgenommen hat. Zum einen betrifft die Ausschlusswirkung des § 640 Abs. 2 BGB a. F. nur die Gewährleistungsrechte aus den §§ 633, 634 BGB und nicht Schadensersatzansprüche (Palandt-Sprau, BGB 61. Aufl., § 640 RN 11). Zum anderen schadet hier der Klägerin nur positive Kenntnis von dem Mangel bei Abnahme, die die Beklagte 1 nicht ausreichend substantiiert dargelegt und unter Beweis gestellt hat. Außerdem setzt der Anspruch aus culpa in contrahendo nicht bei dem Mangel der Sache, sondern an einer vorvertragliche Aufklärungspflichtverletzung an.5.

Die von der Beklagten 1 erhobene Einrede der Verjährung greift nicht durch. Für den Anspruch aus culpa in contrahendo gilt nach § 195 BGB a.F. die Verjährungsfrist von 30 Jahren, die gemäß Art. 229 § 6 Abs. 4 EGBGB i.V.m. den §§ 195, 199 Abs. 1 BGB n. F. auf einen Lauf bis zum 31.12.2004 verkürzt wurde. Gemäß § 204 Abs. 1 Nr. 7 BGB war der Lauf der Verjährungsfrist durch die Zustellung des Antrags auf Durchführung eines selbständigen Beweisverfahrens (LG Hechingen, AZ: 3 OH 2/04) am 13.8.2004 bis zur letzten gutachterlichen Stellungnahme des Dipl.-Ing. Wolfgang N., eingegangen beim Landgericht Hechingen am 25.8.2006, gehemmt. Am gleichen Tag wurde die gutachterliche Stellungnahme den Parteien übersandt. Die Hemmung endete gemäß § 204 Abs. 1 Satz 1 BGB n. F. 6 Monate nach dieser Beendigung des selbständigen Beweisverfahrens. Innerhalb dieser 6 Monate wurde der Beklagten 1 am 16.10.2006 die Klagschrift und der Beklagten 2 am 1.2.2007 die Klagerweiterung vom 29.1.2007 zugestellt, so dass die Verjährung weiter gemäß § 204 Abs. 1 Nr. 1 BGB n. F. gehemmt wurde und wird.6.

Dem Schadensersatzanspruch aus Verschulden bei Vertragsschluss steht nicht der Vorrang des Gewährleistungsrechts entgegen.

Eine Haftung aus culpa in contrahendo scheidet aus, wenn sich eine unzutreffende Erklärung des Unternehmers auf die Eigenschaft des herzustellenden Werkes (§ 633 Abs. 1 BGB a.F.) bzw. auf dessen Beschaffenheit (§ 633 Abs. 2 Satz 1 BGB n.F.) bezieht, weil den spezielleren Regelungen des Gewährleistungsrechts grundsätzlich der Vorrang vor einer Haftung aus culpa in contrahendo zukommt. Dies gilt auch dann, wenn sich die schuldhafte Pflichtverletzung auf zusicherungsfähige Eigenschaften bezieht, die im Einzelfall dann tatsächlich nicht zugesichert worden sind (vgl. BGHZ 114, 263, Juris RN 9; NJW 1992, 2564, Juris RN 17; Ermann-Kindl, BGB 12. Aufl. § 311 RN 45). Das Schalldämm-Maß der von der Beklagten 1 zu errichtenden mobilen Trennwand war eine zusicherungsfähige Eigenschaft im Sinn des § 633 Abs. 1 BGB a. F., weil es sich dabei um ein konkretes Merkmal des Werks handelt, das über die reine Leistungsbeschreibung hinausgeht.

Von dem danach grundsätzlich geltenden Vorrang des Gewährleistungsrechts hat die Rechtsprechung jedoch Ausnahmen gemacht.

a) Eine Privilegierung, die für den Täuschenden mit dem Vorrang des Gewährleistungsrechts verbunden sein kann, entfällt, wenn der Täuschende arglistig gehandelt hat (vgl. z.B. BGH NJW-RR 1988, Seite 10, Juris RN 16; NJW 1992, 3564, Juris 14 und 17; zum neuen Schuldrecht BGHZ 180, 205, Juris RN 19 und 24). Danach ist hier der Anspruch aus Verschulden bei Vertragsschluss durch das Gewährleistungsrecht nicht ausgeschlossen.

