Niedersächsisches OVG, Beschluss vom 09.03.2012 - 1 LA 254/09
Fundstelle
openJur 2012, 52660
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Zur Ermessensüberprüfung in Fällen, in welchen die Gemeinde zur Bereinigung einer "Waldsiedlung" einen später durch das Bundesverwaltungsgericht mit Urteil vom 27. Oktober 2011 (- 4 CN 7.10 -, BauR 2012, 466) für unwirksam erklärten Bebauungsplan erlassen und diesen durch Beseitigungsanordnungen für nicht plankonforme bauliche Anlagen flankiert hat (hier: Wochenendhaus mit Nebenanlagen).

Gründe

Die Klägerin wendet sich gegen eine Beseitigungsanordnung der Beklagten für ein Wochenendhaus mit Nebenanlagen auf ihrem Pachtgelände "C. 12 - 12a" in D..

Das Grundstück liegt in einem mit zahlreichen Wohn- und Wochenendhäusern durchsetzten Waldgebiet, das die Beklagte mit einem Bebauungsplan "Sprötze-Lohbergen" städtebaulich zu ordnen suchte. Den Normenkontrollantrag eines anderen Betroffenen hat der Senat mit Urteil vom 8. September 2010 (- 1 KN 129/07 -, Volltext unter www.rechtsprechung.niedersachsen.de und juris; unterschiedliche abgekürzte Fassungen in BauR 2011, 1131, DVBl. 2010, 1381, AUR 2010, 376 und BRS 76 Nr. 35) abgelehnt; das Bundesverwaltungsgericht hat dieses Urteil mit Urteil vom 27. Oktober 2011 (- 4 CN 7.10 -, NuR 2012, 56 = RdL 2012, 38) geändert und den Bebauungsplan für unwirksam erklärt. Auf beide Entscheidungen wird Bezug genommen. Zu diesem Zeitpunkt hatte die Beklagte bereits auf der Grundlage einer für die Planung vorgenommenen Bestandaufnahme der vorhandenen Baulichkeiten in einer Vielzahl von Einzelfällen durch Verhandlungen und bauaufsichtliches Einschreiten auf einen "plangemäßen" Zustand hinzuwirken gesucht.

Das Pachtgelände der Klägerin ist Teil des 41.663 m² großen Flurstücks 48/219 der Flur 3, das in Parzellen aufgeteilt und verpachtet ist. Die hier in Rede stehenden drei Parzellen (Nrn. 176, 177 und 178) waren seit 1956 zunächst im Besitz der Mutter der Klägerin, dann der Klägerin selbst.

Nach einer Bestandsaufnahme der Beklagten im Jahr 1997 waren die drei Parzellen insgesamt mit zwei Wochenendhäusern von 47 und 100 m², einem Holzhaus von 45 m² sowie zahlreichen Schuppen und Carports bestanden. Der oben angesprochene Bebauungsplan setzte je Parzelle ein Hauptgebäude mit 50 m² und ein Nebengebäude mit 35 m² fest.

Mit der angegriffenen Verfügung vom 19. Juli 2007 ordnete die Beklagte die Beseitigung des größeren Wochenendhauses und von Nebenanlagen an, die in einem Lageplan gekennzeichnet waren. Dabei handelte es sich um eine Grundstückseinfriedung (Nr. 1) entlang den Wegen C. und E. sowie an der westlichen Grenze der Parzellen; die südliche Grenze wird von dem Lageplan nicht erfasst. Betroffen sind ferner Flächenversiegelungen (Nr. 3: Schachfeld; Nrn. 4 und 5: Pflasterungen hinter dem Wochenendhaus Nr. 12A; Nr. 7: Wendeplatzpflasterung hinter Doppelcarport), Sichtschutzelemente (Nr. 2: nördlich und östlich des Schachfeldes; Nr. 6: westlich des Doppelcarports hinter dem Zaun am Weg C.) und einen "alten Stallkomplex" zurückliegend an dem Weg E.).

Die nach Durchführung des Widerspruchsverfahrens erhobene Anfechtungs- bzw. Verpflichtungsklage auf Erteilung einer Befreiung von den Festsetzungen des Bebauungsplans hat das Verwaltungsgericht mit dem angegriffenen Urteil abgewiesen und zur Begründung im Wesentlichen ausgeführt, die angefochtene Verfügung erweise sich als rechtmäßig, insbesondere ermessensfehlerfrei. Das gelte auch dann, wenn sich der Bebauungsplan als unwirksam erweise. Genehmigungen für die fraglichen baulichen Anlagen habe die Klägerin nicht vorlegen können. Nach dem Ergebnis der Ortsbesichtigung sei das Grundstück trotz vorhandener Streubebauung dem Außenbereich zuzurechnen. Eine sonstige nicht privilegierte Nutzung beeinträchtige verschiedene öffentliche Belange.

Auf eine Baugenehmigungsfreiheit für den Zaun könne sich die Klägerin nicht berufen. Dies lasse nur die präventive Kontrolle entfallen, entziehe die fragliche Anlage aber nicht den bundesrechtlichen Anforderungen. Auf das Einfriedungsgebot des § 15 NBauO könne sich die Klägerin nicht berufen, weil es sich bei dem Grundstück weder um ein Baugrundstück noch um ein im Innenbereich belegenes Grundstück handele.

Die Beklagte habe von ihrem Einschreitensermessen fehlerfrei Gebrauch gemacht. Ein Verstoß gegen den Gleichheitssatz liege nicht vor. Soweit die Klägerin auf die Bebauung von Nachbargrundstücken verweise, lägen dort Baugenehmigungen vor. Im Übrigen habe die Beklagte den vorhandenen Baubestand erfasst und sich bei ihren Bemühungen um eine Ordnung des Gebiets nicht von unsachlichen Erwägungen leiten lassen. Vertrauensschutz könne die Klägerin allein wegen Zeitablaufs nicht geltend machen. Zu einem milderen Mittel als der vollständigen Beseitigung habe die Beklagte nicht greifen müssen; es sei ggf. Sache des Betroffenen, ein Austauschmittel anzubieten.

Mit ihrem dagegen gerichteten, auf § 124 Abs. 2 Nrn. 1, 2 und 3 VwGO gestützten Antrag auf Zulassung der Berufung macht die Klägerin geltend:

Entgegen der Annahme des Verwaltungsgerichts komme es auf eine formelle Illegalität der Nebenanlagen nicht an, weil diese durchweg genehmigungsfrei hätten errichtet werden dürfen. Das habe auch Auswirkungen auf die Ermessensausübung. Alle Anlagen entsprächen aber auch dem materiellen Baurecht. Dem Außenbereich könne ihr Standort angesichts der Entstehungsgeschichte des Gebiets nicht zugerechnet werden. Nach der Bestandsaufnahme durch die Beklagte seien mindestens 155 Baugenehmigungen für Wochenend- und Wohnhäuser erteilt worden. Hinzu komme eine Vielzahl von Änderungs-, Ergänzungs- und Nachtragsgenehmigungen, die die bauliche Situation verfestigt hätten. Es gebe über 200 Gebäude und Baugrundstücke bzw. -parzellen. Seit Bekanntmachung des Bebauungsplans sei eine Vielzahl weiterer Genehmigungen erteilt worden. Das Gebiet stelle inzwischen einen Ortsteil von D. dar. Es handele sich nicht um willkürliche Streubebauung, sondern die Bebauung orientiere sich an einem Gerüst von Erschließungsstraßen; das Gebiet sei seit langem vollständig erschlossen. In der Nähe gebe es zwei Kindergärten, eine Grundschule, Kirche und Bahnhof. Inmitten des Gebiets liege das Sanatorium Haus Osterberg, das weiter ausgebaut werde. Der Eindruck eines "großen Abstands", auf den das Verwaltungsgericht allein verweise, beruhe allein darauf, dass sich aus der ursprünglich weit einsehbaren Heidefläche ein Wald entwickelt habe, in den die Siedlung eingebettet sei. Dass die Baugrundstücke großzügig zugeschnitten seien, stehe der Annahme eines Bebauungszusammenhangs nicht entgegen.

Auch die Nebenanlagen erwiesen sich als zulässig. Einfriedungen und Hecken seien planungsrechtlich in der Regel so zu beurteilen wie das Vorhaben, dem sie dienten. Die Einfriedung sei vor Jahrzehnten rechtmäßig angelegt worden. Außerdem verlange § 15 NBauO eine Einfriedung, weil das Grundstück der Klägerin ein Baugrundstück sei und im Innenbereich liege. Sichtschutzelemente seien eine von der zulässigen Wohn- bzw. Wochenendhausnutzung mitgezogene Nutzung und könnten in der konkreten Ausgestaltung öffentliche Belange nicht beinträchtigen. Das gleiche gelte für die Flächenversiegelungen, wobei ihr eine Terrasse von 15 m² ohnehin zugestanden habe. Soweit die Beklagte argumentiere, sie wolle primär den Waldbestand sichern und verbessern, sei dies angesichts der langen Besiedlung dieses Bereichs ein Etikettenschwindel. Insbesondere eine Zersiedelungsgefahr lasse sich deshalb nicht begründen.

Die als "Stallkomplex" bezeichnete Beeteinfriedung sei vor vielen Jahrzehnten materiell legal errichtet worden. Seinerzeit sei es üblich gewesen, solche Anlagen, die der Versorgung der Bewohner dienten, im Einklang mit dem materiellen Baurecht ohne Weiteres zuzulassen. Öffentliche Belange würden dadurch nicht beeinträchtigt.

Insgesamt habe das Verwaltungsgericht eine nähere Prüfung der alten Rechtslage unterlassen. Schon der erste Anschein spreche dafür, dass die große Zahl von baulichen Anlagen in dem Gebiet nach übereinstimmender Überzeugung der seinerzeit Beteiligten der damaligen Rechtslage entsprochen habe.

Hinsichtlich der vorhandenen Wochenendhäuser ergebe sich z.B. aus der Genehmigungshistorie für das Grundstück Nr. 204 (F. 4), dass der Landkreis Harburg als damalige Genehmigungsbehörde ohne Weiteres Genehmigungen erteilt habe. Das hätte er auch bei einem entsprechenden Bauantrag für das hier streitige Grundstück getan, zumal an der Wirksamkeit der Landschaftsschutzverordnung aus dem Jahr 1942 durchgreifende Zweifel bestünden. Bebaut sei es seit Ende der dreißiger Jahre, wie aus Steuerunterlagen (Einheitswertbögen) hervorgehe. Auch die Existenz und der fortdauernde Ausbau des Sanatoriums Haus Osterberg zeigten, dass Genehmigungshindernisse nicht bestanden hätten und nicht bestünden. Die daraus zu folgernde jedenfalls frühere materielle Genehmigungsfähigkeit stehe der Beseitigungsanordnung entgegen. Selbst wenn man dem nicht folge, ergäben sich aus der Genehmigungspraxis ermessensrelevante Gesichtspunkte.

