Niedersächsisches OVG, Beschluss vom 22.07.2010 - 1 LA 175/10
Fundstelle
openJur 2012, 50817
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1. Ein Zaun kann im Außenbereich nach Nr. 6.1 des Anhangs zu § 69 NBauO nur dann genehmigungsfrei errichtet werden, wenn das Gebäude mit Aufenthaltsräumen, dem er dienen soll, ebenfalls im Außenbereich steht.2. Zur Frage, ob ein solcher Zaun zur Vermeidung einer "Sozialbrache" ausnahmsweise zugelassen werden kann, obwohl er die Eigenart der Landschaft beeinträchtigt.

Gründe

Die Kläger erstreben - hilfsweise - eine Baugenehmigung zur Errichtung eines Zaunes aus unbehandelten, 1, 30 m hohen und im Abstand von rund 3 m aufzustellenden Holzpfosten mit drei Gurten Stahldraht, mit dem sie das rund 2 ha große Außenbereichsflurstück 61/10, Flur 10 der Gemarkung C. einfrieden wollen. Sie haben vor, dort einen Hannoveraner und ein Pony der Rasse Fjord, möglicherweise noch ein bis zwei weitere Pferde zu halten. Mit ihrem Hauptantrag halten sie das Vorhaben für genehmigungsfrei.

C. ist eine Gemeinde, deren Bebauung im Wesentlichen westlich der hier in etwa nordsüdlich verlaufenden L 490 aufgereiht ist. Im Westen wird die Bebauung von der D. Straße (K 320) begrenzt. Das Baugrundstück liegt westlich der K 320 gegenüber der Einmündung der Straße E. Berg von dieser durch ein weiteres kleineres Grundstück getrennt im Außenbereich.

Das Verwaltungsgericht hat die Klage mit der angegriffenen Entscheidung, auf deren Einzelheiten Bezug genommen wird, und im Wesentlichen folgender Begründung abgewiesen:

Das Vorhaben sei nicht genehmigungsfrei; die Nrn. 6.1 und 6.3 des Anhangs zu § 69 NBauO griffen nicht zum Vorteil der Kläger ein. Das Vorhaben sei nicht privilegiert und beeinträchtige die natürliche Eigenart der Landschaft, indem er diesen Teil der Landschaft der Allgemeinheit als Erholungsfläche vorenthalte.

Hiergegen richtet sich der auf § 124 Abs. 2 Nrn. 1 und 3 VwGO gestützte Zulassungsantrag, dem der Beklagte entgegen tritt.

Ernstliche Zweifel im Sinne des § 124 Abs. 2 Nr. 1 VwGO liegen nicht erst vor, wenn der Erfolg des Rechtsmittels wahrscheinlicher ist als sein Misserfolg, sondern bereits dann, wenn ein einzelner tragender Rechtssatz oder eine erhebliche Tatsachenfeststellung mit schlüssigen Gegenargumenten in Frage gestellt werden (BVerfG, Beschl. v. 8.12.2009 - 2 BvR 758/07 -, NVwZ 2010, 634 = DVBl. 2010, 308).

Das ist den Klägern nicht gelungen.

Ihren Hauptantrag hat das Verwaltungsgericht zu Recht abgelehnt. Das Vorhaben darf nicht ohne Baugenehmigung verwirklicht werden. Die entsprechende Vorschrift des Anhangs zu § 69 NBauO, auf welche sich die Kläger im Zulassungsverfahren allein noch berufen, lautet:

Genehmigungsfreie bauliche Anlagen und Teile baulicher Anlagen

6. Einfriedungen, Stützmauern, Brücken und Durchlässe

6.1 Einfriedungen bis 1,80 m Höhe über der Geländeoberfläche nach § 16, im Außenbereich nur als Nebenanlage eines höchstens 50 m entfernten Gebäudes mit Aufenthaltsräumen,

6.2 ……….