b) Einen eigenständigen, neben dem Gewährleistungsrecht bestehenden Anspruch aus Verschulden bei Vertragsschluss hat der Bundesgerichtshof anerkannt, wenn auf Befragen des Bestellers ausdrücklich eine fahrlässige unrichtige Auskunft erteilt wird, auch wenn sie sich auf Eigenschaften bezieht (vgl. BGH ZIP 1984, 962 Juris RN 29 und 31). Ein solcher Fall liegt hier vor. Durch die Gestaltung des Angebotsformulars hatte die Klägerin der Beklagten 1 wie den übrigen Bietern die Nebenpflicht auferlegt, Änderungsvorschläge und Nebenangebote auf der ersten Seite des Angebots gesondert kenntlich zu machen. Indem die Beklagte 1 als Bieterin dieses Kästchen nicht angekreuzt hatte, hat sie zumindest fahrlässig eine falsche, negative Auskunft erteilt, weil im Begleitschreiben die Vergabebedingungen im Hinblick auf das Schalldämm-Maß der mobilen Trennwand abgeändert wurden. Daneben bestand die besondere Nebenpflicht der Beklagten 1 als Bieterin, entsprechend § 21 Nr. 1 Abs. 2 VOB/A (Stand 2000) Änderungen an den Verdingungsunterlagen nicht vorzunehmen und gemäß § 21 Nr. 3 VOB/A (Stand 2000) Änderungsvorschläge oder Nebenangebote auf einer besonderen Anlage zu machen und diese als solche deutlich zu kennzeichnen. Dadurch hatte die Beklagte 1 als Bieterin besondere Auskunft- und Hinweispflichten für den Fall der Abänderung des Leistungsverzeichnisses in ihrem Angebot übernommen, deren Verletzung zu Schadensersatzansprüchen wegen eines Verschuldens bei Vertragsschluss führen konnte, auch wenn sich die Verletzung dieser Hinweispflichten auf Angaben über Eigenschaften des Werks bezogen haben.

C) Haftung der Beklagten 2:1.

Die Klägerin wirft der Beklagten 2 vor, die Ausschreibungsunterlagen im Hinblick auf das Schalldämm-Maß der mobilen Trennwand unzureichend formuliert zu haben.

Bei sachgerechtem Verständnis der Ausschreibungsunterlagen war ein Schalldämm-Wert Rw von 47 dB bei einer Messung im eingebauten Zustand und ein Schalldämm-Maß von Rwp von 52 dB gemessen im Prüfstand oder ein Schalldämm-Maß ohne Berücksichtigung von Nebenwegen von Rwp = 56 dB ebenfalls gemessen im Prüfstand ausgeschrieben (vgl. oben B 2. a)).

Die Klägerin behauptet nunmehr, die Beklagte 2 sei beauftragt gewesen, ein Schalldämm-Maß Rw = 52 dB bei einer Messung vor Ort im eingebauten Zustand auszuschreiben. Sie beruft sich hierzu in der Berufungsinstanz auf Gespräche der Beklagten 2 mit Mitarbeitern der Klägerin. Auf das Bestreiten der Beklagten 2 hat die Klägerin jedoch für einen entsprechenden Inhalt des der Beklagten 2 erteilten Auftrags keinen Beweis angeboten. Die dazu von der Klägerin herangezogenen Schreiben der Beklagten 2 vom 11.3.2002 und 24.2.2003 genügen nicht, eine Vorgabe der Klägerin oder eine Vereinbarung mit der Beklagten 2 vor Ausschreibung zu belegen.2.

Nach Auffassung der Klägerin hätte die Beklagte 2 darauf hinweisen müssen, dass die DIN 4109 für Unterrichtsräume unter dem Stand der Technik liegende Werte ausweise, und hätte deshalb einen höheren Schalldämmwert planen und ausschreiben müssen.

Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs stellen die Schallschutzanforderungen der DIN 4109 hinsichtlich der Einhaltung der Schalldämm-Maße nur insoweit anerkannte Regeln der Technik dar, als es um die Abschirmung von unzumutbaren Belästigungen geht. Soweit weitergehende Schallschutzanforderungen an Bauwerke gestellt werden, wie z.B. die Einhaltung eines üblichen Komfortstandards oder eines Zustandes, in dem die Bewohner "im Allgemeinen Ruhe finden, sind die Schalldämm-Maße der DIN 4109 von vornherein nicht geeignet, als anerkannte Regeln der Technik zu gelten. Insoweit können aus den Regelwerken die Schallschutzstufen II und III der VDI-Richtlinie 4100 aus dem Jahre 1994 oder das Beiblatt 2 zur DIN 4109 Anhaltspunkte liefern (vgl. BGH BauR 2009, 1288, Juris RN 12 mwN).