Unabhängig hiervon seien die Wochenendhäuser auf der Grundlage der §§ 34 bzw. 35 BauGB genehmigungsfähig. Sie bewegten sich im Spektrum der vorhandenen Bebauung. Der Flächennutzungsplan und die Waldeigenschaft stünden dem nicht entgegen. Die Darstellung als "Waldfläche" im Flächennutzungsplan fuße auf einer achtzigjährigen Entwicklung, in der der Wald sich um eine vorhandene Wohn- und Wochenendhausbebauung herum entwickelt habe. Siedlung und Waldfläche stünden daher nicht im Widerspruch zueinander.

Das Ermessen sei in mehrfacher Hinsicht fehlerhaft ausgeübt worden. Ein Verstoß gegen den Gleichheitssatz liege insbesondere darin, dass anderen baulichen Anlagen in dem Gebiet das Vorliegen einer entsprechenden Baugenehmigung zugute gehalten werde. Diese seien nach Auffassung des Verwaltungsgerichts offenbar durchweg zu Unrecht erteilt worden. Sie - die Klägerin - werde mithin dafür bestraft, dass sie nicht (wie 155 andere Bauherren) eine Baugenehmigung "erschlichen" habe. Gerade auf den Nachbargrundstücken entspreche das tatsächlich Gebaute nicht den erteilten Genehmigungen. Insoweit unterschieden sich die Fälle nicht durchgreifend. Gleichwohl sollten die Nachbarbauten durch den Bebauungsplan legalisiert werden, während sie selbst ein Wochenendhaus abreißen solle. In Ansehung des Gleichheitssatzes habe zumindest eine unbefristete Duldung für dieses Wochenendhaus ausgesprochen werden müssen.

Die Anordnung der vollständigen Beseitigung entbehre der Rechtsgrundlage, weil auch nach Auffassung der Beklagten nur ein Rückbau auf eine Grundfläche von 50 m² vonnöten sei. Darauf, dass sie selbst ein Austauschmittel anbieten könne, dürfe sie nicht verwiesen werden. Die vom Verwaltungsgericht angeführten Rechtsprechungsnachweise beträfen demgegenüber nur Fälle, in denen die Anlage bzw. die Nutzung nur teilweise rechtswidrig gewesen sei.

Im Übrigen sei unter Ermessensgesichtspunkten geboten gewesen, ihr hinsichtlich der Grundfläche einen gewissen, über 50 m² hinausgehenden Spielraum einzuräumen. Immerhin habe der Bebauungsplan die Möglichkeit geboten, ein Gebäude von erheblich höherem Volumen zu errichten. Auch im Vergleich zur Gesamtgröße des Grundstücks falle eine geringe Überschreitung der Grundfläche nicht ins Gewicht.

Auch im Übrigen verfehlten die Ausführungen des Verwaltungsgerichts die an die Ermessensausübung zu stellenden Anforderungen. Jenseits der formellen Anforderungen müsse der ermessensrelevante Sachverhalt vollständig und zutreffend ermittelt werden; die berührten öffentlichen und privaten Belange seien unter Berücksichtigung des Übermaßverbots, des Gleichheitssatzes und von Vertrauensschutzgesichtspunkten gerecht zu bewerten und abzuwägen. Dafür, dass dies geschehen sei, trage die Behörde die Darlegungs- und Beweislast. Das Verwaltungsgericht habe die Ermessensausübung jedoch zu Unrecht durch den Bebauungsplan determiniert gesehen, obwohl es dessen Wirksamkeit offen gelassen habe. Darüber hinaus führe der Umstand, dass die Beklagte ihre Verfügung einzig und allein mit den Festsetzungen des Bebauungsplanes begründet habe, dazu, dass ihre Anordnung aufzuheben sei, wenn dieser Verstoß nicht vorliege. Anderenfalls gebe das Gericht der behördlichen Entscheidung einen anderen als den gewollten Inhalt. Angesichts der dürftigen Ausführungen im Widerspruchsbescheid frage sich, ob die Beklagte ihr Ermessen überhaupt ausgeübt habe. Dass es hier um die Beseitigung eines kompletten Wochenendhauses gehe, werde darin nicht deutlich. Über den Wertverlust, der im oberen fünfstelligen Bereich liege, habe man sich keine Gedanken gemacht. Bei der Ermessensausübung habe nicht nur die Lückenhaftigkeit der Bauakten, sondern auch die frühere großzügige Genehmigungspraxis berücksichtigt werden müssen.

Der Beklagten sei es erklärtermaßen darum gegangen, den städtebaulichen Willen umzusetzen, der im Bebauungsplan zum Ausdruck gebracht worden sei. Der Rat habe zum Ausdruck gebracht, dass die Wohn- und Wochenendhausbebauung dauerhaft Bestand haben solle. Er habe gerade nicht erklärt, dass bauaufsichtlich vorgegangen werden solle. Dahingehende Ermessenserwägungen seien von diesem Ansatz nicht gedeckt. Die Entscheidung, wie mit baulichen Anlagen bei Unwirksamkeit des Bebauungsplanes umzugehen sei, liege weiterhin beim Rat.

Im Übrigen nutze die gegenwärtige Wochenendhausgesamtfläche auf ihren Parzellen die nach dem Bebauungsplan zulässige Grundfläche von 150 m² nicht einmal aus. Der größere Zuschnitt des einen Wochenendhauses hätte deshalb bis zur Errichtung des dritten zulässigen Wochenendhauses toleriert werden müssen. Angesichts ihrer Einlassung, dass ein Rückbau auf genau 50 m² nicht möglich sei, hätte erwogen werden müssen, ob nicht eine weniger weit reichende Beseitigungsverfügung ausreiche. Auch der Umstand, dass die Nebenanlagen nicht genehmigungsbedürftig seien, hätte in die Ermessenserwägungen eingestellt werden müssen, ebenso wie der Umstand, dass nach Auffassung des Gesetzgebers eine Einfriedung als untergeordnete und sinnvolle Ergänzung zu einer baulichen Hauptnutzung gehöre, auch im Außenbereich. Das werde auch durch erhebliche Schäden belegt, die Wildschweine auf ihrem Grundstück angerichtet hätten. Auch wegen zweier Teiche auf ihrem Grundstück müsse sie die Möglichkeit haben, den Zutritt Unbefugter abzuwehren.

Hinsichtlich des Stallkomplexes sei sie nicht der richtige Verfügungsadressat. Sie habe die Anlage nicht errichtet und sie stehe nicht in ihrem Eigentum. Der Abbruch könne nur vom Bauherrn oder vom Eigentümer verlangt werden.

Die Sache weise vor dem Hintergrund der langjährigen Entwicklung des Gebiets besondere Schwierigkeiten auf. Das Verwaltungsgericht habe den Behörden einfach zahlreichen und jahrzehntelangen Rechtsbruch unterstellt, was nicht plausibel sei. Es spreche auch viel dafür, dass schon die Landschaftsschutzverordnung aus dem Jahr 1942 unwirksam sei. Zur Beurteilung der Genehmigungsfähigkeit in der Vergangenheit hätte der ermessensrelevante Sachverhalt weiter aufgeklärt werden müssen. Schwierig sei hier insbesondere auch die Abgrenzung des Innenbereichs vom Außenbereich. Das Gebiet sei seit Jahrzehnten bebaut; es weise eine große Anzahl an Wohneinheiten und Gebäuden und dort wohnenden und sich aufhaltenden Menschen auf. Die Entfernung von Infrastruktureinrichtungen sei nicht größer als bei anderen Baugebieten. Der Siedlungsbereich sei im Verhältnis zum übrigen Siedlungsbereich von D. nicht untergeordnet, sondern habe erhebliches Gewicht. Er sei voll erschlossen. Insoweit seien die Erwägungen des Verwaltungsgerichts über pauschale, die Besonderheiten des Sachverhalts nicht treffende Ausführungen nicht hinausgegangen.

Auch die Überprüfung der Ermessensentscheidung stelle sich hier als besonders schwierig dar. Das gelte zunächst für die Frage, ob bei Unwirksamkeit des Bebauungsplans auf die die Prüfungsmaßstäbe der §§ 34, 35 BauGB zurückgegriffen werden dürfe. Zweifelhaft sei, ob Ermessenserwägungen, die auf der Annahme der Wirksamkeit des Bebauungsplans beruhten, auch für den Fall der Unwirksamkeit ausreichten.

Schließlich habe die Sache grundsätzliche Bedeutung. Es stellten sich die Rechtsfragen:

Kann sich der Umstand, dass zu Unrecht die Genehmigungsbedürftigkeit einer baulichen Anlage angenommen worden ist, auf die Rechtsmäßigkeit einer Beseitigungsverfügung auswirken? Wenn ja, unter welchen Voraussetzungen und mit welcher Folge?

Ist die Annahme eines Bebauungszusammenhangs i.S.v. § 34 BauGB ausgeschlossen, wenn die Baulichkeiten "mit großem Abstand" zueinander und "willkürlich" errichtet worden sind und der Blickkontakt zwischen den Gebäuden wegen der Waldlage eingeschränkt, zum Teil auch ausgeschlossen ist? Wann liegt eine "willkürlich entstandene Streubebauung" vor? Wann kann man einer über achtzig Jahre hinweg entstandenen gemischt genutzten Wochenendhaus- und Dauerwohnsiedlung, die vollständig erschlossen worden ist, die über 200 Gebäude und Baugrundstücke/-parzellen und viele 100 Bewohner aufweist, die ca. ein Drittel der gesamten Siedlungsfläche (unter Einschluss der in Rede stehenden Siedlung) des Ortes ausmacht, die wesentlich zur Auslastung der örtlichen Infrastruktur beiträgt, den Status eines im Zusammenhang bebauten Ortsteil versagen?

Darf das Gericht bei Überprüfung einer Beseitigungsverfügung, die allein der Durchsetzung bestimmter Festsetzungen eines B-Plans dient, offen lassen, ob der B-Plan ganz oder teilweise in den hier relevanten Festsetzungen unwirksam ist, weil das Vorhaben auch nach § 35 BauGB (oder nach § 34 BauGB) nicht zulässig wäre?

Darf das Gericht auf § 35 BauGB (oder § 34 BauGB) als Prüfungsmaßstab abstellen, wenn es von der Unwirksamkeit des B-Plans überzeugt wäre? Oder müsste es jedenfalls dann, wenn die Begründung der Beseitigungsverfügung wie hier keine (substantiellen) alternativen Ermessenserwägungen für den Fall enthält, dass nicht der B-Plan, sondern § 35 BauGB (oder § 34 BauGB) der Prüfungsmaßstab wäre, die Verfügung aufheben, weil es ansonsten - unzulässigerweise - seine Ermessenserwägungen an die Stelle der Erwägungen der Behörde setzen würde?