13Diese Vorschrift greift nicht zu Gunsten der Kläger ein. Es fehlt schon an einem Gebäude mit Aufenthaltsräumen. Die Kläger kündigen zwar schon seit dem Jahre 2006 an, ein Grundstück kaufen und dort ein Gebäude mit Aufenthaltsräumen errichten zu wollen (vgl. z. B. Schriftsatz vom 12.10.2006, S. 2, Bl. 24 GA; ebenso Seite 2 der Antragsbegründungsschrift vom 2. 9.2009). Geschehen ist indes nichts. Damit suchen die Kläger die in Nr. 6.1, Halbsatz des Anhangs zu § 69 NBauO genannte Reihenfolge umzukehren. Der Zaun hat Zubehör zu dem Gebäude zu sein. Diese Vorschrift privilegiert indes nicht die vage Absicht mit der Genehmigungsfreiheit, einem Zaun ggf. einmal ein Gebäude mit Aufenthaltsräumen zuzugesellen. Das ist entgegen der Annahme der Kläger keine pure "Förmelei", sondern soll die nachstehend zu erörternde Zubehöreigenschaft sicherstellen.

14Es kommt hinzu, dass diese Vorschrift ohnedies nur Zäune privilegiert, welche für Gebäude mit Aufenthaltsräumen errichtet werden sollen, die ebenfalls im Außenbereich liegen (eben Große-Suchsdorf/Lindorf/Schmaltz/Wiechert, NBauO, Komm. 8. Aufl. 2006, § 69 Rdnr. 45). Die Kläger beabsichtigen - wenn überhaupt - nur, innerhalb des im Zusammenhang bebauten Ortsteils von C. ein Grundstück mit einem Gebäude zu kaufen, das Aufenthaltsräume aufweist (s. S. 2 unten der Antragsbegründungsschrift vom 2.9.2008). Dafür ist die Teilprivilegierung der Nr. 6.1 des Anhangs zu § 69 NBauO nicht gedacht. Das Erfordernis, das Gebäude mit Aufenthaltsräumen müsse im Außenbereich liegen, ergibt sich schon aus dem Wortlaut. Der hier einschlägige Halbsatz 2 wird eingeleitet mit den Worten "im Außenbereich". Dieses Erfordernis bezieht sich mithin auf den Halbsatz insgesamt.

Nur das entspricht zudem Sinn und Zweck dieser Vorschrift. Sie soll nur in städtebaurechtlich unbedenklichen Fällen den Bauherrn schon/sogar von der Pflicht befreien, vor der Errichtung die Baurechtmäßigkeit in einem Genehmigungsverfahren präventiv prüfen zu lassen. Städtebaurechtlich unbedenklich ist es aber gerade nicht, ein Innenbereichsvorhaben in den Außenbereich hinein zu verlängern (vgl. BVerwG, Urt. v. 14.1.1993 - 4 C 33.90 -, BRS 55 Nr. 81). Auf dieser Linie liegt es, dass Art. 63 Abs. 1 Nr. 6 der Bay. Bauordnung Fassung 2008 Einfriedungen und Mauern insgesamt von der Genehmigungsfreiheit ausnimmt, wenn sie im Außenbereich verwirklicht werden sollen.

Dass ein solcher Zusammenhang zwischen Einfriedung und Gebäude mit Aufenthaltsräumen bestehen muss, beide mit anderen Worten im Außenbereich liegen müssen, ergibt sich schließlich nicht nur aus der Einleitung des zweiten Halbsatzes der Nr. 6.1 des Anhangs zu § 69 NBauO. Das kommt vielmehr auch dadurch zum Ausdruck, dass danach Einfriedungen nur als Nebenanlage eines Gebäudes genehmigungsfrei bleiben sollen. Nach dem Vortrag des Beklagten (vgl. Schriftsatz vom 8.11.2006) und der Kläger (Seite 2 des Antragsbegründungsschrift vom 2.9.2008) beabsichtigen diese aber nur/allenfalls, im Innenbereich der Gemeinde C. ein Grundstück zu erwerben, das sie als Anknüpfungspunkt für die Rechtswohltat der Nr. 6.1 des Anhangs zu § 69 NBauO zu bestimmen beabsichtigen. Als Nebenanlage kann eine bauliche Anlage aber nur angesehen werden, wenn sie dieser Hauptanlage optisch und funktionell zu- und untergeordnet ist, sie dieser also nach Art von Zubehör dient. Das tut eine Einfriedung nur dann, wenn sie das Gebäude mit Aufenthaltsräumen zumindest teilweise umgibt. Das wäre hier gerade nicht gewährleistet. Denn der Ortsteil C. wird im Westen durch die Kreisstraße 320 (D. Straße) begrenzt. Der streitige Zaun umgäbe damit gerade nicht eine Hauptnutzung (Gebäude mit Aufenthaltsräumen), sondern nur die - selbständige - Nutzung des Flurstücks 61/10, Flur 10 der Gemarkung C. als Pferdeweide. Der Zaun stünde mit anderen Worten abseits, d. h. sogar noch westlich der Kreisstraße 320 und wiese damit keine erkennbare Beziehung zu dem von den Klägern bislang nur beabsichtigten Gebäude mit Aufenthaltsräumen auf. Das reicht für die Annahme einer Nebenanlage nicht aus. Deshalb scheidet eine den Klägern günstige Anwendung der Nr. 6.1 des Anhangs zu § 69 NBauO aus.

