Niedersächsisches FG, Beschluss vom 16.05.2011 - 7 KO 6/10
Fundstelle
openJur 2012, 51938
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Tatbestand

I.

Streitig ist, ob bei der Festsetzung der Prozesskostenhilfevergütung eine nicht gezahlte Geschäftsgebühr für die Tätigkeit im Vorverfahren auf die Verfahrensgebühr anzurechnen ist.

Das Gericht hatte dem Kläger in dem Klageverfahren wegen Rückforderung des Kindergeldes (Aktenzeichen ...) Prozesskostenhilfe (PKH) unter Beiordnung des Erinnerungsführers bewilligt. Der Erinnerungsführer hatte den Kläger bereits vorgerichtlich im Einspruchsverfahren vertreten. Der Kläger bezog sowohl während der vorgerichtlichen als auch während der gerichtlichen Tätigkeit des Erinnerungsführers nur Einkünfte in unpfändbarer Höhe. Beratungshilfe wurde nicht beantragt. Der Streitwert des Klageverfahrens betrug € 6.940. Nach Erledigung der Hauptsache (im Billigkeitswege) legte der Berichterstatter dem Kläger die Kosten des Verfahrens auf.

Mit Schreiben vom … beantragte der Erinnerungsführer die Festsetzung seiner Vergütung im Rahmen der PKH. Er setzte dabei für die Verfahrensgebühr den 1,3-fachen Satz der im PKH-Verfahren gemäß § 49 Rechtsanwaltsvergütungsgesetz (RVG) ermäßigten Gebühr von € 230, mithin € 299 (zuzüglich Umsatzsteuer) an. Im Einzelnen wird auf den Antrag Bezug genommen. Der Erinnerungsführer hat keine anderweitigen Zahlungen für seine (vorgerichtliche und gerichtliche) Tätigkeit erhalten.

Abweichend hiervon setzte der Urkundsbeamte mit Beschluss vom … die Verfahrensgebühr (ausgehend von einem Satz von 1,6) vermindert um die Anrechnung einer Geschäftsgebühr mit einem Satz von 0,65 der Gebühr gemäß § 49 RVG, d.h. im Ergebnis mit einem Satz von 0,95 von € 230, mithin € 218,50 (zuzüglich Umsatzsteuer) fest. Er erläuterte: "Nach den Vorbemerkungen zu Teil 3 VV-RVG (Abs. 4) ist grundsätzlich die Hälfte der entstandenen Geschäftsgebühr auf die Verfahrensgebühr anzurechnen, maximal ein Anteil von 75 v.H.. Die Anrechnung wird im Übrigen durch die Vorschrift des § 15a Abs. 2 RVG nicht gehindert. Die in den Vorbemerkungen zu Teil 3 VV-RVG enthaltenen Anrechnungsbestimmungen beziehen sich auf das Innenverhältnis zwischen Anwalt und Mandant und in diesem Verhältnis ist die Staatskasse nicht Dritter im Sinne des § 15a Abs. 2 RVG, weil sie insoweit an die Stelle des Mandanten tritt" (Hinweis auf die Beschlüsse des LAG Düsseldorf vom 2.11.2007, 13 Ta 181/07, juris, des OLG Stuttgart vom 15.1.2008, 8 WF 5/08, JurBüro 2008, 245, des Hamburgischen OVG vom 5.11.2008, 4 So 134/08, NJW 2009, 1432 und des OVG Lüneburg vom 27.10.2009 13 OA 134/09, a.a.O.). "Somit kommt es nicht darauf an, ob die Staatskasse Zahlungen auf eine Geschäftsgebühr im Einspruchsverfahren geleistet hat. Entscheidend ist vielmehr, dass eine solche Gebühr grundsätzlich entstanden ist (vgl. Beschluss des BGH vom 22.1.2008 - VIII ZB 57/07, FamRZ 2008, 878)."