Findet § 15 NBauO auf Grundstücke, die im Außenbereich liegen, aber qualifiziert (Wohnhaus, Wochenendhaus, Nebengebäude) bebaut sind, Anwendung?

Müssen die Gesichtspunkte, dass nach den umständen des Falles nicht auszuschließen ist, dass für ein Gebäude eine Genehmigung erteilt, wenn auch heute nicht mehr auffindbar ist, und dass die heute vorhandenen Gebäude in der Vergangenheit gute Aussichten gehabt hätten, wie andere vergleichbare bauliche Anlagen auch, genehmigt zu werden, wenn man um eine Genehmigung nachgesucht hätte, im Rahmen des in § 89 NBauO eröffneten Ermessens berücksichtigt werden?

Ist es zulässig, zur Umsetzung der B-Plan-Festsetzung "zulässige Grundfläche für Hauptgebäude 50 qm" bzw. einer entsprechenden grundflächenbezogenen Festsetzung die Beseitigung des gesamten Hauses/der gesamten baulichen Anlage anzuordnen? Ist es nicht vielmehr in Analogie zum Immissionsschutzrecht so, dass nur angeordnet werden darf, dass rechtmäßige Zustände hergestellt werden - also Erreichen des Zielwertes Grundfläche 50 qm o.ä. -, dass aber die Wahl der Mittel dem Adressaten der Anordnung überlassen wird?

Hätte bei Ausübung des pflichtgemäßen Ermessens nicht im Übrigen überprüft werden müssen, ob ein Rückbau, wenn nicht auf 50 qm, so evtl. aber auf 65 qm o.ä. möglich gewesen wäre?

Müssen Ermessenserwägungen im Regelfall dann nicht mehr angestellt und in der Begründung des Bescheids nicht mehr im Einzelnen dokumentiert werden, wenn sich die Verfügung auf die Umsetzung von Festsetzungen eines B-Plans richtet?

Was gilt, wenn die Festsetzung, um deren Umsetzung es geht, unwirksam ist? Müssen dann die Aspekte, die im Bauleitplanverfahren in die Abwägung eingestellt worden sind, ergänzend/hilfsweise im Rahmen des Ermessens nach § 89 NBauO berücksichtigt werden, um die Rechtswidrigkeit der Verfügung zu vermeiden?

Die Beklagte tritt dem mit ausführlicher Begründung entgegen. Auch nach Unwirksamerklärung des Bebauungsplans hält sie an ihrem Beseitigungsverlangen fest und erläutert in diesem Zusammenhang das von ihr zugrunde gelegte System des Einschreitens.

Der Zulassungsantrag hat keinen Erfolg.

Ernstliche Zweifel im Sinne des § 124 Abs. 2 Nr. 1 VwGO liegen nicht erst vor, wenn der Erfolg des Rechtsmittels wahrscheinlicher ist als sein Misserfolg, sondern bereits dann, wenn ein einzelner tragender Rechtssatz oder eine erhebliche Tatsachenfeststellung mit schlüssigen Gegenargumenten in Frage gestellt werden (BVerfG, Beschl. v. 8.12.2009 - 2 BvR 758/07 -, NVwZ 2010, 634; Beschl. d. 2. K. v. 20.12.2010 - 1 BvR 2011/10 -, NVwZ 2011, 546; vgl. Gaier, NVwZ 2011, 385, 388 ff.). Das ist der Klägerin nicht gelungen.

Dabei bedarf es nach Unwirksamerklärung des Bebauungsplanes keiner Befassung mehr mit dem erstinstanzlich gestellten Verpflichtungsantrag in Bezug auf eine Befreiung.

40Soweit es um den Anfechtungsantrag geht, hat das Verwaltungsgericht die hier umstrittenen baulichen Anlagen zunächst zu Recht als solche im Sinne des § 29 BauGB angesehen, mit der Folge, dass sie sich an den Zulässigkeitsvoraussetzungen der §§ 30 ff. BauGB zu messen haben.

Für Gebäude wie ein Wochenendhaus bedarf dies keiner weiteren Darlegung. Den Nebenanlagen kommt eine landesrechtliche Regelung der teilweisen Baugenehmigungsfreiheit entsprechender Anlagen aus zwei Gründen nicht zugute: Erstens waren die hier streitigen Anlagen zu keinem Zeitpunkt genehmigungsfrei. In Betracht kommen hier - zunächst nach derzeit geltendem Recht - nur die Nummern 6.1 und 9.1 des Anhangs zu § 69 NBauO. Nummer 6.1 stellt Einfriedungen bis 1,80 m Höhe im Außenbereich nur als Nebenanlage eines höchstens 50 m entfernten Gebäudes mit Aufenthaltsräumen frei. Erforderlich ist insoweit - was sich schon aus dem systematischen Zusammenhang der Bestimmung ergibt - ein genehmigtes oder zumindest legal errichtetes Hauptgebäude; ein lediglich faktisch vorhandenes, aber auch ein - wie hier - geduldetes Hauptgebäude reichen nicht aus. Die früheren Fassungen der Freistellungsbestimmungen der Niedersächsischen Bauordnung stellten die Klägerin nicht günstiger. Die vor ihrem Inkrafttreten geltenden Bauordnungen 1962 und 1932 für den Regierungsbezirk Lüneburg sahen eine Freistellung der hier in Rede stehenden Anlagen nicht vor; Einfriedungen sind als genehmigungsbedürftige Vorhaben jeweils ausdrücklich benannt. Ob ein Sichtschutz als Einfriedung geltend kann (verneinend Senatsurt. v. 26.2.1988 - 1 A 149/86 -, Gemeinde 1988, 241; bejahend wohl Große-Suchsdorf/Lindorf/Schmaltz/Wiechert, NBauO, 8. Aufl. 2006, § 15 Rdnr. 2; vgl. auch Wolff, BauR 2001, 1046), kann offen bleiben. Bejahendenfalls gilt das eben Gesagte. Anderenfalls kann ein Sichtschutz allenfalls - wie die anderen noch von der Beseitigungsanordnung betroffenen Anlagen - unter die Nr. 9.1 des Anhangs zu § 69 NBauO fallen, wonach bestimmte bauliche Anlagen in Gärten und zur Freizeitgestaltung von der Baugenehmigungspflicht freigestellt werden. Diese Freistellung soll nach Große-Suchsdorf/Lindorf/Schmaltz/Wiechert, NBauO, 8. Aufl. 2006, § 69 Rdnr. 52 auf eingefriedete Gärten beschränkt sein. Dem ist nach Sinn und Zweck der Vorschrift beizupflichten, wobei präzisierend hinzuzufügen ist, dass es sich um eine zulässigerweise eingefriedete Garten- oder Freizeitanlage handeln muss. Diese Voraussetzung liegt hier nicht vor.

Zweitens hinderte auch eine landesrechtliche Genehmigungsfreiheit nicht an der Anwendung der §§ 30 ff. BauGB. Zwar wurde dies früher (teilweise) angenommen (vgl. z.B. Senatsurt. v. 5.11.1985 - 1 A 151/84 -, BauR 1986, 325). Spätestens in der seit dem 1. Januar 1998 geltenden Fassung des § 29 BauGB ist jedoch klargestellt worden, dass die Anwendung des Bauplanungsrechts nicht von der landesrechtlichen Genehmigungs- oder Anzeigebedürftigkeit abhängig ist (vgl. Große-Suchsdorf/Lindorf/Schmaltz/Wiechert, NBauO, 8. Aufl. 2006, § 69 Rdnr. 6), wenn sie es denn vorher war (offen gelassen in BVerwG, Urt. v. 19.12.1985 - 7 C 65.82 -, BVerwGE 72, 300 = NVwZ 1986, 208; vgl. auch Gaentzsch, NuR 1986, 89, 93). Wann die hier streitigen baulichen Anlagen errichtet bzw. angelegt worden sind, ergibt sich mit letzter Sicherheit weder aus den Bauakten noch aus Angaben der Klägerin selbst. Nach der ursprünglichen Bestandsaufnahme hat die Beklagte in der Anhörung vom 10. September 1997 eine Vielzahl von baulichen Anlagen aufgelistet. Eine Grundstückseinfriedung, Sichtschutzelemente und Flächenversiegelungen sind darin nicht erwähnt. Lichtbilder in der Bauakte, auf welchen die fraglichen Anlagen zu sehen sind (Beiakte B Bl. 14 ff.), sind offenbar frühestens im Jahre 2005 entstanden, denn eine davor abgeheftete Auskunft über Liegenschaftsdaten gibt als Zeitpunkt der letzten Änderung den 17. Dezember 2004 an (Beiakte B Bl. 13). Die Lage von Zaun und Sichtschutz hat die Beklagte erstmals auf einem Auszug aus der Liegenschaftskarte vom 15. März 2007 eingezeichnet (Beiakte B. Bl. 67). Soweit verschiedene Anwaltsschreiben (das erste stammt vom 13. Juni 2006) darlegen, die Grundstückseinfriedung sei schon seit langer Zeit vorhanden, sieht man ihr ein solches Alter auf den angesprochenen Lichtbildern nicht an. Auf den von der Klägerin vorgelegten Übersichtsplänen (frühestes Datum: 13. Juni 2006) ist sie ebenso wenig eingezeichnet wie die Sichtschutzelemente. Nur ein Teil der versiegelten Flächen ist darin vermerkt, etwa eine Plattenfläche mit dem Zusatz "Schach - Roller Skat-Bord Liegstühle". Im Zweifel ist deshalb davon auszugehen, dass jedenfalls die zuletzt genannten Nebenanlagen - anders als der "alte Stallkomplex" - in ihrer gegenwärtigen Gestalt nicht vor 1998 entstanden sind. Sollte der "neuwertige" Eindruck des Zaunes auf den erwähnten Lichtbildern auf eine zwischenzeitliche Erneuerung eines älteren Zaunes zurückzuführen sein, kommt es nicht auf das Datum seiner ursprünglichen Errichtung, sondern desjenigen seiner Erneuerung an (vgl. Senatsbeschl. v. 26.7.1996 - 1 L 3849/93 -, juris). Überwiegend sind die Nebenanlagen nach den im Zulassungsverfahren zugrunde zu legenden Umständen mithin erst unter dem Regime der neueren Fassung des § 29 BauGB entstanden.

