Für eine der Durchsetzung einer Untersagungsverfügung dienende Zwangsgeldandrohung "für jeden Fall der Zuwiderhandlung" fehlt es in den §§ 64 ff. Nds. SOG an einer hinreichenden Ermächtigungsgrundlage.

Gründe

I.

Die Antragstellerin begehrt die Anordnung der aufschiebenden Wirkung ihrer Klage gegen die Festsetzung eines Zwangsgeldes und die Androhung eines erhöhten Zwangsgelds. Der Antragsgegner erließ im Anschluss an Betriebskontrollen im fleischverarbeitenden Betrieb der Antragstellerin unter dem 4. Juni 2009 eine umfangreiche Ordnungsverfügung. U. a. wurde der Antragstellerin unter Anordnung der sofortigen Vollziehung untersagt, Material der Kategorie 3 (Art. 6 Abs. 1 VO (EG) 1774/2002) im "Weißbereich" des Betriebs - also den der Lebensmittelproduktion dienenden Räumen und Kühllagern - zu lagern bzw. aufzubewahren. Für "jede Nichtbefolgung" dieser Anordnung wurde die Festsetzung eines Zwangsgeldes i. H. v. 1.000,00 EUR angedroht. Dagegen erhob die Antragstellerin am 10. Juni 2009 Klage und stellte einen Antrag auf Gewährung vorläufigen Rechtsschutzes. Nach einer Betriebskontrolle am 17. Juni 2009 setzte der Antragsgegner wegen festgestellter Verstöße unter dem 18. Juni 2009 ein Zwangsgeld fest und drohte für jede erneute Nichtbefolgung ein erhöhtes Zwangsgeld i. H. v. 2.000,00 EUR an. Gegen diesen Bescheid erhob die Klägerin unter dem 26. Juni 2009 Klage. Anschließend verständigten sich die Beteiligten darauf, dass bis Mitte Dezember 2009 keine weitere Zwangsgeldfestsetzung erfolgen und eine Beitreibung des bereits festgesetzten Zwangsgelds unterbleiben sollte; für Dezember 2009 wurde eine erneute Kontrolle im Hinblick auf die im Bescheid 4. Juni 2009 bezeichneten Mängel vorgesehen. Im Anschluss an die Verständigung wurde das verwaltungsgerichtliche Eilverfahren in der Hauptsache übereinstimmend für erledigt erklärt und deshalb mit Beschluss vom 26. August 2009 eingestellt. Am 8. Januar 2010 nahm der Antragsgegner eine weitere Betriebskontrolle vor. Wegen festgestellter Verstöße wurde mit dem hier streitgegenständlichen Bescheid vom 22. Februar 2010 ein Zwangsgeld i. H. v. 2.000,00 EUR festgesetzt; für jede erneute Nichtbefolgung wurde ein nunmehr auf 5.000,00 EUR erhöhtes Zwangsgeld angedroht. Dagegen hat die Antragstellerin am 8. März 2010 Klage erhoben und die Anordnung der aufschiebenden Wirkung beantragt. Diesen Antrag hat das Verwaltungsgericht mit Beschluss vom 27. April 2010 abgelehnt. Dagegen richtet sich die von der Antragstellerin am 19. Mai 2010 eingelegte Beschwerde.

II.

Die Beschwerde der Antragstellerin hat Erfolg. Das Verwaltungsgericht hat den Antrag der Antragstellerin auf Anordnung der aufschiebenden Wirkung ihrer Klage gegen den Bescheid des Antragsgegners vom 22. Februar 2010, dessen Regelungen nach § 64 Abs. 4 Satz 1 Nds. SOG sofort vollziehbar sind, zu Unrecht abgelehnt.