Mit seiner hiergegen gerichteten Erinnerung macht der Erinnerungsführer geltend, eine Anrechnung der Geschäftsgebühr sei nicht zulässig. Der Gesetzgeber habe durch die Einfügung von § 15a Abs. 1 RVG die bereits unter Geltung des § 118 BRAGO und nachfolgend unter Vorbemerkung 3 Abs. 4 VV RVG bestehende Gesetzeslage klargestellt. Zudem sei § 55 Abs. 5 Satz 2 RVG betreffend die Berücksichtigung von Zahlungen bei der Festsetzung der dem beigeordneten oder bestellten Rechtsanwalt aus der Staatskasse zustehenden Vergütung geändert worden. Mit diesen Änderungen würden die Auswirkungen der Rechtsprechung des BGH und vieler OLG zur Anrechnung der Geschäftsgebühr auf die Verfahrensgebühr und zu deren Berücksichtigung im Verhältnis gegenüber der Staatskasse wieder rückgängig gemacht. Darüber hinaus habe der BGH mit Beschluss vom 2. September 2009 (II ZB 35/07, NJW 2009, 3101) entschieden, dass § 15a RVG auch für Altfälle anzuwenden sei.

Des Weiteren begehrt der Erinnerungsführer nunmehr die Festsetzung der Verfahrensgebühr mit dem 1,6 fachen Satz (mithin mit € 368 zuzüglich € 69,92 Umsatz-steuer, ohne Anrechnung einer Geschäftsgebühr).

Die Erinnerungsgegnerin hat der Erinnerung nicht abgeholfen und beantragt, sie zurückzuweisen. Da der Bevollmächtigte bereits im Vorverfahren mitgewirkt habe, sei eine Geschäftsgebühr entstanden, die gemäß Abs. 4 der Vorbemerkung 3 zu Teil 3 zum VV zur Hälfte, höchstens mit einem Gebührensatz von 0,75 auf die Verfahrensgebühr anzurechnen sei. Die Staatskasse sei im Verfahren auf Bewilligung von Prozesskostenhilfe nicht Dritter im Sinne des § 15a RVG; vielmehr trete sie an die Stelle des Mandanten. Es komme nicht darauf an, ob der beigeordnete Anwalt Zahlungen für das Vorverfahren tatsächlich erhalten habe. Nach dem Wortlaut der Bestimmung habe die Anrechnung bereits mit der Entstehung der Gebühr zu erfolgen (Hinweis auf den Beschluss des BGH vom 22.1.2008, VIII ZB 57/07, a.a.O., NJW 2008, 1323). Der Wortlaut der Vorschrift sei eindeutig und nicht auslegungsfähig. Es sei deshalb nicht maßgebend, ob der Anwalt die Geschäftsgebühr tatsächlich erhalten habe bzw. erhalte.

Mit Beschluss vom heutigen Tage hat der Einzelrichter das Verfahren wegen grundsätzlicher Bedeutung der Rechtssache gemäß § 56 Abs. 2 Satz 1 i.V.m. § 33 Abs. 8 Satz 2 RVG dem Senat übertragen.

Gründe

II.

Die Erinnerung ist begründet.

10Die Geschäftsgebühr ist im Verfahren der Vergütungsfestsetzung des im Wege der PKH beigeordneten Rechtsanwalts nur anzurechnen, soweit sie gezahlt ist und soweit die Zahlung den Differenzbetrag zwischen der ohne PKH entstandenen (höheren) Gebühr und der Gebühr im PKH-Verfahren übersteigt. Auf die Frage, ob § 15a RVG die bestehende Rechtslage klargestellt oder geändert hat, kommt es nicht an.

Gemäß § 45 Abs. 1 RVG erhält der im Wege der PKH beigeordnete Rechtsanwalt, soweit im 8. Abschnitt des RVG nichts anderes bestimmt ist, die gesetzliche Vergütung in Verfahren vor Gerichten eines Landes aus der Landeskasse.

Die Gebühren des Rechtsanwalts werden gemäß § 2 Abs. 1 RVG, soweit nicht anderes bestimmt, nach dem Gegenstandswert berechnet. Richten sich die Gebühren nach dem Gegenstandswert - wie im vorliegenden Verfahren - beträgt die Gebühr den nach § 13 RVG ermittelten Betrag, der für Streitwerte bis € 500.000 aus der Gebührentabelle (Anlage 2 zum RVG) ersichtlich ist. 

Die Höhe der Vergütung, d.h. insbesondere der auf die Gebühr anzuwendende Satz und weitere einzelne Gebühren und Auslagen, bestimmt sich gemäß § 2 Abs. 2 RVG nach dem Vergütungsverzeichnis der Anlage 1 zum RVG (VV RVG).