Eine Schule ist ein Zweckbau, an den hinsichtlich des Schallschutzes höhere Anforderungen gestellt werden können, aber nicht müssen. Hier hat der Eigentümer der Schule zu entscheiden, ob es genügt, unzumutbare akustische Belästigungen von einem Raum in den anderen auszuschließen. Die Vorgabe eines über der DIN 4109 hinausgehenden Schallschutzes hat die Klägerin auf das Bestreiten der Beklagten 2 nicht unter Beweis gestellt.

Bei einer Stadt wie hier der Klägerin mit einem eigenen Bauamt ist im Übrigen das Wissen um den Charakter der DIN 4109 und deren Zweck, vor unzumutbaren Belästigungen zu bewahren, zu erwarten. Eine Aufklärungspflicht der Beklagten 2 gab es insoweit nicht. Im Übrigen beruft sich die Klägerin - unbewiesen - ja selbst darauf, dass ihre Mitarbeiter von der Beklagten 2 einen höheren Schallschutz als nach der DIN 4109 verlangt hätten, so dass ihnen der niedrige Wert der DIN 4109 bewusst gewesen sein muss.3.

Die Klägerin wirft der Beklagten 2 zu Recht einen Fehler bei der Prüfung und Wertung der Angebote zu. Die Beklagte 2 haftet deshalb gesamtschuldnerisch mit der Beklagten 1 auf Schadensersatz, weil die Klägerin mit einem Bieter, der Beklagten 1, der eigentlich aus dem Ausschreibungsverfahren hätte ausgeschlossen werden müssen, einen für die Klägerin ungünstigen Vertrag geschlossen hat.

a) Streitig ist zwischen den Parteien insoweit bereits der Umfang des der Beklagten 2 erteilten Auftrags. Nach Ziffer 4.7 des Vertrags zwischen der Klägerin und der Beklagten 2 hatte die Beklagte 2 bei der Vergabe mitzuwirken. Ausgenommen, weil vom Hochbauamt der Klägerin zu erbringen, waren lediglich Submission, Vorlagen für Genehmigungsgremien sowie Auftragserteilung. Der Begriff Submission beschreibt die Angebotseröffnung entsprechend § 22 VOB/A (vgl. Wormuth / Schneider, Baulexikon, zitiert nach ibr-online Submission und Eröffnungstermin). Der Vorwurf der Klägerin betrifft jedoch nicht den Eröffnungstermin nach § 22 VOB/A, sondern die Prüfung und Wertung der Angebote nach §§ 23, 25 VOB/A. Diese Aufgaben gehören zu den Grundleistungen der Mitwirkung bei der Vergabe, die aus dem Aufgabengebiet vertraglich nicht herausgenommen waren. Die Beklagte 2 hat daher für schuldhafte Fehler bei der Prüfung und Wertung der Angebote einzustehen.

Die Regelung in Ziffer 4.7 des Architektenvertrages und die Bestimmung des Leistungsumfangs der Beklagten 2 ist klar und eindeutig. Welche preisrechtlichen Folgerungen die Parteien daraus gezogen haben, ist für die Bestimmung des Auftragsumfangs nicht maßgeblich. Ob daher das vereinbarte Architektenhonorar unter Berücksichtigung des reduzierten Leistungsumfangs der Beklagten 2 durch die Herausnahme von Grundleistungen den Vorgaben der HOAI entspricht, kann dahingestellt bleiben.

b) Ein haftungsbegründender Fehler der Beklagten 2 bei der Prüfung und Wertung der Angebote setzt voraus, dass diese von der Klägerin das gesamte Angebot der Beklagten 1, also auch deren Anschreiben erhalten hat. Die Beklagte 2 hat bestritten, dass es das Anschreiben (Anlage K 4) gegeben hat. Angesichts der Feststellung des erstinstanzlichen Richters in der mündlichen Verhandlung vom 19.12.2007, dass die Anlage K 4 im Original eine Sternlochung erhalten hat, die deckungsgleich mit den gleichzeitig überlassenen Unterlagen der Beklagten 1 ist, und der Einlassung des Herrn S. in der mündlichen Verhandlung vor dem Senat am 1.12.2009, er nehme normalerweise alle gelochten Unterlagen mit und er habe im vorliegenden Fall alle Ausschreibungsunterlagen mitgenommen, ist der Senat davon überzeugt, dass den eingereichten Angebotsunterlagen das Anschreiben (Anlage K 4) beigefügt war.