Das Gericht kann nach § 64 Abs. 4 Satz 2 Nds. SOG i. V. m. § 80 Abs. 5 VwGO die aufschiebende Wirkung eines Rechtsbehelfs gegen die Androhung oder Festsetzung von Zwangsmitteln anordnen, wenn die im Rahmen des Verfahrens des vorläufigen Rechtsschutzes vorzunehmende Interessenabwägung ergibt, dass das öffentliche Interesse an der Vollziehung des angegriffenen Verwaltungsaktes hinter das Interesse des Adressaten an einem Aufschub des Vollzugs desselben zurücktritt. Im Rahmen der Interessenabwägung haben die Erfolgsaussichten des in der Hauptsache eingelegten Rechtsbehelfs regelmäßig einen entscheidenden Stellenwert. Ergibt sich bei der im Rahmen des vorläufigen Rechtsschutzes gebotenen summarischen Überprüfung, dass der Rechtsbehelf in der Hauptsache offensichtlich keinen Erfolg haben wird, weil sich der angegriffene Verwaltungsakt als offensichtlich rechtmäßig erweist, so überwiegt regelmäßig das öffentliche Interesse an der sofortigen Vollziehung des Verwaltungsakts. Erweist sich der Rechtsbehelf bei summarischer Überprüfung demgegenüber als offensichtlich erfolgreich, überwiegt regelmäßig das Interesse des Adressaten des Verwaltungsaktes, von dessen Vollziehung vorerst verschont zu bleiben. Stellen sich die Erfolgsaussichten des Rechtsbehelfs hingegen bei der allein gebotenen summarischen Überprüfung als offen dar, so ist eine Abwägung der widerstreitenden Interessen erforderlich, bei der in Rechnung zu stellen ist, welche Gründe bei bestehender Unsicherheit im Hinblick auf die Erfolgsaussichten des Rechtsbehelfs für und gegen eine Aufrechterhaltung der sofortigen Vollziehung des Verwaltungsakts sprechen.

Es spricht Überwiegendes dafür, dass die Klage der Antragstellerin gegen den Bescheid vom 22. Februar 2010 in der Hauptsache insgesamt erfolgreich sein wird. Dies folgt bereits daraus, dass sich die Zwangsgeldandrohungen, die nicht nach § 70 Abs. 1 Satz 2 Nds. SOG entbehrlich waren und durchgängig "für jede Nichtbefolgung" ausgesprochen wurden, voraussichtlich als rechtsfehlerhaft erweisen werden (dazu unten 1.). Dies hat nicht nur die Anordnung der aufschiebenden Wirkung im Hinblick auf die im Bescheid vom 22. Februar 2010 enthaltene Zwangsgeldandrohung zur Folge, sondern führt auch zu einem Erfolg des Antrags auf Anordnung der aufschiebenden Wirkung im Hinblick auf die in diesem Bescheid ebenfalls enthaltene Zwangsgeldfestsetzung, weil diese ihrerseits auf einer entsprechenden rechtsfehlerhaften Zwangsgeldandrohung beruht (dazu unten 2.).

1. Die Antragstellerin macht zu Recht geltend, dass sich die Zwangsgeldandrohungen zur Durchsetzung der Untersagungsverfügung als fehlerhaft darstellen. Eine der Durchsetzung einer Duldung oder Unterlassung dienende Zwangsgeldandrohung "für jeden Fall der Zuwiderhandlung" bzw. eine dem gleichzuachtende Zwangsgeldandrohung "für jede Nichtbefolgung" wird nach niedersächsischem Landesrecht aller Voraussicht nach als unzulässig anzusehen sein, weil es an einer entsprechenden ausdrücklichen Regelung fehlt.