Gemäß Nr. 3200 (Teil 3, Unterabschnitt 1) VV RVG beträgt die Verfahrensgebühr im finanzgerichtlichen Verfahren den 1,6 fachen Satz der Gebühr nach § 13 RVG. Vorbemerkung 3, Abs. 4 zu Teil 3 VV RVG bestimmt in Satz 1: Soweit wegen desselben Gegenstands eine Geschäftsgebühr nach den Nummern 2300 bis 2303 entsteht, wird diese Gebühr zur Hälfte, jedoch höchstens mit einem Gebührensatz von 0,75, auf die Verfahrensgebühr des gerichtlichen Verfahrens angerechnet. Nach dem Wortlaut der Regelung kommt es nur darauf an, dass die Geschäftsgebühr entstanden, d.h. durch die vorgerichtliche Tätigkeit des Rechtsanwalts ausgelöst, nicht darauf, ob sie tatsächlich gezahlt worden ist. Die Geschäftsgebühr entsteht gemäß Nr. 2300 VV RVG u.a. für das Betreiben des Geschäfts - wie hier: Tätigkeit im Einspruchsverfahren -; eine Gebühr mit einem Satz von mehr als 1,3 kann nur gefordert werden, wenn die Tätigkeit umfangreich oder schwierig war. Entsprechend hat der Urkundsbeamte die Hälfte des Satzes von 1,3, d.h. 0,65 von dem Satz der gerichtlichen Verfahrensgebühr von 1,6 abgezogen und im Ergebnis die Verfahrensgebühr mit dem 0,95 fachen Satz angesetzt.

Zweck der Anrechnung ist es zu verhindern, dass die gleiche - oder annähernd gleiche - Tätigkeit zweimal honoriert wird (Müller-Rabe in Gerold/Schmidt, Kommentar zum RVG, 19. Aufl. 2010, Rdz. 179 zu Vorb. 3 VV, Hartmann, Kostengesetze, 41. Aufl. 2011, Rdz. 55 zu VV 3100).

Die gesetzliche Vergütung, mithin auch die um die anzurechnende Geschäftsgebühr geminderte Verfahrensgebühr ist gemäß § 45 RVG für den Vergütungsanspruch des Rechtsanwalts gegenüber der Landeskasse nur maßgeblich, soweit im 8. Abschnitt des RVG nichts anderes bestimmt ist.

Der 8. Abschnitt des RVG bestimmt für den Vergütungsanspruch des im Wege der PKH beigeordneten Rechtsanwalts Abweichungen von seinem gesetzlichen Vergütungsanspruch in mehrfacher Weise.

Zur Höhe der Gebühren bestimmt § 49 RVG bei einem Gegenstandswert von mehr als 3.000 Euro anstelle der Gebühr nach § 13 Abs. 1 RVG die in § 49 RVG aufgeführte niedrigere Gebührenhöhe.

Zur Anrechnung bestimmt § 58 RVG dass in Angelegenheiten, in denen sich die Gebühren nach Teil 3 des VV bestimmen, Vorschüsse und Zahlungen, die der Rechtsanwalt vor oder nach der Beiordnung erhalten hat, zunächst auf die Vergütungen anzurechnen sind, für die ein Anspruch gegen die Staatskasse nicht oder nur unter den Voraussetzungen des § 50 RVG besteht. Mit dieser Regelung korrespondiert die in § 55 Abs. 5 RVG geregelte Verpflichtung des Rechtsanwalts: der Antrag auf Festsetzung seiner Vergütung hat die Erklärung zu enthalten, ob und welche Zahlungen er bis zum Tag der Antragstellung erhalten hat; Zahlungen, die er nach diesem Zeitpunkt erhalten hat, hat er unverzüglich anzuzeigen. Mit Wirkung ab 5.8.2009 bestimmt § 55 Abs. 5 Satz 3 RVG: Bei Zahlungen auf eine anzurechnende Gebühr sind diese Zahlungen, der Satz oder der Betrag der Gebühr und bei Wertgebühren auch der zugrunde gelegte Wert anzugeben.

§ 59 RVG bestimmt: Soweit dem im Wege der PKH beigeordneten Rechtsanwalt wegen seiner Vergütung ein Anspruch gegen die Partei oder einen ersatzpflichtigen Gegner zusteht, geht der Anspruch mit der Befriedigung des Rechtsanwalts durch die Staatskasse auf diese über. Bereits vor und unabhängig von der Festsetzung und Zahlung der Vergütung durch die Staatskasse bewirkt die Bewilligung der PKH gemäß § 122 Abs. 1 Nr. 3 ZPO, dass der beigeordnete Rechtsanwalt Ansprüche auf Vergütung gegen die Partei nicht geltend machen kann; dies betrifft die Gebühren, die ab dem Zeitpunkt entstanden sind, auf den PKH bewilligt worden ist (vgl. Zöller, Kommentar zur ZPO, 28. Aufl. 2010, Rdz. 4 zu § 122 ZPO).