Der Geschäftsführer der Beklagten, Herr S., war - unabhängig von der vertraglichen Verpflichtung der Beklagten 2 - als Verhandlungsführer bei der Eröffnung der Angebote tätig. Ihm ist zum Vorwurf zu machen, dass er entweder nicht die gesamten Angebotsunterlagen, die er den Umschlägen der Bieter entnommen hat, mitgenommen oder - wovon der Senat nach der Anhörung der Parteien in der mündlichen Verhandlung vom 1.12.2009 letztlich überzeugt ist (s. auch oben unter B 3b) - zwar alle Angebotsunterlagen einschließlich dem Begleitschreiben der Beklagten 1 mitgenommen hat, das Begleitschreiben der Beklagten 1 aber bei der Wertung der Angebote fahrlässig nicht beachtet hat. Diese schuldhafte Pflichtverletzung der Beklagte 2 verpflichtet sie, der Klägerin den dadurch entstandenen Schaden zu ersetzen.

Aufgrund des dadurch fehlerhaften Ergebnisses der Wertung der Angebote hat die Klägerin mit der Beklagten 1 den für sie ungünstigen Werkvertrag abgeschlossen, anstatt die Beklagte 1 mit ihrem Angebot von der Wertung auszuschließen. Die Schadensberechnung folgt den Ausführungen oben zur Beklagten 1 (vgl. oben B 2 e)). Die Beklagten 1 und 2 haften daher als Gesamtschuldner.4.

Die Klägerin wirft der Beklagten 2 vor, sie habe die Anschlussteile der Trennwand nicht fachgerecht geplant und deren Ausführung mangelhaft überwacht. Die Anschlussteile seien daher nicht in der Lage, den vertraglich geschuldeten Schallschutz zu gewährleisten.

Der Klägerin ist durch eine mögliche Fehlplanung kein Schaden entstanden, weil sich die Beklagte 1 an die Vorgaben der Planung nicht gehalten hat und die möglicherweise nicht ausreichende Vorgabe der Verwendung von Baumaterialien für die festen Wandanschlüsse mit einem Flächengewicht von 52 kg/m² noch eigenmächtig durch die Verwendung von Spanplatten unterschritten hat. Im Übrigen wird auf die Ausführungen oben unter B 3 d) verwiesen.

Ein eventueller Überwachungsfehler der Beklagten 2 bei den Arbeiten an den festen Wandanschlüssen hat gegenüber der sich oben unter C 3.) ergebenden Haftung keinen zusätzlichen Schaden verursacht.5.

Auf der Grundlage der Angaben des Gerichtssachverständigen N. im selbständigen Beweisverfahren (AZ: 3 OH 2/04) ist das Landgericht zutreffend zu der Überzeugung gelangt, dass die Beklagte 2 die Ausbildung einer ordnungsgemäßen Bodenfuge zwar fehlerfrei geplant, aber deren Ausführung nicht ausreichend überwacht hat. Aufgrund dieses schuldhaften Überwachungsfehlers schuldet die Beklagte 2 der Klägerin Schadensersatz.

Entgegen der Auffassung der Beklagten 2 ist diese Schadensersatzverpflichtung nicht dadurch entfallen, dass sich die Firma P. als ausführender Handwerker mit Schreiben vom 25.4.2007 verpflichtet hat, die beiden Trennfugen nachzubessern. Durch diese Zusage ist noch keine Erfüllung eingetreten, so dass die Klägerin sowohl von der Firma P. als auch von der Beklagte 2, die gesamtschuldnerisch haften (vgl. Werner / Pastor, Der Bauprozess 12. Aufl. RN 1974, 1983), weiterhin Erfüllung bzw. Schadensersatz verlangen kann. Die Beklagte ist daher grundsätzlich verpflichtet, der Klägerin die Schäden zu ersetzen, die dadurch entstanden sind und entstehen werden, dass keine akustisch wirksamen Bodenfugen im Bereich der Haupt- und Alternativachse der mobilen Trennwand im Kurs- und Mehrzweckraum im zweiten OG des Erweiterungsbaus der L.schule in B. ausgebildet sind.