Die Anwendung des § 29 Abs. 1 BauGB scheidet auch nicht deshalb aus, weil den fraglichen Nebenanlagen von vornherein keine bodenrechtliche Relevanz zukäme. Zwar wird angenommen, die landesrechtlichen Genehmigungsfreistellungen orientierten sich an diesem auch für § 29 Abs. 1 BauGB maßgeblichen Kriterium (vgl. z.B. OVG Koblenz, Urt. v. 10.8.2000 - 1 A 10462/00 -, NVwZ-RR 2001, 289), so dass aus der landesrechtlichen Freistellung bestimmter Typen baulicher Anlagen auf deren planungsrechtliche Irrelevanz geschlossen werden könne. Das verbietet sich freilich schon deshalb, weil die Auslegung und Anwendung von (einheitlichem) Bundesrecht nicht von unterschiedlichen landesrechtlichen Spezifika abhängig gemacht werden kann. Hinzu kommt, dass die freigestellten Baulichkeiten bei zunächst isolierter Betrachtung der Bausubstanz teilweise von evidenter bodenrechtlicher Relevanz sind. So kann z.B. einem Gebäude von 70 m² Grundfläche und 4 m Höhe, wie es in Nr. 1.2 des Anhangs zu § 69 NBauO angesprochen ist, die bodenrechtliche Relevanz schlechterdings nicht abgesprochen werden. Die Freistellung erfolgt in diesen Fällen nur wegen der in den Freistellungsbestimmungen vorausgesetzten besonderen Funktion der baulichen Anlagen, in dem genannten Beispiel also u.a., weil das Gebäude einem landwirtschaftlichen Betrieb dient. Maßgeblicher Freistellungsgrund ist mithin nicht die mangelnde bodenrechtliche Relevanz der Vorhaben, sondern deren nach materiellem Recht regelmäßig bestehende Genehmigungsfähigkeit, die unter dem Gesichtspunkt der Verwaltungsvereinfachung die Durchführung eines Baugenehmigungsverfahrens überflüssig erscheinen lässt.

Infolgedessen ist auch die Annahme nicht berechtigt, Einfriedungen, Flächenversiegelungen, Sichtschutzanlagen und ähnliche Garten- und Freizeiteinrichtungen würden durch die Freistellungsbestimmungen abstrakt und ihrer Natur nach als bodenrechtlich irrelevant gekennzeichnet. Unbedenklich und daher genehmigungsfrei sind sie lediglich dann, wenn und soweit das fragliche Grundstück seinerseits legal "besiedelt" worden ist oder werden darf. Der "Möblierung" von Außenbereichsgrundstücken mit Einfriedungen, Garten- und Freizeitanlagen wird durch die Freistellungsbestimmungen dagegen nicht unabhängig vom Planungsrecht Vorschub geleistet.

Eine planungsrechtliche Relevanz im Sinne des § 29 Abs. 1 BauGB kann den hier streitigen Anlagen auch nicht im Einzelfall abgesprochen werden. Für den Zaun, der auch optisch deutlich hervortritt, folgt dies schon aus dem Umstand, dass er eine größere Grundstücksfläche aus der "normalen" Außenbereichsnutzung effektiv ausgrenzen soll. Die Sichtschutzanlagen unterstützen diese Wirkung. Die Versiegelungen entziehen die davon betroffenen Flächen schon für sich genommen einer außenbereichstypischen Bodennutzung durch Bewuchs und Besatz mit Tieren. Das gleiche gilt für den "alten Stallkomplex".

46Die umstrittenen baulichen Anlagen stehen mit Bundesrecht nicht in Einklang. Angesichts der Unwirksamkeit des Bebauungsplans ergibt sich dies unmittelbar aus § 35 Abs. 2, 3 BauGB. Insoweit missversteht die Klägerin die angegriffenen Bescheide, wenn sie meint, diese stellten allein auf den Widerspruch zu Festsetzungen des Bebauungsplans ab. Die Beklagte hat vielmehr das sich nach Lage der Dinge stellende "Prüfprogramm" abgearbeitet. Da es sich bei dem - unwirksamen - Bebauungsplan um einen "einfachen" Bebauungsplan im Sinne des § 30 Abs. 3 BauGB gehandelt hatte, beurteilte sich die Zulässigkeit von Vorhaben "im Übrigen" ohnehin (hier) nach § 35 Abs. 2, 3 BauGB. Zudem beseitigt ein Bebauungsplan nicht den etwa bestehenden Genehmigungs- bzw. Bestandsschutz vorhandener baulicher Einrichtungen. Vor diesem Hintergrund hat die Beklagte der Sache nach in einem ersten Schritt geprüft, ob die vorhandenen baulichen Anlagen bereits vorher zulässig waren, und im zweiten Schritt, ob bislang nicht zulässige Anlagen durch die Festsetzungen des Bebauungsplans nachträglich genehmigungsfähig wurden.

Beides hat sie für die hier streitigen Anlagen zutreffend verneint.

Keinem Zweifel unterliegt es, dass die Pachtflächen der Klägerin im Außenbereich liegen. Sozusagen Geschäftsgrundlage für die Bauleitplanung war von vornherein, dass die Waldsiedlung insgesamt noch Außenbereichscharakter hatte. Das hat der Senat - ausgehend zunächst von einem anderen Grundstück im Plangebiet an dem Weg D. - in seinem Urteil vom 8 September 2010 (a.a.O.) wegen fehlender Ortsteilsqualität bestätigt. Er hat unter anderem ausgeführt:

"Die Beurteilung der Frage, ob die vorhandene Siedlungsstruktur organisch ist, kann sich mit dem Zeitablauf zu Gunsten wie zu Lasten von Bauwilligen verändern. Das gilt z.B. für die Fälle einer Gemeindeneugliederung (vgl. BVerwG, Urt. v. 17.2.1984 - 4 C 56.79 -, NVwZ 1984, 434). Auch im vorliegenden Fall kommt es deshalb nicht mehr darauf an, wie sich die Siedlungsstruktur der früheren Gemeinde Sprötze darstellte; Maßstab ist vielmehr das jetzige Gebiet der Antragsgegnerin (vgl. BVerwG, Beschl. v. 19.9.2000 - 4 B 49.00 -, NVwZ-RR 2001, 83).

Ob eine Streusiedlung eine ursprünglich bestehende Ortsteilsqualität auch ohne Gemeindeneugliederung verlieren kann, braucht hier nicht entschieden zu werden. Maßgeblich ist allerdings nicht (mehr) ein Vergleich der Waldsiedlung mit den sonstigen Siedlungsstrukturen zur Zeit ihrer Entstehung, also vor allem der Nachkriegszeit, in welcher die Siedlungsstrukturen allgemein noch weniger geordnet waren. Maßstab sind vielmehr inzwischen die wesentlich besser strukturierten Verhältnisse der Gegenwart. Schon ein flüchtiger Blick auf den Lageplan des Plangebiets selbst verdeutlicht, dass die Waldsiedlung mit den Verhältnissen in den nördlich angrenzenden, städtebaulich geordneten Bereichen praktisch nichts gemein hat. Das beginnt bei den Parzellenstrukturen: Überwiegend besteht das Plangebiet noch aus vergleichsweise riesigen Grundstücken, in die ohne erkennbare Systematik - wohl auf Pachtparzellen - eine Vielzahl kleinerer Baulichkeiten eingestreut ist; insoweit unterscheidet sich der Sachverhalt deutlich von demjenigen, der Gegenstand des Urteils des OVG Weimar vom 28. Mai 2003 war (- 1 KO 42/00 -, BRS 66 Nr. 95). Die Bauten verstecken sich eher im Wald als dass sie einen Bebauungszusammenhang herauszukehren versuchen. Nur in kleineren Bereichen - vor allem entlang der Straße Am Alten Schützenplatz und unregelmäßiger zwischen L.weg und D. - sind die Flächen in Baugrundstücksgröße parzelliert. Auch die Erschließungssituation ist ungünstig: Überwiegend sind die Gebäude nur über Waldwege erreichbar, die nicht entfernt den Richtlinien für die Anlage von Stadtstraßen (RASt 06) entsprechen. Sie reichen für eine gebäudenahe Abfallaufnahme mit üblichen Müllfahrzeugen nicht aus, weshalb der jetzt streitige Bebauungsplan Abfallsammelplätze entlang der einzigen größeren Straße vorsieht, der Kirchenallee (K 72). Darüber hinaus fehlt es in dem 115 ha großen Gebiet an Einkaufsmöglichkeiten, Schulen, Kinderspielplätzen, Buslinien und anderen Einrichtungen, die bei der Planung eines Wohngebietes heutzutage nicht vernachlässigt werden dürfen. Zwar mögen die Bewohner dies teilweise sogar als vorteilhaft empfinden, zumal entsprechende Einrichtungen nördlich des Plangebiets zu finden sind, der Wald einen einzigen großen Spielplatz darstellt und es im Übrigen gerade den Reiz einer solchen Siedlung ausmacht, dass sie zivilisationsferner sei als standardisierte Wohngebiete. Die bewusste Hinnahme solcher Abstriche kann jedoch umgekehrt nicht als Argument dafür herhalten, dass es sich nicht um eine Streusiedlung, sondern um einen Ortsteil handele.

Im Übrigen hat eine gezielte, nämlich Hinweise des Antragstellers aufnehmende Nachschau in der mündlichen Verhandlung mit Google Maps ergeben, dass im Gebiet der Antragsgegnerin keine Siedlungsbereiche aufzufinden sind, die eine vergleichbare Struktur aufweisen. Die betrachteten Gebiete wiesen durchweg dichtere Bebauung und geordnete Strukturen auf."

Das alles gilt in gleicher Weise, wenn die Betrachtung von den Pachtflächen der Klägerin ausgeht. Das Urteil des Bundesverwaltungsgerichts vom 27. Oktober 2011, welches das genannte Urteil geändert hat, gibt keinen Anlass zu einer nunmehr abweichenden Beurteilung dieser Frage. Das Bundesverwaltungsgericht hat vielmehr konzediert, die Planung der Antragsgegnerin möge zur Entschärfung eines "städtebaulichen Missstandes" beigetragen haben. Eine Einstufung als Innenbereich hat sich ihm danach offenbar nicht als naheliegend aufgedrängt.

Hinzu kommt hier, dass die Pachtflächen der Klägerin am Rande der vorhandenen "Waldsiedlung" liegen. Nach Süden und Osten schließt sich keine weitere Bebauung mehr an.