21§§ 58, 55 im 8. Abschnitt des RVG bestimmen zur Überzeugung des Gerichts für den Vergütungsanspruch des Rechtsanwalts im PKH-Verfahren, dass auf die Verfahrensgebühr abweichend von Vorbemerkung 3, Abs. 4 Satz 1 zu Teil 3 VV RVG nicht die entstandene, sondern nur die tatsächlich gezahlte Geschäftsgebühr anzurechnen ist und dies auch nur, soweit der Rechtsanwalt Zahlungen erhalten hat, die höher sind als der Differenzbetrag zwischen der Vergütung unter Ansatz der "normalen" Gebühren nach § 13 RVG und der niedrigeren Gebühren nach § 49 RVG (ebenso die Kommentierung Müller-Rabe in Gerold/Schmidt, a.a.O., Rdz. 36 zu § 58 RVG, Hartmann, Kostengesetze a.a.O., Rdz. 7 zu § 58 RVG).

Die Kommentierung von Müller-Rabe (a.a.O., 18. Aufl. 2008, Rdz. 38 ff., 41 zu § 58 RVG) führt aus: "Anders als für Zahlungen und Vorschüsse … kennt das Gesetz keine Verpflichtung, die Entstehung einer Geschäftsgebühr anzuzeigen. Wäre der Gesetzgeber aber davon ausgegangen, dass auch ohne Zahlung diese anzurechnen ist, so hätte es nahe gelegen, dass er eine entsprechende Anzeigepflicht vorgeschrieben hätte. Ohne sie kann in vielen Fällen der Urkundsbeamte nicht wissen, ob der RA den PKH-Berechtigten bereits vorprozessual vertreten hat. Das ergibt sich nicht immer aus den Akten." Des Weiteren verweist die Kommentierung auf die Rechtstradition: "Solange die Geschäftsgebühr noch zu 100 % auf die Prozessgebühr angerechnet wurde" (unter der Geltung der nach ihrem Wortlaut ebenfalls nur auf die Entstehung der Gebühr abstellenden Anrechnungsvorschrift des § 118 Abs. 2 Satz 1 BRAGO) erfolgte nach ständiger jahrzehntelanger Rechtsprechung des BGH ohne Zahlung keine Anrechnung. "Die Tatsache, dass nunmehr nur noch ein Teil anzurechnen ist, gibt keinen Grund für eine neue Handhabung". Des Weiteren würde sich der Rechtsanwalt im Fall der Anrechnung nur entstandener, jedoch nicht gezahlter Gebühren besser stehen, wenn er gleich klagen würde. "Das RVG will aber gerade die Beilegung von Streitigkeiten ohne das Gericht fördern" (Müller-Rabe, a.a.O., Rdz. 40, 42 zu § 58 RVG).

Das Gericht hält diese Argumentation für überzeugend (ebenso: FG Sachsen-Anhalt, Beschluss vom 4.5.2010, 4 KO 409/10, EFG 2010, 1820 und der vom Urkundsbeamten angeführte Beschluss des OLG Stuttgart vom 15.1.2008, 8 WF 5/08, a.a.O., nach dem sich die Staatskasse ebenfalls nur auf gezahlte anzurechnende Gebühren berufen kann). Die Regelung in § 55 Abs. 2 Satz 3 RVG in der Fassung ab 5.8.2009 verdeutlicht - in klarstellender Weise, weil auch bereits zuvor der Rechtsanwalt alle Zahlungen, d.h. auch Zahlungen auf eine Geschäftsgebühr, nicht jedoch deren Entstehung, anzuzeigen hatte -, dass es für die Anrechnung der Geschäftsgebühr auf die Verfahrensgebühr im PKH-Vergütungsverfahren abweichend von der üblichen Kostenfestsetzung nur auf die gezahlte, nicht schon auf die entstandene Geschäftsgebühr ankommt. Der Rechtsanwalt ist nach § 55 Abs. 2 Satz 3 RVG ausdrücklich verpflichtet, bei "Zahlungen" auf eine anzurechnende Gebühr diese Zahlungen, den Satz oder den Betrag der Gebühr und bei Wertgebühren auch den zugrunde gelegten Wert anzugeben. Da die Geschäftsgebühr nach Vorbemerkung 3, Abs. 4 zu Teil 3 VV RVG nicht in vollem Umfang, sondern nur hälftig und nur bezogen auf den Gegenstandswert des gerichtlichen Verfahrens anzurechnen ist, wird der Urkundsbeamte durch diese Angaben in die Lage versetzt, festzustellen, in welchem Umfang Zahlungen auf eine Geschäftsgebühr auf die Verfahrensgebühr im PKH-Verfahren anzurechnen sind (Müller-Rabe in Gerold/Schmidt a.a.O., 19. Aufl. 2010, Rdz. 36 ff. zu § 58 RVG). Diese Angaben wären entbehrlich, wenn es nur auf die entstandene, nicht auf die gezahlte Geschäftsgebühr ankäme.