Für den Feststellungsantrag und -titel ist das nach § 256 ZPO erforderliche Rechtsschutzbedürfnis vorhanden. Ist Klage auf Leistung möglich und zumutbar, wird im Interesse der endgültigen Klärung des Streitstoffes in einem Prozess das abstrakte Feststellungsinteresse regelmäßig fehlen. Andererseits ist die Beachtung des Vorrangs der Leistungsklage nicht zumutbar, wenn der Kläger seinen Anspruch auf Schadensersatz noch nicht oder nicht ohne Durchführung einer aufwändigen Begutachtung beziffern kann (Zöller-Greger ZPO 27. Aufl., § 256 RN 7 a). Nachdem hier der Bauunternehmer die Beseitigung des Mangels durch Nachbesserung zugesagt hat und daher im Zweifel die Beklagte 2 gar nicht auf Schadensersatz in Anspruch genommen werden wird, erscheint es vertretbar, im vorliegenden Fall auf eine Bezifferung des Schadensersatzanspruches zu verzichten und ein Feststellungsinteresse allein im Hinblick auf die Frage der Verjährung zu bejahen. Ein Feststellungsurteil lässt daher bereits eine endgültige Streitbeilegung erwarten.

D) Verzug:

Im Hinblick auf einen Verzug der Beklagten vor Rechtshängigkeit wird nunmehr von der Klägerin auf die Unterlagen im selbständigen Beweisverfahren Bezug genommen. Diese Bezugnahme ist nach § 531 Abs. 2 S. 1 Nr. 2 ZPO, nachdem erstinstanzlich ein Hinweis des Landgerichts auf fehlenden Vortrag im Hinblick auf einen Verzug ausgeblieben ist, zu berücksichtigen.

Mit Schreiben vom 2.4.2003, eingegangen am 4.4.2003, hatte die Beklagte 1 ernsthaft und endgültig einen Austausch der mobilen Trennwand abgelehnt und auf ungünstige Faktoren hingewiesen, die den Schalldämmwert von Raum zu Raum beeinflussten. Damit trat nach § 286 Abs. 1, Abs. 2 Nr. 3 BGB Verzug ein, so dass die Schadensersatzforderung der Klägerin ab dem 5.4.2003 gemäß § 288 Abs. 1 Satz 2 BGB zu verzinsen ist.

Die Voraussetzungen eines Verzuges im Hinblick auf die Beklagte 2 sind von der Klägerin weiterhin nicht ausreichend substantiiert dargelegt. Der Verzug der Beklagten 1 wirkt nicht auch gegen die Beklagte 2 (§ 425 Abs. 1 und 2 BGB). Es verbleibt bei der Verzinsung der berechtigten Klagforderung nach §§ 291, 288 Abs. 1 S. 2 BGB ab Rechtshängigkeit, die hinsichtlich der Beklagten 2 mit Zustellung der Klagerweiterung am 1.2.2007 eingetreten ist.

E) Nebenentscheidungen

Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 91, 92 Abs. 1 S. 1, 97 Abs. 1 ZPO. Die Kostenlast der Klägerin wird maßgeblich dadurch ausgelöst, dass sie die Feststellung der Ersatzpflicht für eine Trennwand mit einem Schalldämmmaß im Labor von Rw = 56 dB, das einem Schalldämm-Maß im eingebauten Zustand von Rw = 51 dB entspräche, begehrt hat. Die Verurteilung, der ein geschuldetes Schalldämm-Maß von Rw = 47 dB zu Grunde liegt, bleibt hinter diesem Klagbegehren deutlich zurück. Andererseits müssen nach den Ausführungen des Gerichtssachverständigen auch für das Erreichen eines Schalldämm-Maßes von Rw = 47 dB die mobile Trennwand ausgetauscht und die festen Anschlusswände abgerissen und neu errichtet werden, was bereits den überwiegenden Teil der Mehrkosten auslösen wird.

Die Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit folgt aus §§ 708 Nr. 10, 711, 709 S. 2 ZPO.

Die Voraussetzungen für eine Zulassung der Revision nach § 543 Abs. 2 ZPO liegen nicht vor.