Als Außenbereichsvorhaben beeinträchtigen das Wochenendhaus und die Nebenanlagen öffentliche Belange im Sinne des § 35 Abs. 3 BauGB. In seinem Normenkontrollurteil hat der Senat zu einem Wohngebäude an dem Weg D. insoweit ausgeführt:

"Wie bereits das Verwaltungsgericht in seinem Urteil vom 9. Juni 2009 (- 2 A 316/07 -) nach Augenscheinseinnahme befunden hat, beeinträchtig(t)en die baulichen Anlagen auf dem Grundstück des Antragstellers verschiedene öffentliche Belange im Sinne des § 35 Abs. 3 BauGB, namentlich die natürliche Eigenart der Landschaft (Nr. 5). Diese hatte zwar schon durch vielfältige Bebauung im jetzigen Plangebiet gelitten. Gerade das Grundstück des Antragstellers liegt aber am Rande des zersiedelten Gebiets. Die kleinen Wochenendhäuser der Pächter hatten den Waldcharakter hier noch nicht entscheidend zurücktreten lassen. Soweit der Antragsteller geltend machen, das jetzige Waldgebiet habe sich aus einer zunächst baumlosen Heidefläche entwickelt, kann dies angesichts des Vermerks der damaligen Ortsbürgermeisterin von Sprötze vom 14. Mai 2002 über die Entwicklung des Gebiets als richtig unterstellt werden. "Heidelandschaft" ist jedoch kein natürlicher Zustand, sondern Folge einer bestimmten Bewirtschaftungsform. Wenn die Schafhaltung 1901 aufgegeben worden ist, bestand bis 1956 und später ausreichende Zeit für die Entwicklung eines natürlichen Walbewuchses. In den Karten sind die Grundstücke seinerzeit auch als bewaldet dargestellt worden. Die kleinen, im Wald versteckten Wochenendhäuser haben die Landschaft vor allem noch nicht aufnahmebereit für größere Wohnhäuser gemacht, die wie das des Antragstellers den Rahmen der "Umgebungsbebauung" sprengen. Im Übrigen entspricht es auch nicht der natürlichen Eigenart einer "baumlosen Heidelandschaft", mit Wohn- oder Wochenendhäusern bebaut zu werden.

Ob zugleich ein Verstoß gegen eine wirksame Landschaftsschutzverordnung vorlag, kann unentschieden bleiben. Die Erneuerung dieser Landschaftsschutzverordnung im Jahre 1997 zeigt allerdings, dass das Gebiet aus landschaftsschützerischer Sicht noch nicht verloren gegeben worden war. Darin läge auch ein innerer Widerspruch zu dem Grund der Besiedlung dieses Gebiets. Dazu mag in der Kriegs- und Nachkriegszeit zwar auch die reine Not beigetragen haben. Ansonsten erfolgte die Besiedlung an dieser Stelle jedoch nicht wegen günstiger Grundstückspreise, sondern weil die Nähe zur Natur gesucht wurde. Solche Bestrebungen können zwar auch in eine Zerstörung dessen umschlagen, was als Erstrebenswert angesehen wurde. Grundsätzlich kann aber nicht davon ausgegangen werden, dass die Bewohner einer solchen Waldsiedlung Natur und Landschaft ohne Maß zurückdrängen."

Das kann nicht unbesehen auf die Anlagen auf den Pachtflächen der Klägerin übertragen werden, beantwortet aber bereits einen Teil der in diesem Verfahren aufgeworfenen Fragen. Die Besonderheit des vorliegenden Falles ist demgegenüber, dass bestimmte bauliche Anlagen - die den Festsetzungen des unwirksamen Bebauungsplanes entsprochen hätten - bestehen bleiben dürfen, u.a. ein Wochenendhaus. Dessen fortdauernde Duldung führt aber nicht dazu, dass die berührten öffentlichen Belange in ihrer Bedeutung so weit zurücktreten, dass von einer Beeinträchtigung nicht mehr gesprochen werden könnte. Bestehen bleiben dürfen zwar ein Wochenendhaus mit Terrasse, zwei Carportanlagen, ein WC, ein Schuppen und ein Nebengebäude. Damit wird jedoch nicht zugleich die Umgestaltung der Pachtfläche insgesamt zur Garten- und Freizeitanlage geduldet. Der - unwirksame - Bebauungsplan hatte einen Kompromiss zwischen den Belangen der Bewohner und von Natur und Landschaft herstellen, nicht aber die "Freiräumung" der Waldsiedlung zugunsten gärtnerischer Anlagen ermöglichen sollen. Das ging aus seinen Festsetzungen mit großer Eindeutigkeit hervor. In diesem Sinne war und ist auch die Duldung der von den - unwirksamen - Festsetzungen des Bebauungsplans erfassten baulichen Anlagen zu verstehen. Sie bezieht sich punktuell nur auf diese Anlagen und geht nicht über das im Bebauungsplan zugestandene Maß an Umgebungsnutzung hinaus. Damit verbleibt es insbesondere dabei, dass alle nicht geduldeten baulichen Anlagen die natürliche Eigenart der Landschaft beeinträchtigen. Diese ist zwar durch die bestehende Waldsiedlung und die geduldeten Anlagen auf dem Grundstück der Klägerin schon durch eine Anzahl von Landschaftseingriffen "vorgeschädigt" (vgl. BVerwG, Urt. v. 28.8.1979 - 4 C 8.78 -, BauR 1980, 49), aber nicht in einem Maße, dass es nunmehr auf weitere Beeinträchtigungen nicht mehr ankommen würde.

Insbesondere für den Zaun ist ferner auf Folgendes hinzuweisen:

Der Senat hat in seinem Normenkontrollurteil für den Fall, dass ein vorhandenes Hauptgebäude nicht genehmigt war, ausgeführt, dass Nebenanlagen für sich genommen nicht abweichend von der Hauptanlage zu beurteilen sind, sondern planungsrechtlich das Schicksal der Hauptanlage teilen (vgl. auch Senatsbeschl. v. 22.7.2010 - 1 LA 175/10 -, NordÖR 2010, 357). Nicht in jedem Fall zieht aber die Genehmigung eines Hauptgebäudes die Zulässigkeit eines Zaunes nach sich. Das gilt gleichermaßen für genehmigte Wohnhäuser wie genehmigte Wochenendhäuser, wie sie es beide in größerer Zahl in diesem Gebiet gibt.

Maßgeblich für diese Einschränkung ist, dass die fraglichen Genehmigungen eine in sich widersprüchliche Nutzung erlauben. Von einer Wohn- und Wochenendhausnutzung soll der Außenbereich nach dem Willen des Gesetzgebers grundsätzlich frei bleiben (§ 35 Abs. 2, 3 BauGB). Werden gleichwohl Baugenehmigungen für eine solche Nutzung - wie hier in einer Wald- und früheren Heidelandschaft - beantragt und genehmigt, soll die landschaftliche Schönheit im Zweifel nicht zerstört, sondern gerade genossen werden. Der Sinn der erteilten Genehmigungen würde deshalb in seinen Gegenteil verkehrt, wenn man annähme, sie erleichterten zugleich eine Umwandlung des noch auf den Grundstücken befindlichen Waldes durch begleitende bauliche Maßnahmen, wie sie auf einem "normalen" Plangrundstück üblich sein mögen (Garage, Gartenanlage, Gartenhaus, Zaun usw.). Wer ein Wohn- oder Wochenendhaus unzulässigerweise in einem Wald genehmigt erhält, muss sich zur Vermeidung widersprüchlichen Verhaltens damit begnügen, dass das Grundstück im Übrigen auf Dauer bewaldet bleibt und nicht weiter mit baulichen Anlagen "möbliert" werden darf (vgl. zu Letzterem auch Senatsurt. v. 5.11.1985 - 1 OVG A 151/84 -, BauR 1986, 325). Es kann nicht ernsthaft die Erwartung gehegt werden, für den bezweckten Naturgenuss hätten allein die Nachbargrundstücke herzuhalten, zumal dann, wenn man einen Teil eines Grundstücks pachtet, das gerade zur Anlegung einer "Waldsiedlung" parzelliert worden ist.

Infolgedessen beeinträchtigt auch und gerade der Zaun hier die natürliche Eignart der Landschaft. Bereits durch den Beschluss des Bundesverwaltungsgericht vom 31. Oktober 1969 (- IV B 131.69 -, BRS 22 Nr. 89) ist geklärt, dass eine Einfriedigung öffentliche Belange beeinträchtigen kann (vgl. auch Knuth, NuR 1984, 289). Zäune sind der Außenbereichslandschaft zwar nicht unüblich, weil sie in verschiedener Gestalt für landwirtschaftliche Zwecke benötigt werden. Das Vorhandensein privilegierter Anlagen macht die Außenbereichslandschaft aber nicht aufnahmebereit für optisch vergleichbare nicht privilegierte Anlagen. Gartenzäune und vergleichbare Grundstückseinfriedungen sind der Außenbereichslandschaft grundsätzlich wesensfremd (vgl. Senatsbeschl. v. 22.7.2010 - 1 LA 175/10 -, NordÖR 2010, 357 mit Nachweisen). Daran ändert auch nichts, dass Nr. 6.1 des Anhangs zu § 69 NBauO Einfriedungen bis 1,80 m Höhe als Nebenanlage eines höchstens 50 m entfernten Gebäudes mit Aufenthaltsräumen landesrechtlich von der Prüfung durch ein Baugenehmigungsverfahren freistellt. Damit erübrigt sich nur eine präventive Prüfung, nicht aber wird das Erfordernis beseitigt, dass die Anlagen dem Bundesbaurecht entspricht.

Soweit sich die Klägerin darauf berufen hat, in Bezug auf den "alten Stallkomplex" sei sie als bloße Pächterin nicht der richtige Adressat des Beseitigungsverlangens, ist zwar nach der Senatsrechtsprechung (vgl. z.B. Urt. v. 23.9.1976 - I A 111/75 -, AgrarR 1977, 241) grundsätzlich richtig, dass einem Mieter, der nicht Eigentümer des Bauwerks ist, mangels Verfügungsbefugnis in der Regel die Beseitigung eines Gebäudes nicht aufgegeben werden darf. Es kommt allerdings in Betracht, dass auch ein Mieter/Pächter nach § 61 Satz 1 NBauO herangezogen werden kann, vor allem dann, wenn das in Rede stehende Gebäude gemäß § 95 Abs. 1 Satz 2 BGB lediglich Scheinbestandteil des Grundstücks geworden ist. Im Sinne dieser Vorschrift nur zu einem vorübergehenden Zweck mit dem Grundstück verbunden sind namentlich solche Gebäude, die ein Pächter auf dem Grundstück errichtet. Hier streitet eine tatsächliche Vermutung dafür, dass das Gebäude nach dem Ende der Nutzungszeit wieder entfernt werden soll (vgl. BGH, Urt. v. 4.7.1984 - VIII ZR 270/83 -, BGHZ 92, 70, 73 f). Infolgedessen war die Klägerin richtige Adressatin für alle Teile der angegriffenen Verfügung. Auf ihren im Verwaltungsverfahren gegebenen Hinweis, dass ihr der "alte Stallkomplex" nicht gehöre, hat die Beklagte hierzu den Grundstückseigentümer angehört, der mit Anwaltsschreiben vom 15. Mai 2007 erklärte, nach den abgeschlossenen Pachtverträgen liege die Verantwortung für etwaige Baulichkeiten bei den Pächtern.