Nach der Regelung in § 59 RVG, nach der der Vergütungsanspruch des  Rechtsanwalts auch gegen die eigene Partei mit der Befriedigung durch die Staatskasse auf letztere übergeht, trägt mithin nicht der beigeordnete Rechtsanwalt, sondern die Staatskasse das Risiko, dass die Geschäftsgebühr - in dem Umfang, in dem sie bei Zahlung auf die Verfahrensgebühr anzurechnen wäre - von der Partei nicht beitreibbar ist.

25Unabhängig von Vorstehendem ist zweifelhaft, ob überhaupt die Geschäftsgebühr gemäß Nr. 2300 VV RVG entstanden ist, wenn aufgrund der Einkommens- und Vermögenslage der Partei vorgerichtlich ein Anspruch auf Beratungshilfe bestand - wie im Streitfall durch den Bezug von Einkünften in unpfändbarer Höhe belegt. Gemäß § 49a Bundesrechtsanwaltsordnung (BRAO) ist der Rechtsanwalt grundsätzlich verpflichtet, die in dem Beratungshilfegesetz vorgesehene Beratungshilfe zu übernehmen. Er darf die Beratungshilfe nur aus wichtigem Grund und insbesondere nicht deshalb ablehnen, weil seine Vergütung im Regelfall erheblich niedriger als die übliche Vergütung ist. Nach § 16 der auf der Grundlage des § 59b BRAO ergangenen Berufsordnung der Rechtsanwältinnen und Rechtsanwälte (BORA) ist er verpflichtet, bei begründetem Anlass auf die Möglichkeiten von Beratungs- und Prozesskostenhilfe hinzuweisen. Nach der Kommentierung wird der Rechtsanwalt bei einem Verstoß gegen § 16 BORA schadenersatzpflichtig mit der Folge des Verlustes seines nach dem RVG berechneten Vergütungsanspruchs (Henssler/Kilian in Henssler/Prütting, Kommentar zur BRAO, 3. Aufl. 2010, Rdz. 16 zu § 49a BRAO). Nach § 16 BORA darf er bei Inanspruchnahme von Beratungshilfe von seinem Mandanten oder Dritten Zahlungen oder Leistungen nur annehmen, die freiwillig und in Kenntnis der Tatsache gegeben werden, dass der Mandant oder der Dritte zu einer solchen Leistung nicht verpflichtet ist.

Im Rahmen der Beratungshilfe entstehen Gebühren ausschließlich nach Abschnitt 5 des 2. Teils des VV RVG. Die Geschäftsgebühr entsteht u.a. für das Betreiben des Geschäfts einschließlich der Information und beträgt gemäß Nr. 2503 VV RVG 70 Euro. Auf die Gebühren (nicht beschränkt auf die Verfahrensgebühr) für ein anschließendes gerichtliches Verfahren ist sie zur Hälfte, d.h. mit 35 Euro anzurechnen.

Es wäre widersprüchlich, bei Vorliegen der Voraussetzungen der Beratungshilfe dem Rechtsanwalt unter Hinweis auf seine Aufklärungspflicht gemäß § 16 BORA den Anspruch auf die (normale) Geschäftsgebühr nach Nr. 2300 VV RVG gegenüber seinem Mandaten zu versagen, denselben (nicht durch Zahlungen erfüllten) Anspruch jedoch nur deshalb auf die Verfahrensgebühr anzurechnen, weil der Rechtsanwalt auf das ihm im Rahmen der Beratungshilfe zustehende Honorar verzichtet hat. Im Ergebnis (abgesehen vom höheren Verwaltungsaufwand) steht sich die Staatskasse um 35 Euro günstiger, wenn der Rechtsanwalt darauf verzichtet, die - zur Hälfte auf die Verfahrensgebühr des gerichtlichen Verfahrens anzurechnende - Beratungshilfe (70 Euro) gegenüber dem Amtsgericht zu beantragen und abzurechnen.