a) In der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts ist für das Verwaltungsvollstreckungsrecht des Bundes geklärt, dass eine Zwangsgeldandrohung "für jeden Fall der Zuwiderhandlung" unzulässig ist. Das Bundesverwaltungsgericht begründet seine Auffassung mit einem Verweis darauf, dass in der Rechtsordnung in mehreren Vorschriften (etwa § 890 Abs. 1 Satz 1 ZPO, § 332 Abs. 3 Satz 2 AO; in Anknüpfung an die frühere Regelung des § 55 Abs. 6 Satz 2 des Preußischen Polizeiverwaltungsgesetzes auch in einigen Landesverwaltungsvollstreckungsgesetzen) ausdrücklich vorgesehen ist, dass und unter welchen Voraussetzungen ein Zwangsmittel für jeden Fall der Zuwiderhandlung angedroht werden darf. Ein allgemeiner Grundsatz, der ohne weiteres eine Auslegung des § 13 VwVG-Bund dahin ermögliche, dass trotz Fehlens einer solchen Regelung die Androhung eines Zwangsgeldes für jeden Fall der Zuwiderhandlung zulässig wäre, sei aber nicht gegeben; gegen eine solche Betrachtungsweise spreche vielmehr bereits der Verfassungsgrundsatz des Vorbehalts des Gesetzes (BVerwG, Urt. v. 26.06.1997 - 1 A 10/95 -, juris Rdnr. 34). Diese Auffassung wurde in der Rechtsprechung der Obergerichte verschiedener Bundesländer aufgegriffen und demgemäß einerseits die Androhung und Festsetzung von Zwangsmitteln "für jeden Fall der Zuwiderhandlung" als unzulässig betrachtet, wenn im Verwaltungsvollstreckungsrecht des Landes eine ausdrückliche Regelung dazu fehlt (vgl. etwa VGH Mannheim, Urt. v. 31.01.2002 - 5 S 3057/99 -, juris Rdnr. 65); anderseits wurde dies bei Vorhandensein einer expliziten Regelung für zulässig erachtet (vgl. etwa OVG Münster, Beschl. v. 13.01.2010 - 4 B 1749/08 -, juris Rdnrn. 50 ff.).

7b) Eine ausdrückliche Regelung, die eine Zwangsgeldandrohung "für jeden Fall der Zuwiderhandlung" explizit zulassen würde, existiert im niedersächsischen Verwaltungsvollstreckungs- und Gefahrenabwehrrecht nicht. Zwar wird in § 65 Abs. 3 Nds. SOG zugelassen, ein und dasselbe Zwangsmittel so lange zu wiederholen, bis der Verwaltungsakt befolgt oder auf andere Weise erledigt ist. Auch ergänzt § 70 Abs. 3 Satz 2 Nds. SOG diese Befugnis hinsichtlich der Androhung und lässt es zu, mehrere Zwangsmittel anzudrohen, sofern nur die Reihenfolge ihrer Anwendung im Interesse des Polizeipflichtigen angegeben wird. Aus diesen Vorschriften mag sich zwar ableiten lassen, dass es nicht nur möglich ist, mehrere verschiedene Zwangsmittel gestaffelt anzudrohen, sondern "erst recht" auch ein identisches Zwangsmittel mehrfach und in gestaffelter, sich steigernder Höhe für den Fall anzudrohen, dass einer Untersagung fortdauernd zuwidergehandelt wird (so: 1. Senat des Nds. OVG, Urt. v. 21.08.2002 - 1 LB 3335/01 -, juris Rdnr. 29 unter Bezugnahme auf VGH Mannheim, Urt. v. 25.01.1980 - VIII 1543/79 -, VBlBW 1980, 71). Daraus kann allerdings nach Auffassung des Senats nicht abgeleitet werden, dass auch eine Zwangsgeldandrohung- und Festsetzung "für jeden Fall der Zuwiderhandlung" zulässig wäre (so aber für die Rechtslage nach dem NGefAG: 1. Senat des Nds. OVG, a. a. O., Rdnr. 