63Die angefochtene Verfügung weist keine Ermessensfehler auf. Nach der Rechtsprechung des Senats hat die Bauaufsichtsbehörde gegen baurechtswidrige Zustände regelmäßig einzuschreiten. Ein "Für und Wider" braucht nur dann abgewogen zu werden, wenn der Fall so geartet ist, dass ganz bestimmte konkrete Anhaltspunkte für die Angemessenheit einer Ausnahme vorliegen (vgl. z.B. Senatsbeschl. v. 31.1.2002 - 1 MA 4216/01 -, BauR 2002, 772 - auch zum Begriff "intendiertes Ermessen"; Urt. v. 5.9.2007 - 1 LB 43/07 -, juris; Beschl. v. 19.5.2010 - 1 ME 81/10 -, ZfBR 2010, 585). Dabei ist es auch unschädlich, wenn die Behörde die Begründung der Baurechtswidrigkeit anders gefasst hat, als es nach dem die Anschauungen läuternden Widerspruchs- und Klageverfahren schließlich das Gericht tut (vgl. z.B. Senatsurt. v. 5.11.1985 - 1 A 151/84 -, BauR 1986, 325), soweit der Behörde damit nicht eine Entscheidung anderen Inhalts untergeschoben würde.

Die Beklagte ist zu Recht davon ausgegangen, dass die hier fraglichen baulichen Anlagen bereits vor Erlass des Bebauungsplans baurechtswidrig waren. Dass möglicherweise auf entsprechenden Antrag in gleicher Weise (rechtswidrige) Baugenehmigungen erteilt worden wären wie für andere Grundstücke, rechtfertigt nicht, solche Genehmigungen praktisch zu fingieren. Die Schutzwirkung einer Baugenehmigung kann aus guten Gründen nur für sich geltend machen, wer sein Bauvorhaben - und sei es auch nur nachträglich - ordnungsgemäß zur behördlichen Überprüfung gestellt hat, zumal es sonst - wie hier - auch Streit darüber geben kann, in welcher Gestalt bauliche Anlagen im Zeitpunkt der fingierten Genehmigung überhaupt vorhanden waren. Auch Art. 14 GG erfordert nicht, losgelöst von den Anforderungen des bauordnungsrechtlichen Verfahrensrechts schon die mehr oder weniger vage Möglichkeit zu honorieren, dass früher einmal falsch entschieden worden wäre.

Im Übrigen hat die Beklagte den Umstand, dass ein siedlungsstruktureller Missstand über Jahrzehnte hinweg behördlich nicht verhindert, sondern auch aktiv unterstützt worden war, zuvörderst durch Aufstellung eines Bebauungsplanes berücksichtigt. Sowohl die hierzu geleisteten Vorarbeiten (z.B. Bestandsaufnahme) als auch die in der planerischen Abwägung - die durch die Unwirksamerklärung des Bebauungsplans in der Sache nicht entwertet ist - berücksichtigten Belange sind in die Begründung der danach getroffenen Eingriffsmaßnahmen eingeflossen. Der ausführliche Widerspruchsbescheid stützt die Beseitigungsanordnung in der Sache auch nicht auf den Widerspruch zu den Festsetzungen des Bebauungsplans, sondern darauf, dass die fraglichen baulichen Anlagen bereits früher baurechtswidrig waren und durch den Bebauungsplan nicht nachträglich zulässig geworden sind.

Die Richtigkeit dieser Erwägungen bleibt unberührt davon, dass das Bundesverwaltungsgericht den Bebauungsplan später für unwirksam erklärt hat. Damit ist nur wieder der vorherige Zustand einer durch Planfestsetzungen nicht beeinflussten Baurechtswidrigkeit eingetreten. Die genannte Entscheidung verpflichtet die Beklagte auch nicht, die Planung mit Wohngebietsfestsetzungen zu erneuern. Das Bundesverwaltungsgericht hat vielmehr die Einschätzung der Antragsgegnerin als richtig unterstellt, die Überplanung von "Waldsiedlungen" sei städtebaulich nicht befriedigend geregelt.

Soweit der Senat in seinem Normenkontrollurteil vom 8. September 2010 den Gedanken gestreift hat, das Planungsermessen der Beklagten sei möglicherweise bereits zu einer Planungspflicht verdichtetet gewesen, scheidet dies nach den Gründen des nachfolgenden Urteils des Bundesverwaltungsgerichts vom 27. Oktober 2011 nunmehr aus. Ziel der Planung einer Waldsiedlung war es nach einer vom Bundesverwaltungsgericht aufgegriffenen Formulierung, die Anwohner, die zum Teil schon mehrere Jahrzehnte im Plangebiet lebten, "aus der Illegalität zu holen". Ist dies nach geltendem Planungsrecht so nicht möglich, folgt daraus auch unter dem Gesichtspunkt einer planerischen "Alternativlosigkeit" nicht etwa, dass die Beklagte jetzt in Abkehr von der genannten Zielsetzung verpflichtet wäre, ein Wohngebiet zu planen - mit notwendigerweise erheblichen infrastrukturellen Veränderungen - und damit den noch fortbestehenden Waldcharakter endgültig aufzugeben. Kann sie ihr Ziel, einen angemessenen Ausgleich zwischen den gegenläufigen, im Senatsurteil vom 8. September 2010 näher erläuterten Belangen zu schaffen, infolge der Rechtsauffassung des Bundesverwaltungsgericht mit zulässigen planerischen Mitteln nicht erreichen, darf sie sich auf eine Ordnung des Gebiets mit den Mitteln der Bauaufsicht beschränken, muss dies dann allerdings auch tun.

Fehl geht in diesem Zusammenhang die Annahme, nach Unwirksamerklärung des Bebauungsplans unterliege es weiterhin der Entscheidung des Rats der Beklagten, wie mit den fraglichen baulichen Anlagen umzugehen sei. Richtig ist, dass der Rat einen neuen Bebauungsplan aufstellen könnte, was einer Beseitigungsanordnung unter Umständen den Boden entzöge. Für eine entsprechende Absicht bestehen aber keine Anzeichen. Darüber hinausgehende Einflüsse auf die Durchführung der Bauaufsicht hat der Rat jedoch nicht; die Bauaufsicht gehört nicht zum eigenen Wirkungskreis der Gemeinden.

Das Ermessen ist auch unter den Gesichtspunkten des Vertrauensschutzes und des Gleichheitssatzes nicht fehlerhaft ausgeübt worden. Der Senat hat bereits in seinem Normenkontrollurteil ausgeführt:

"Dass das Verlangen nach einem Abriss des Gebäudes oder einem Rückbau hier unverhältnismäßig wäre, ist nicht ersichtlich. Allein der Umstand, dass mit der Errichtung eines Gebäudes gewisse Werte geschaffen worden sind, steht einem bauaufsichtlichen Einschreiten nicht entgegen. Jeder Bauherr hat die Möglichkeit, seine Investitionen dadurch zu sichern, dass er sich eine Baugenehmigung erteilen lässt. Diese schützt ihn im Regelfall selbst dann, wenn sie materiellem Recht zuwider erteilt worden ist, wie dies in einigen Fällen im Plangebiet vorgekommen ist. Wer sich dem formellen Bauordnungsrecht nicht unterwerfen mag, trägt selbst das Risiko dafür, dass sich sein Bauwerk als materiell illegal erweist. Das bauaufsichtliche Einschreiten ist dann die Regelfolge der Bauordnungswidrigkeit; ein "Für und Wider" braucht nur dann abgewogen zu werden, wenn der Fall so geartet ist, dass ganz bestimmte konkrete Anhaltspunkte für die Angemessenheit einer Ausnahme, d.h. der hier (ausnahmsweise) in Kauf zu nehmenden Duldung eines rechtswidrigen oder ordnungswidrigen Zustandes, bestehen (vgl. BVerwG, Beschl. v. 28.8.1980 - 4 B 67.80 - BRS 36 Nr. 93; Große-Suchsdorf/Lindorf/Schmaltz/ Wiechert, NBauO, 8. Aufl. 2006, § 89 Rdnr. 51; vgl. zu verschiedenen Ausnahmen OVG Lüneburg, Beschl. v. 8.5.1987 - 6 B 10/87 -, NVwZ 1989, 170). Dafür gibt es hier keine Anhaltspunkte. Auch die Berufung darauf, dass in vergleichbaren Fällen früher (möglicherweise krass) illegale Baugenehmigungen erteilt worden seien, hilft nicht weiter, weil allein in der Existenz einer Baugenehmigung in der Regel ein sachlicher und tragfähiger Grund dafür liegt, die Fälle ungleich zu behandeln (so letztlich auch OVG Bremen, Urt. v. 15.2.1994 - 1 BA 1/93 -, NVwZ 1995, 606); etwas anderes gilt (regelmäßig) nur, wenn die rechtswidrige Baugenehmigung einem Dritten erst während des auf bauaufsichtlichen Einschreitens gegen den Betroffenen erteilt wird (vgl. Senatsurt. v. 31.3.1995 - 1 L 4223/93 -, NVwZ-RR 1996, 6; OVG Schleswig, Urt. v. 4.5.1994 - 1 L 82/93 -, juris)."

Es entspricht im Übrigen ständiger Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts (vgl. z.B. Beschl. v. 21.12.1990 - 4 B 184/90 -, juris; Beschl. v. 22.4.1995 - 4 B 55.95 -, BRS 57 Nr. 248) und des OVG Lüneburg (vgl. z.B. Urt. v. 24.9.1977 - I A 218/74 -, OVGE 33, 347; Urt. v. 29.10.1993 - 6 L 72/92 -, BauR 1994, 92; Urt. v. 26.8.1994 - 1 L 311/91 -, BRS 56 Nr. 205; Urt. v. 31.3.1995 - 1 L 4223/93 -, BauR 1995, 831), dass die Bauaufsichtsbehörde gegen den Gleichheitssatz (Art. 3 Abs. 1 GG) verstößt, wenn sie bei einem bauaufsichtlichen Einschreiten systemwidrig ein Vorgehen gegen vergleichbare, d.h. auch räumlich benachbarte Verstöße unterlässt. Das Erfordernis der Systemgerechtigkeit würde aber missverstanden, wenn man darin die Pflicht der Baubehörde verankert sähe, stets "Tabula rasa" zu machen und unterschiedslos die Beseitigung jedweder baulicher Anlage in einem bestimmten räumlichen Umkreis zu verlangen (vgl. OVG Koblenz, Urt. v. 22.12.2011 - 8 A 11101/11 -, DVBl. 2012, 250 - " Pirmasenser Amnestie"). Es ist vielmehr anerkannt, dass gewisse Differenzierungen zulässig sein können. So kann es in Bezug auf die zeitliche Komponente des Einschreitens z.B. auch systemgerecht sein, zunächst ein "Musterverfahren" durchzuführen oder sonstige zeitliche Staffelungen vorzunehmen, wenn nur sichergestellt ist, dass nicht am Ende einzelne Baurechtsverstöße gleicher Art ohne bauaufsichtliche Reaktion bleiben. Hinsichtlich der Art der Baurechtsverstöße und ihrer Korrektur hindert der Gesichtspunkt der Systemgerechtigkeit die Bauaufsichtsbehörde z.B. nicht von vornherein, sich auf ein Einschreiten gegen eine bestimmte, d.h. schwerwiegendere Art von Baurechtsverstößen zu beschränken oder eine bestimmte Art des Einschreitens zu präferieren, also z.B. statt der regelmäßig gebotenen vollständigen Beseitigung - soweit nach dem oben Gesagten zulässig - nur einen Rückbau zu verlangen. Der Bauaufsichtsbehörde steht mithin häufig eine ganze Bandbreite von Einschreitensvarianten zu Gebote, innerhalb derer sie sich ohne Verstoß gegen das Erfordernis der Systemgerechtigkeit bewegen kann.