28Eine fiktive Anrechnung von erzielbarer Beratungshilfe (so OLG Oldenburg, Beschluss vom 23.6.2008, 5 W 34/08, AnwBl 2008, 793) hält das Gericht nicht für geboten. Auch insoweit kommt es nach den Regelungen in §§ 55 Abs. 5, 58 RVG auf die tatsächlich erhaltenen Zahlungen an. Erhält der Rechtsanwalt - ggf. auf einen nachträglich gemäß § 4 Abs. 2 Satz 3 Beratungshilfegesetz gestellten Antrag - Zahlungen aus der Staatskasse, ist er gemäß § 55 Abs. 5 RVG verpflichtet, diese unverzüglich anzuzeigen.

Der anderen Auffassung anderer Senate des Gerichts und anderer Gerichte (vgl. z.B. Niedersächsisches Finanzgericht, 9. Senat, Beschluss vom 15.4.2010, 9 KO 2/10, juris, 2. Senat, Beschluss vom 5.8.2010, 2 KO 2/10, juris, FG Düsseldorf, Beschluss vom 11.10.2010, 15 Ko 2438/10 KF, EFG 2011, 78, FG Düsseldorf, Beschluss vom 31.1.2011, 11 Ko 3981/10 KF, juris, OLG Celle, Beschluss vom 24.7.2009, 2 W 203/09, OLGR Celle 2009, 791, die vom Urkundsbeamten angeführten Beschlüsse des OVG Lüneburg vom 27.10.2009, 13 OA 134/09, a.a.O., des LAG Düsseldorf vom 2.11.2007 – 13 Ta 181/07, a.a.O., des Hamburgischen OVG vom 5.11.2008, 4 So 134/08, a.a.O., jeweils mit weiteren Nachweisen, die zitierte Rechtsprechung insbesondere des BGH betrifft allerdings teilweise nicht die Vergütungsfestsetzung im Prozesskostenhilfeverfahren, sondern die Anrechnung der entstandenen Geschäftsgebühr im "normalen" Kostenfestsetzungsverfahren, so der vom Urkundsbeamten und von der Erinnerungsgegnerin angeführte Beschluss des BGH vom 22.1.2008, VIII ZB 57/07, a.a.O., ebenso der Beschluss des BGH vom 2.9.2009, II ZB 35/07, a.a.O.) folgt das Gericht nicht. Es hält seine Auslegung des Gesetzes auch unter Berücksichtigung von Sinn und Zweck der Prozesskostenhilfe für geboten. 

Das Bundesverfassungsgericht (BVerfG) führt in seinen Beschlüssen vom 24. März 2011 bezüglich eines Verfahrens vor dem Sozialgericht (1 BvR 1737/10, 1 BvR 2493/10, jeweils juris, vgl. auch Beschluss vom 14.12.2006, 1 BvR 2236/06, NJW-RR 2007, 649, Rdz. 10 m.w.N., Beschluss vom 14.10.2008, 1 BvR 2310/06, a.a.O.) aus: "Art. 3 Abs. 1 in Verbindung mit dem Rechtsstaatsgrundsatz, der in Art. 20 Abs. 3 GG allgemein niedergelegt ist und für den Rechtsschutz gegen Akte der öffentlichen Gewalt in Art. 19 Abs. 4 GG seinen besonderen Ausdruck findet, gebietet eine weitgehende Angleichung der Situation von Bemittelten und Unbemittelten bei der Verwirklichung des Rechtsschutzes (vgl. BVerfGE 81, 347 <356>; BVerfG, Beschluss des Ersten Senats vom 14. Oktober 2008 - 1 BvR 2310/06 -, NJW 2009, S. 209 <210>). Mit dem Institut der Prozesskostenhilfe ermöglicht der Gesetzgeber auch Unbemittelten einen weitgehend gleichen Zugang zu den Gerichten. Zwar ist das Verfahren vor den Sozialgerichten ohne Anwaltszwang und gerichtskostenfrei ausgestaltet. Die Bewilligung von Prozesskostenhilfe ist hier jedoch insofern von Bedeutung, als der Unbemittelte durch die Beiordnung des Rechtsanwalts und dessen Befriedigung durch die Staatskasse von dessen Vergütungsansprüchen freigestellt wird (vgl. § 59 Abs. 1 Satz 1 RVG)."