29). Vielmehr dürfte die sich aus diesen Vorschriften ableitbare Ermächtigung darauf beschränken, in einer Verfügung eine genau feststehende Zahl von Zwangsmitteln unter Angabe der Reihenfolge ihrer Anwendung oder ihrer Staffelung androhen zu dürfen. Die Androhung einer unbestimmten Zahl von verschiedenen oder identischen Zwangsmitteln, die allein vom Verhalten des Adressaten der Untersagungsverfügung und der Häufigkeit der Kontrollen durch die Behörde abhängt, dürfte hingegen von der Ermächtigung in §§ 65 Abs. 3 und 70 Abs. 3 Satz 2 Nds. SOG nicht mehr gedeckt sein (vgl. insoweit zum baden-württembergischen Landesrecht: VGH Mannheim, Urt. v. 25.01.1980, a. a. O.). Dies bedürfte nach Auffassung des Senats vielmehr einer expliziten Regelung, wie sie in anderen Bundes- und Landesgesetzen enthalten ist (vgl. § 890 Abs. 1 Satz 1 ZPO, § 332 Abs. 3 Satz 2 AO, § 57 Abs. 3 Satz 2 VwVG NW, wobei die nordrhein-westfälischen Bestimmungen mit dem niedersächsischen Recht bis auf die explizite Regelung deckungsgleich sind). Kennzeichnend für eine Ermächtigung zur Androhung bzw. Festsetzung von Zwangsmitteln "für jeden Fall der Zuwiderhandlung" ist, dass das Zwangsvollstreckungsrecht dadurch dem Straf- bzw. Ordnungswidrigkeitenrecht angenähert wird. Der vollstreckenden Behörde wird nämlich dadurch etwa auch die Möglichkeit eingeräumt, verschiedene Zuwiderhandlungen im Rahmen von Einzelkontrollen zunächst zu sammeln und sie dann in einer Zwangsgeldfestsetzung summarisch zu erfassen. Das Zwangsgeld, das eigentlich (nur) ein Beugemittel sein soll, wird dadurch erkennbar in die Nähe eines Bußgeldes bzw. einer Geldstrafe gerückt. Dies spricht nach Auffassung des Senats maßgeblich dagegen, trotz des Fehlens einer dahingehenden ausdrücklichen Regelung aufgrund einer systematischen Auslegung der §§ 65 Abs. 3 und 70 Abs. 3 Satz 2 Nds. SOG eine Ermächtigungsgrundlage zur Androhung und Festsetzung von Zwangsmitteln "für jeden Fall der Zuwiderhandlung" in das Gesetz gleichwohl "hineinzulesen". Nach Auffassung des Senats ist es nach dem Grundsatz des Vorbehalts des Gesetzes vielmehr Aufgabe des Gesetzgebers, zu entscheiden, ob und inwieweit er das Zwangsvollstreckungsrecht um - jedenfalls potentiell - repressive Elemente anreichern will. Vor diesem Hintergrund kann nach Auffassung des Senats auch nicht aus der noch im älteren Recht (§ 35 Abs. 4 Satz 2 Nds. SOG vom 21.03.1951, Nds. GVBl. S. 79) enthaltenen Regelung, nach der bei Ordnungsverboten das Zwangsmittel für jeden Fall der Nichtbefolgung festgesetzt werden konnte, die Schlussfolgerung gezogen werden, der darin zum Ausdruck kommende Rechtsgedanke habe auch im neuen Recht überdauert (so aber: 1. Senat des Nds. OVG, a. a. O., Rdnr. 34). Es muss nach Einschätzung des Senats vielmehr davon ausgegangen werden, dass sich der Gesetzgeber bei den in der Vergangenheit erfolgten Änderungen und Novellierungen des Gefahrenabwehrrechts in Kenntnis der Problematik gerade gegen eine Regelung entschieden hat, die die Androhung und Festsetzung eines Zwangsmittels "für jeden Fall der Zuwiderhandlung" zulassen würde.