Das hat die Beklagte hier in zulässiger Weise getan. Sie hat zunächst - schon für die später gescheiterte Bauleitplanung - eine umfassende Bestandsaufnahme der vorhandenen Baulichkeiten vorgenommen und danach in sachgerechter Weise drei Fallgruppen gebildet, nämlich

- genehmigte bauliche Anlagen

- wegen Übereinstimmung mit den Festsetzungen des (unwirksamen) Bebauungsplans "aktiv" geduldete bauliche Anlagen und

- ungenehmigte, nicht geduldete bauliche Anlagen.

Was in diesem Sinne "genehmigte" bauliche Anlagen waren, unterliegt zwar einer Wertung, weil es insoweit wiederum eine Bandbreite von faktischen Möglichkeiten gibt. Der Senat versteht das Vorgehen der Beklagten so, dass sie nicht auf eine völlige Übereinstimmung von Genehmigung und vorhandener Bebauung abgestellt hat, sondern es hat ausreichen lassen, wenn überhaupt durch eine Baugenehmigung zum Ausdruck gekommen ist, dass das fragliche Gebäude grundsätzlich Schutz genießen sollte, etwa auch bei einer Änderungs- oder Erweiterungsgenehmigung für ein ursprünglich nicht genehmigtes Gebäude. Zwar verbietet sich eine über den ausdrücklichen Erklärungsinhalt einer Baugenehmigung hinausgehende rechtliche Wertung als stillschweigende Genehmigung weiterer seinerzeit bereits vorhandener Baulichkeiten wegen der weitreichenden Rechtsfolgen der Erteilung einer Baugenehmigung (vgl. Senatsbeschl. v. 9.8.1985 - 1 B 59/85 -, n.v.); für eine systemgerechte Ermessensausübung kann daran jedoch angeknüpft werden.

Dem kann nicht entgegengehalten werden, nur ein Vorgehen gegen alle - d.h. auch gegen die genehmigten und geduldeten - Bauwerke werde dem Gleichheitssatz gerecht. Die Rücknahme einmal erteilter Baugenehmigungen nach § 48 VwVfG ist - ganz abgesehen von der Frist des Absatzes 4 dieser Vorschrift - an engere Voraussetzungen gebunden als eine von vornherein ausgesprochene Versagung. Der Senat hat die damit verbundenen Fragen in anderem Zusammenhang, nämlich in Bezug auf das Fortbestehen eines Rechtsschutzbedürfnisses für ein Normenkontrollverfahren nach vollständiger Ausnutzung der Planfestsetzungen gestreift, wobei allerdings die Anwendbarkeit des § 51 VwVfG im Vordergrund stand. Nach "erstem Durchgang" im Prozesskostenhilfeverfahren (Beschl. v. 26.5.2008 - 1 KN 37/08 -, juris) hat er mit Urteil vom 22. Oktober 2008 in der gleichen Sache ausgeführt:

"Auch wenn die Rechtswidrigkeit der hier erteilten Baugenehmigung unterstellt wird, folgt daraus nicht die Annahme, dass der Landkreis als Baugenehmigungsbehörde ihre Rücknahme aussprechen wird.

Zwar sind bei der Ermessensausübung nach § 48 Abs. 1 Satz 2 VwVfG - wie die Antragsteller hervorheben - auch die Interessen von Drittbetroffenen gebührend zu berücksichtigen. Das gilt aber gerade und erst recht auch für die Interessen des Bauherrn selbst. Zwar hat dieser nach § 48 Abs. 1 Satz 2, Abs. 3 VwVfG Anspruch auf Ausgleich des ihm entstehenden Vermögensnachteils, wobei hier Gründe dafür, dass sein Vertrauen nicht schutzwürdig wäre, weder geltend gemacht noch ersichtlich sind. Es spricht aber schon viel dafür, dass ein zu erwartender finanzieller Ausgleich das Erfordernis nicht ausräumt, schon bei der Ermessensbetätigung Vertrauensschutzgesichtspunkte zu berücksichtigen, weil der in § 48 Abs. 3 VwVfG geregelte Vermögensschutz möglicherweise nicht für jede Fallgestaltung einen verfassungsrechtlich hinreichenden Ausgleich für den sonst bestehenden Vertrauensschutz durch Bestandsschutz darstellt (vgl. OVG Münster, Urt. v. 14.7.2004 - 10 A 4471/01 -, BauR 2005, 696; Kopp/Ramsauer, VwVfG, 10. Aufl. 2008, § 48 Rdnrn. 134, 137; Große-Suchsdorf/Lindorf/Schmaltz/Wiechert, a.a.O., § 75 Rdnr. 83; Stelkens/Bonk/Sachs, a.a.O., § 48 Rdnrn. 178 ff.). Das kann vor allem dann eine Rolle spielen, wenn einem vergleichsweise geringfügigen Rechtsverstoß wirtschaftlich weitreichende Folgen der Rücknahme für den Betroffenen gegenüberstehen, die durch den Ausgleich des Vertrauensschadens nur zum Teil aufgefangen werden.

Auch die finanziellen Auswirkungen für die öffentliche Hand müssen in solchen Fällen nicht ohne weiteres aus den Ermessenserwägungen ausgeblendet werden. Zwar wird die These vertreten, dass bei der Entscheidung über die Rücknahme wegen des öffentlichen Interesses an der Wiederherstellung eines rechtmäßigen Zustandes keine fiskalischen Überlegungen angestellt werden dürfen (vgl. Stelkens/Bonk/Sachs, VwVfG, 7. Aufl. 2008, § 48 Rdnr. 185). Schon die zu erwartende finanzielle Dimension des hier auszugleichenden Vermögensnachteils erfordert jedoch eine genauere Betrachtung. Nicht jeder Rechtsverstoß wiegt gleich schwer (vgl. Große-Suchsdorf/Lindorf/Schmaltz/Wiechert, NBauO, 8. Aufl. 2006, § 75 Rdnr. 86); es liegt deshalb nahe, von einer Rücknahme jedenfalls dann abzusehen, wenn der zu erwartende finanzielle Ausgleich in seiner Höhe in einem eindeutigen Missverhältnis zu dem zu korrigierenden Rechtsverstoß steht. Mit anderen Worten wäre es nicht ermessensfehlerhaft, die Korrektur eines Bagatellverstoßes zu verweigern, wenn hierzu Millionenaufwendungen erforderlich würden. Dem kann nicht entgegengehalten werden, dass sich die Baugenehmigungsbehörde gegen solche Fälle absichern kann. Denn zum einen verbleibt dabei das Risiko, dass ihr der Ersatz im Einzelfall verweigert wird und sie deshalb ihrerseits mit den üblichen Prozessrisiken einen Rechtsstreit führen muss, und zum anderen erhöht die Einbeziehung solcher Fälle in den Versicherungsschutz die Kosten für die Versicherung insgesamt, so dass solche Beträge auf die eine oder die andere Weise im Ergebnis doch wieder einem sinnvolleren Einsatz für das öffentliche Wohl entzogen werden.

Schließlich drängt sich aus Gründen der Gesetzessystematik auf, dass § 48 VwVfG nicht in einer Weise ausgelegt werden darf, die § 51 VwVfG "leer laufen" lässt. Die Behörde muss deshalb auch bei der Ermessenentscheidung nach § 48 Abs. 1 VwVfG Folgerungen daraus ziehen können, dass ein Anspruch auf Wiederaufgreifen nach § 51 VwVfG nicht besteht. Eine Berufung darauf ist deshalb in aller Regel nicht ermessensmissbräuchlich, wenn sich die Rechtswidrigkeit des Verwaltungsaktes nicht gerade aufdrängt (vgl. Stelkens/Bonk/Sachs, a.a.O., § 48 Rdnr. 90)."

Gilt dies schon für Bauvorhaben, die von betroffenen Nachbarn angegriffen werden, ist der Ermessensrahmen dann noch enger, wenn Drittrechte nicht in Rede stehen.

Unabhängig davon gehören Schwarzbauten und genehmigte Bauten nicht in dieselbe "Vergleichsgruppe". Auch der Umstand, dass ein ganzes Gebiet baurechtlich "bereinigt" werden soll, ändert daran nichts. Er begründet eine Vergleichbarkeit nur unter einem bestimmten Aspekt, der aber nicht den ganzen Lebenssachverhalt abschließend prägt. Wer durch Stellung eines Bauantrages nicht nur zeigt, dass er sich rechtstreu verhalten will, sondern damit auch das Risiko einer negativen Entscheidung - bei nachträglicher Antragstellung also auch eines behördlichen Einschreitens - eingeht, hat in höherem Maße Anspruch auf Vertrauensschutz als ein Bauherr, der bewusst oder fahrlässig das Genehmigungsverfahren unterläuft. Das kann auch bei der Aufstellung eines Konzepts für ein Einschreiten berücksichtigt werden.

Geboten ist auch nicht, schlichte Schwarzbauer und Inhaber von Duldungen ohne Weiteres derselben Vergleichsgruppe zuzurechnen. Die Duldung - etwa in der Gestalt einer Zusicherung im Sinne des § 38 VwVfG - ist zwar nur selten "Mittel der Wahl" im öffentlichen Baurecht, sondern meistens nur Ausdruck einer gewissen Hilflosigkeit im Angesicht komplexer Probleme. Sie ist bei manchen Fallgestaltungen aber auch sinnvoll und rechtlich einwandfrei, etwa wenn die Beseitigung eines evident rechtswidrigen Außenbereichsgebäudes wegen Alters und/oder Krankheit seiner gegenwärtigen Bewohner hinausgeschoben werden soll. Darüber hinaus kann eine auch nur faktische Duldung unter besonderen Umständen Vertrauenstatbestände schaffen, die bei einem Einschreiten zu berücksichtigen sind. Es ist deshalb anerkannt, dass Duldungen in der einen oder anderen Weise rechtliche Relevanz zukommen kann (vgl. insbesondere OVG Koblenz, Urt. v. 22.12.2011 - 8 A 11101/11 -, DVBl. 2012, 250 - "Pirmasenser Amnestie").