Fragen grundsätzlicher Bedeutung, welche eine Berufungszulassung gem. § 124 Abs. 2 Nr. 3 VwGO rechtfertigen könnten, stellen sich hier auch im Hinblick auf Nr. 6.1 des Anhangs zu § 69 NBauO und die beiden von den Klägern zitierten Entscheidungen des OVG Saarland vom 8. Juli 1993 (- 2 R 16/92 -, AS RP 24, 246 = RdL 1994, 70 = BRS 55 Nr. 88) sowie des OVG Koblenz vom 9. Juni 1983 (- 1 A 31/82 -, NuR 1985, 239 = BRS 40 Nr. 89) nicht. Die erstgenannte Entscheidung betrifft anderes Landesrecht; wie schon das VG zutreffend herausgestellt hat, ließ das saarländische Bauordnungsrecht für die Genehmigungsfreiheit von Einfriedungen andere Voraussetzungen ausreichen. Die Entscheidung des OVG Koblenz beschäftigt sich nicht mit der Frage der Genehmigungsfreiheit im baurechtlichen Sinn. Unter der Nummer 32 lit. b der Entscheidungsgründe werden nur Überlegungen zur Genehmigungsfreiheit nach Landschaftsschutzrecht angestellt und dabei betont, diese richte sich nach anderen Kriterien, als sie für die baurechtliche Beurteilung (seinerzeit: Landwirtschaft im Sinne des § 146 BBauG) gälten.

Aber auch hinsichtlich der Frage der Genehmigungsfähigkeit der baulichen Anlage liegt kein durchgreifender Zulassungsgrund im Sinne des § 124 Abs. 2 VwGO vor. Ernstliche Zweifel an der Richtigkeit der angegriffenen Entscheidung bestehen insoweit ebenfalls nicht. Wegen der Grundsätze, wann eine bauliche Anlage die Eigenart der Landschaft beeinträchtigt, wird zur Vermeidung von Wiederholungen auf die zutreffenden Ausführungen auf Seite 7/8 des Abdrucks der angegriffenen Entscheidung verwiesen. Die vom Verwaltungsgericht für diesen Fall daraus gezogenen Folgerungen werden durch die Ausführungen in der Zulassungsantragsbegründung vom 2. September 2008 nicht in ernstliche Zweifel gezogen. Hierzu sind folgende Ausführungen veranlasst:

In seinem Beschluss vom 9. Januar 2003 (- 8 LA 149/02 -, NordÖR 2003, 168 = AgrarR 2003, 159 = BRS 66 Nr. 102) hatte der 8. Senat des Nds. Oberverwaltungsgerichts unter Hinweis auf den Beschluss des Bundesverwaltungsgerichts vom 30. Juli 1971 (- IV B 109.70 -, RdL 1972, 65) dargelegt, ein - auch nach Annahme der Kläger - nicht privilegierter Zaun schließe die Allgemeinheit § 35 Abs. 3 Satz 1 Nr. 5 BauGB (natürliche Ewigenart der Landschaft) zuwider aus. Diese Annahme wird durch den Hinweis der Kläger darauf, die beabsichtigte Nutzung diene aber doch "landwirtschaftlichen Zwecken", nicht ausreichend widerlegt. Es trifft zwar zu, dass das OVG Koblenz in seiner oben zitierten Entscheidung vom 9. Juni 1983 (- 1 A 31/82 -, NuR 1985, 239 = BRS 40 Nr. 89) angenommen hat, ausnahmsweise könne etwas anderes gelten, wenn eine land- oder forstwirtschaftliche Nutzung die Umzäunung eines einzelnen Grundstücks notwendig mache. Das komme namentlich dann in Betracht, wenn der Zaun erforderlich sei, um eine anderenfalls drohende "Sozialbrache" zu vermeiden und der Zaun zudem in die Landschaft geschickt eingebunden sei. Gleich beides greift hier nicht zum Vorteil der Kläger durch. Das ergibt sich aus mehreren Erwägungen.