Im Beschluss vom 14. Oktober 2008 (zur Beratungshilfe, 1 BvR 2310/06, a.a.O.) führt das BVerfG aus: "Danach darf Unbemittelten die Rechtsverfolgung und -verteidigung im Vergleich zu Bemittelten nicht unverhältnismäßig erschwert werden (vgl. BVerfGE 9, 124 <130 f.>; 22, 83 <86>; 63, 380 <394 f.>). Der Unbemittelte muss grundsätzlich ebenso wirksamen Rechtsschutz in Anspruch nehmen können wie ein Begüterter (vgl. BVerfGE 9, 124 <130 f.>; 63, 380 <395>). Er muss einem solchen Bemittelten gleichgestellt werden, der seine Aussichten vernünftig abwägt und dabei auch sein Kostenrisiko berücksichtigt (vgl. BVerfGE 51, 295 <302>; 81, 347 <357>). … Der allgemeine Gleichheitssatz (Art. 3 Abs. 1 GG) in Verbindung mit dem Sozialstaats- und dem Rechtsstaatsprinzip (Art. 20 Abs. 1, 3 GG) verlangt, dass der Gesetzgeber auch im außergerichtlichen Bereich die erforderlichen Vorkehrungen trifft, damit der Rechtsuchende mit der Wahrnehmung und Durchsetzung seiner Rechte nicht von vornherein an mangelnden Einkünften oder ungenügendem Vermögen scheitert. Die Erwägung, die die Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts zum Anspruch auf Rechtsschutzgleichheit im prozessualen Bereich trägt, dass der gleiche Rechtszugang jedermann unabhängig von seinen Einkunfts- und Vermögensverhältnissen möglich sein muss, gilt entsprechend für den außergerichtlichen Bereich. Weder der allgemeine Gleichheitssatz gemäß Art. 3 Abs. 1 GG noch das Sozialstaatsprinzip aus Art. 20 Abs. 1 GG oder das Rechtsstaatsprinzip gemäß Art. 20 Abs. 3 GG sind in ihrer Geltung auf gerichtliche Verfahren beschränkt. Diese im gerichtlichen Verfahren auf Rechtsschutzgleichheit gerichteten Verfassungsgrundsätze gewährleisten dem Bürger im außergerichtlichen Bereich Rechtswahrnehmungsgleichheit."

32Unter Zugrundelegung dieser Maßstäbe hält es das Gericht für geboten, die im - außergerichtlichen - Bereich entstandene Geschäftsgebühr bei der Festsetzung der Vergütung im PKH-Verfahren nur anzurechnen, soweit sie gezahlt ist (und nicht auf den Differenzbetrag entfällt).

33Die Auffassung der Erinnerungsgegnerin und einiger Gerichte kann dazu führen (abhängig von der Höhe des Streitwerts, insbesondere bei höheren Streitwerten), dass der beigeordnete Rechtsanwalt für seine Tätigkeit im gerichtlichen Verfahren überhaupt keine Vergütung auf die Verfahrensgebühr bzw. - wenn keine weiteren Gebühren entstanden sind - überhaupt keine Vergütung erhält. Da die ermäßigten Sätze des § 49 RVG für das gerichtliche Verfahren gelten, ist nach Auffassung eines Teils der Gerichte nicht der hälftige Satz der Geschäftsgebühr (mit 0,65) auf den Satz der Verfahrensgebühr anzurechnen, sondern die sich aus der "normalen" Tabelle gemäß VV Nr. 2300 ergebende Geschäftsgebühr mit der Folge, dass die Verfahrensgebühr mit 0 Euro angesetzt werden kann (so der Beschluss des 9. Senats des Niedersächsischen Finanzgerichts vom 15.4.2010, a.a.O., OVG Lüneburg, Beschluss vom 19.10.2010, 13 OA 130/10, NdsRpfl. 2011, 24 mit Tabelle: bei einem Streitwert von 10.000 Euro und höher beträgt die 1,3 fache Verfahrensgebühr nach Anrechnung 0 Euro).