Soweit die Beklagte auf eine Übereinstimmung mit den Festsetzungen des (unwirksamen) Bebauungsplans abgestellt hat, hat der Senat den darin niedergelegten Differenzierungsmaßstab in seinem Normenkontrollurteil nicht beanstandet. Er hat vielmehr ausgeführt:

"Die dabei vorgenommene Clusterbildung, die für verschiedene Teile des Plangebiets unter Orientierung am vorhandenen Baubestand zu differenzierten Grundflächenvorgaben geführt hat, ist sachgerecht. Auch bei der Festsetzung eines Baugebiets ist dessen Unterteilung in Bereiche unterschiedlicher Nutzung völlig normal; nicht in jedem Teil eines Baugebiets müssen die gleichen Maßzahlen gelten. Wenn hierfür geeignete Kriterien verwandt worden sind, stellt sich die Frage eines Verstoßes gegen den Gleichheitssatz nicht. Zwar können dabei Abgrenzungen auftreten, die so bei Innenbereichslage wegen Abstellens auf die "nähere Umgebung" nicht ohne Weiteres möglich wären. Ein "Meistbegünstigungsgrundsatz" der Art, dass dem Antragsteller mindestens genauso viel Grundfläche zugesprochen werden müsste wie nur irgendeinem anderen Begünstigten im Plangebiet, folgt daraus jedoch nicht.

Soweit der Antragsteller die Bestanderfassung als unzureichend beanstandet, findet dies in den Planungsakten keine Bestätigung (vgl. zu den Einzelheiten der Erfassung S. 7 ff. der Planbegründung). Es bestand kein Anlass, die vorhandene - genehmigte und ungenehmigte - Bebauung noch genauer zu erfassen. Für die genehmigten Bauten sieht der Plan ohnehin Nutzungszahlen vor, die auf den genehmigten Bestand Rücksicht nehmen. Bei den nicht genehmigten baulichen Anlagen wäre selbst bei unterstellter Innenbereichslage nicht in jedem Falle von materieller Legalität auszugehen; ein voluminöses Wohnhaus fügt sich in eine Umgebung aus kleinen Wochenendhäusern nicht ohne weiteres ein. Es ist nach dem Inhalt der Planungsakten auch nicht ersichtlich, dass bei der Bestandsaufnahme durchschlagende Fehler unterlaufen sind. …"

Unter diesen Umständen war dem Gebot der Systemgerechtigkeit dadurch Genüge getan, dass die Beklagte ausschließlich gegen gänzlich ungenehmigte bauliche Anlagen vorging, welche an die Festsetzungen des Bebauungsplans nicht angepasst werden konnten oder sollten.

Auch bei Unwirksamkeit des Bebauungsplans verbleibt es dabei, dass es sich um eine sachgerechte Differenzierung handelte. Insoweit stellt sich nicht die Frage des - jedenfalls nach früherer Rechtsprechung des Senats (Urt. v. 17.8.1984 - 1 OVG A 138/81 -, BRS 42 Nr. 218) gebotenen - nachträglichen Unter-Kontrolle-Haltens einer noch nicht vollzogenen Beseitigungsanordnung bis zum Zeitpunkt der letzten mündlichen Verhandlung, weil die Unwirksamerklärung des Bebauungsplans nicht nachträglich die Rechtslage ändert. § 47 Abs. 5 Satz 2 VwGO knüpft die Unwirksamerklärung an die Voraussetzung, dass das Gericht "zu der Überzeugung" kommt, "daß die Rechtsvorschrift ungültig ist"; das Gericht ändert also die Rechtslage nicht konstitutiv, sondern klärt nur die vorgegebene Rechtslage (vgl. Stelkens/Bonk/Sachs, VwVfG, 7. Aufl. 2008, § 51 Rdnr. 100 m.w.N.). Unbeschadet des Umstands, dass die Bauaufsichtsbehörde selbst keine Verwerfungskompetenz für Bebauungspläne hat, kann sich deshalb aus der Rückschau erweisen, dass ihre Ermessenserwägungen auf fehlerhaften Grundlagen fußten.

Wie schon an anderer Stelle ausgeführt, ist die Beklagte allerdings nicht eingeschritten, weil der Bebauungsplan dies vorsah, sondern weil die fraglichen baulichen Anlagen ursprünglich baurechtswidrig waren; der Bebauungsplan hat insoweit nur unter der Fragestellung eine Rolle gespielt, ob er ein "Gegenrecht" begründete. Er bot nicht selbst schon die Grundlage für ein Einschreiten und wurde mithin auch nicht von der Beklagten "durchgesetzt", sondern bestimmte - neben anderen Faktoren wie vorhandenen Baugenehmigungen - nur den Rahmen dessen mit, welche Baulichkeiten von einem Einschreiten verschont bleiben konnten bzw. sogar neu errichtet oder erweitert werden durften. Das Einschreiten selbst erforderte im Einzelfall weit mehr an tatsächlichen und rechtlichen Erwägungen als einen schlichten Vergleich mit den Festsetzungen des neuen Bebauungsplans, so dass die Beklagte auch auf einvernehmliche Lösungen mit den Betroffenen bedacht und in vielen Fällen damit auch erfolgreich war. Mit anderen Worten spielte der Bebauungsplan für das System des Einschreitens zwar eine gewichtige, aber im Einzelfall nur begünstigende Rolle. Diese begünstigende Wirkung war ihrerseits nicht willkürlich, sondern zielte auf einen vernünftigen Kompromiss zwischen den gegenläufigen Belangen ab und entsprach diesem Ansatz auch inhaltlich. Das wird durch den Umstand nicht entkräftet, dass der Bebauungsplan wegen mangelnder Rechtsgrundlage für eine analoge Anwendung des § 1 Abs. 10 BauNVO für unwirksam erklärt worden ist. Ist mithin auch bei Unwirksamkeit des Bebauungsplans nach wie vor davon auszugehen, dass er sachgerechte Differenzierungen zugrunde legte, wird die Ermessensbetätigung der Beklagten durch die Unwirksamerklärung des Bebauungsplans nicht gleichsam "infiziert". Zwar stehen nunmehr einige Grundstückseigentümer möglicherweise besser da, als wenn die Bereinigung des Gebiets von vornherein nur mit bauaufsichtlichen Mitteln in Angriff genommen worden wäre. Das ist aber kein Ausdruck von Systemwidrigkeit, sondern gerade von konsequentem Verwaltungshandeln auf der Rechtsgrundlage eines Bebauungsplanes, für den die Beklagte in ihrer Eigenschaft als Baugenehmigungsbehörde keine Verwerfungskompetenz hatte.

Soweit auf den eigenen Pachtflächen der Klägerin bestimmte bauliche Anlagen verbleiben dürfen, wird damit schon thematisch nicht der Gleichheitssatz berührt. Beim Gleichheitssatz geht es stets nur um die Frage, ob in augenfälliger Entfernung zum Grundstück des Petenten baurechtswidrige Zustände anzutreffen sind und im Zusammenhang damit der Bauaufsichtsbehörde der Vorwurf zu machen ist, sie greife sich ohne zureichenden Grund diesen Kläger heraus, lasse andere Grundstückseigentümer hingegen „ungeschoren“, obwohl diese in vergleichbarer Weise gegen das öffentliche Baurecht verstießen (vgl. Senatsbeschl. v. 22.9.2011 - 1 LA 126/09 -, n.v.). Ein "konsequentes" Vorgehen gegen alle baurechtswidrigen Anlagen auf dem Grundstück eines einzelnen Eigentümers oder Pächter gebietet Art. 3 Abs. 2 GG dagegen nicht.

Wegen besonderer Schwierigkeiten der Sach- oder Rechtslage (§ 124 Abs. 2 Nr. 2 VwGO) ist die Berufung nicht zuzulassen. Das ist nach ständiger Senatsrechtsprechung (vgl. z.B. Beschl. v. 31.8.1998 - 1 L 3914/98 -, NdsVBl. 1999, 95; vgl. ferner Gaier, NVwZ 2011, 385, 390) erst dann der Fall, wenn das Zulassungsantragsvorbringen schwierige Fragen aufwirft, welche sich im Zulassungsverfahren nicht ohne weiteres beantworten lassen. Davon ist nach den obigen Ausführungen nicht auszugehen.

Die Berufung ist schließlich auch nicht nach § 124 Abs. 2 Nr. 3 VwGO zuzulassen.

Von grundsätzlicher Bedeutung im Sinne dieser Vorschrift ist eine Rechtssache dann, wenn es maßgebend auf eine konkrete, über den Einzelfall hinausgehende Rechtsfrage ankommt, deren Klärung im Interesse der Einheit oder der Fortbildung des Rechts oder seiner einheitlichen Auslegung und Anwendung geboten erscheint (vgl. Gaier, NVwZ 2011, 385, 390).

Die von der Klägerin insoweit formulierten Rechtsfragen sind auf der Grundlage der vorangegangenen Ausführungen des Senats nicht entscheidungserheblich. Insbesondere kommt es auf die Frage eines Bebauungszusammenhanges nicht an, weil der Senat die Ortsteilsqualität verneint. Wann eine "willkürlich entstandene Streubebauung" vorliegt, ist Frage des Einzelfalls und keiner verallgemeinernden Antwort zugänglich. Hinsichtlich der Frage, ob die Ortsteilsqualität verneint werden darf, geht der Senat von anderen tatsächlichen Grundlagen aus als die Klägerin mit der Formulierung ihrer Rechtsfrage; vor allem stellt er siedlungsstrukturell nicht auf den Ort D. ab, sondern auf das Gemeindegebiet der Beklagten, in das der Ort D. eingemeindet worden ist. Zudem ist die "Waldsiedlung" nicht "vollständig erschlossen"; wie oben ausgeführt, fehlt es hierfür an wesentlichen Infrastruktureinrichtungen.

Auch ohne Durchführung eines Berufungsverfahrens lässt sich die Frage beantworten, ob das Gericht bei der Überprüfung einer Beseitigungsverfügung offen lassen darf, ob ein zugrunde liegender Bebauungsplan ganz oder teilweise unwirksam ist. Das ist ohne Weiteres der Fall, wenn eine Überprüfung nach beiden Alternativen zum gleichen Ergebnis führt. Die Prämisse der Klägerin, dass die Beseitigungsverfügung allein der Durchsetzung bestimmter Festsetzungen des Bebauungsplans gedient habe, teilt der Senat nicht. Die angegriffenen Bescheide gehen vielmehr davon aus, dass die hier fragliche bauliche Anlage ohne den Bebauungsplan ohnehin unzulässig war, und prüfen der Sache nach - mit verneinendem Ergebnis -, ob der Bebauungsplan sie nachträglich genehmigungsfähig gemacht hat.

Aus dem gleichen Grund stellt sich hier auch die von der Klägerin aufgeworfenen Fragen nach der Dokumentierung von Ermessenserwägungen nicht.

Mit der Ablehnung des Zulassungsantrags wird das angefochtene Urteil rechtskräftig (§ 124a Abs. 5 Satz 4 VwGO).