2. Aufgrund vorstehender Erwägungen stellt sich nicht nur die Zwangsgeldandrohung unter Nr. 2 des Bescheides des Antragsgegners vom 22. Februar 2010 als voraussichtlich rechtswidrig dar, sondern auch die Zwangsgeldfestsetzung unter Nr. 1 dieses Bescheides, die ihrerseits auf einer entsprechend ausgestalteten und daher nicht ordnungsgemäßen Zwangsgeldandrohung beruht.

a) Zwar wird vertreten, dass Einwände gegen die einer Zwangsmittelfestsetzung zugrunde liegende Zwangsmittelandrohung nur in einem Verfahren auf Gewährung vorläufigen Rechtsschutzes gegen die Zwangsmittelandrohung selbst geltend gemacht werden können, weil im gestreckten Vollstreckungsverfahren die Rechtmäßigkeit der auf den vorangegangenen Stufen getroffenen Entscheidungen - also Grundverfügung und Zwangsmittelandrohung - selbst dann nicht zu prüfen sei, wenn diese lediglich sofort vollziehbar sind (vgl. etwa: OVG Bautzen, Beschl v. 29.01.2010 - 1 B 580/09 -, juris Rdnr. 5; OVG Münster, a. a. O., juris Rdnr. 44; 1. Senat des Nds. OVG, Beschl. v. 11.02.2000 - 1 L 4549/99 -, juris Rdnr. 11). Ob dieser Sichtweise für Zwangsmittelandrohungen generell zu folgen ist, lässt der Senat offen. Jedenfalls in der hier vorliegenden Konstellation, in der eine vom Senat ohnehin zu prüfende erneute - der vorausgehenden Zwangsgeldandrohung entsprechende - Zwangsgeldsandrohung ausgesprochen worden ist, die Antragstellerin in der Vergangenheit bereits die Gewährung vorläufigen Rechtsschutzes gegen eine entsprechende Androhung beantragt hatte und wegen des noch offenen Hauptsacheverfahrens jederzeit erneut beantragen könnte, nimmt der Senat im Rahmen seiner Abwägungsentscheidung auch die Rechtmäßigkeit der der angegriffenen Zwangsgeldfestsetzung zugrunde liegenden Zwangsgeldandrohung in den Blick. Bei anderer Sichtweise könnte die Antragstellerin in Anknüpfung an die Senatsentscheidung zur streitgegenständlichen Zwangsgeldandrohung ohne weiteres in einem weiteren Eilverfahren nach § 80 Abs. 5 VwGO die Aussetzung der früheren Zwangsgeldandrohung und anschließend in einem Abänderungsverfahren nach § 80 Abs. 7 VwGO die Aussetzung der Zwangsgeldfestsetzung erreichen. Bei etwaiger zwischenzeitlicher Beitreibung wäre das Zwangsgeld aufgrund eines vorläufigen Vollzugsfolgenbeseitigungsanspruchs sogleich wieder an die Antragstellerin auszukehren. Dies dient indessen weder der Verfahrensökonomie noch der Effektivität der Gefahrenabwehr.

b) Auch bei der Zwangsgeldandrohung, die der streitgegenständlichen Zwangsgeldfestsetzung zugrunde liegt, handelt es sich um eine solche "für jeden Fall der Zuwiderhandlung". Damit fehlt es für die Zwangsgeldfestsetzung an einer ordnungsgemäßen Androhung. Eine Androhung kann nach der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts auch nicht in dem Sinne teilweise aufrecht erhalten werden, dass sie bei Zuwiderhandlung jedenfallseineZwangsgeldfestsetzung ermöglicht. Begründet wird dies mit einer mangelnden Bestimmtheit des "Androhungsrestes" (BVerwG, a. a. O., juris Rdnr. 35). Hier ist eine darüber noch hinausgehende Bestimmtheitsproblematik gegeben: Sowohl die Zwangsgeldandrohung in der Ausgangsverfügung vom 4. Juni 2009 als auch die erhöhte Zwangsgeldandrohung im Bescheid vom 18. Juni 2009 beziehen sich auf "jede Nichtbefolgung" in der Zukunft. Es bleibt unklar, ob die am 22. Februar 2010 erfolgte Zwangsgeldfestsetzung i. H. v. 2000,00 EUR auf der AnnahmeeinesVerstoßes gegen die Untersagung unter Nr. 1 des Bescheides bei einem angedrohten Zwangsgeld von 2.000,00 EUR pro Verstoß (Bescheid vom 18. Juni 2009) beruht oder ob sie wegenzweierVerstöße gegen die Untersagung bei einem angedrohten Zwangsgeld von 1.000,00 EUR pro Verstoß (Bescheid vom 4. Juni 2009) erfolgen sollte. Für Letzteres spricht, dass in der Begründung des Bescheides vom 22. Februar 2010 von zwei verschiedenen Fleischchargen - zum einen von 47 E2-Kisten vakuumiertem Filetfleisch und zum anderen von 5 E2-Kisten gefrorenem Filetfleisch - die Rede ist und deswegen die Annahme zweier Verstöße jedenfalls nicht fernliegend erscheint. Entsprechend bleibt unklar, ob die Zwangsgeldfestsetzung im Bescheid vom 22. Februar 2010 auf der ersten - bereits schon einmal verwirklichten - oder der zweiten Androhung beruht. Jedenfalls im Eilverfahren vermag der Senat diese sich aus der konzeptionellen Fehlerhaftigkeit der Zwangsgeldandrohungen ergebenden Unsicherheiten nicht zu Lasten der Antragstellerin gehen zu lassen.