Durch diese Auslegung wird der Anspruch der unbemittelten Partei auf Rechtswahrnehmungsgleichheit erheblich beeinträchtigt. Gemäß § 121 Abs. 2 ZPO (i.V.m. § 142 FGO im finanzgerichtlichen Verfahren) wird der Partei in Verfahren, in denen eine Vertretung durch Anwälte nicht vorgeschrieben ist - wie im Verfahren vor dem Finanzgericht - auf ihren Antrag ein zur Vertretung bereiter Rechtsanwalt ihrer Wahl beigeordnet, wenn die Vertretung durch einen Rechtsanwalt erforderlich erscheint oder der Gegner durch einen Rechtsanwalt vertreten ist. Kann der bereits im Vorverfahren tätige Rechtsanwalt absehen, dass er auch im Fall der Bewilligung der Prozesskostenhilfe im Falle eines Unterliegens der Partei für seine Tätigkeit im gerichtlichen Verfahren aus der Staatskasse keine Zahlungen auf die Verfahrensgebühr bzw. je nach Art der Erledigung des Verfahrens (ohne Anfall einer Termins- oder Erledigungsgebühr) überhaupt keine Zahlungen erhalten wird - d.h. möglicherweise umsonst arbeiten muss - wird er nur selten seine Bereitschaft erklären, die unbemittelte Partei zu vertreten und sich gemäß § 121 ZPO beiordnen zu lassen. Die sich dadurch ergebende Beeinträchtigung der Rechtsanwaltswahl wird durch die Möglichkeit der Beiordnung eines Rechtsanwalts durch den Vorsitzenden gemäß § 121 Abs. 5 ZPO nicht aufgehoben.

35Auf die Frage, ob sich die Erinnerungsgegnerin nach § 15a Abs. 2 RVG nicht auf die Anrechnung der Geschäftsgebühr berufen kann, kommt es nicht an. Gemäß § 15a Abs. 2 RVG, der seit 5. August 2009 in Kraft getreten ist, kann sich ein Dritter auf die Anrechnung nur berufen, soweit er den Anspruch auf eine der beiden Gebühren erfüllt hat, wegen eines dieser Ansprüche gegen ihn ein Vollstreckungstitel besteht oder beide Gebühren in demselben Verfahren gegen ihn geltend gemacht werden. Durch § 15 a Abs. 2 RVG wird sichergestellt, dass ein Dritter nicht über den Betrag hinaus auf Ersatz und Erstattung in Anspruch genommen werden kann, den der Anwalt von seinem Mandanten verlangen kann. Unter Einbeziehung der Regelung in § 59 RVG kommt insoweit in Betracht, dass entgegen der Auffassung der Erinnerungsgegnerin die Staatskasse Dritter im Sinne des § 15a RVG ist (so FG Sachsen-Anhalt, Beschluss vom 4.5.2010 a.a.O.). Dass Gericht lässt dies offen. Ob mit der Einführung des § 15a RVG die bestehende Rechtslage klargestellt (so FG Sachsen-Anhalt, Beschluss vom 4.5.2010 a.a.O.) oder geändert - im letzteren Fall mit der Folge der Berechnung der Vergütung nach bisherigem Recht gemäß § 60 RVG - worden ist, ist unerheblich, weil nach der spezielleren Regelung der §§ 58, 55 RVG nur Zahlungen anrechenbar sein können. Die zur Anwendung des § 15a RVG auf Altfälle ergangene Rechtsprechung (vgl. die Beschlüsse des BGH vom 9.12.2009, XII ZB 175/07, NJW 2010, 1375 und vom 10.8.2010, VIII ZB 15/10, AnwBl 2010, 878, Müller-Rabe in Gerold/Schmidt, Kommentar zum RVG, 19. Aufl. 2010, Rdz. 36 ff. zu § 15a RVG) ist deshalb im vorliegenden Verfahren ohne Bedeutung.

Dem Erinnerungsführer steht deshalb die 1,6 fache Verfahrensgebühr ohne Anrechnung der tatsächlich nicht gezahlten Geschäftsgebühr zu. Die Verfahrensgebühr beträgt damit einschließlich Umsatzsteuer € 437,92 statt bislang (einschließlich Umsatzsteuer) € 260,01. Die PKH-Vergütung erhöht sich von bislang € 283,82 um € 177,91 auf € 461,73.

Die Kostenentscheidung folgt aus § 56 Abs. 2 Sätze 2 und 3 RVG.