Der Senat hat sich in seinem Beschluss vom 31. März 2009 (- 1 LA 348/07 -, AUR 2009, 227 = RdL 2009, 149 = NuR 2009, 565 = BauR 2009, 1569) nicht der Auffassung angeschlossen, das Anliegen, eine "Sozialbrache" zu vermeiden, sei ein Gesichtspunkt, der im Zusammenhang mit § 35 BauGB zum Vorteil eines Vorhabens durchgreifen könne. Er hat insbesondere ausgeführt:

"Soweit der Kläger in Anlehnung an die von ihm angeführte Entscheidung des OVG Koblenz meint, die Vermeidung einer "zunehmenden Sozialbrache" oder - wie es in anderen Entscheidungen ausgedrückt wird - einer "Verödung der Kulturlandschaften" könne zur Erfüllung des Tatbestandes des § 35 Abs. 1 Nr. 4 BauGB beitragen, ist dem nicht zu folgen. Bereits das Bundesverwaltungsgericht hat in seinem - vom Kläger ebenfalls, aber nur in einem anderen Zusammenhang - zitierten Beschluss vom 29. August 1989 (- 4 B 61.89 -, NVwZ-RR 1990, 63) ausgeführt, ein etwaiges generelles Interesse der Allgemeinheit, einer Verödung der Landschaft entgegenzuwirken, reiche für eine Privilegierung nach § 35 Abs. 1 (damals:) Nr. 5 BauGB nicht aus (so auch VGH München, Urt. v. 19.5.2004 - 20 B 03.3187 -, juris). Denn es bestehe - umgekehrt - auch ein öffentliches Interesse daran, die Landschaft nicht zersiedelt zu sehen."

Diese Ausführungen gelten erst recht, wenn - wie hier - ein nichtprivilegiertes Vorhaben versucht, sich gegen den öffentlichen Belang der Eigenart der Landschaft (§ 35 Abs. 3 Satz 1 Nr. 5 BauGB) zu behaupten.

Selbst wenn man dies anders sähe, könnte dieser Gesichtspunkt - als Ausnahme - nur dann durchgreifen, wenn ohne die Zulassung des streitigen Vorhabens ein Zustand droht, welcher der Intention des Gesetzgebers, den Außenbereich unter anderem zum Vorteil seiner Funktion, der Allgemeinheit zur Erholung zu dienen, noch weiter zuwider läuft. Das setzt voraus, ohne die streitige Anlage werde der Außenbereich in einen Zustand verfallen, welcher nicht als außenbereichsgemäße Nutzung angesehen werden könne (vgl. Senatsurteil vom 23.3.1984 - 1 A 167/82 -, BRS 42 Nr. 86 unter Hinweis auf BW-VGH, Urt. v. 10.9.1979 - III 1159/79 -, BRS 35 Nr. 64). Ein solcher Fall ist hier ebenfalls nicht gegeben. Die Kläger haben in der mündlichen Verhandlung des Verwaltungsgerichts vom 29. Mai 2008 (S. 2 des Protokolls, Bl. 59 R GA) Wert auf die Feststellung gelegt, das in Rede stehende Gelände nur dann erwerben zu wollen, wenn sie es umzäunen und darauf die genannten Pferde halten können. Nach den von ihnen selbst überreichten Luftaufnahmen, aber auch nach denen, die derzeit bei BING eingesehen werden können, sowie den Feststellungen, welche das Verwaltungsgericht bei seiner Ortsbesichtigung getroffen hat, werden die in Rede stehenden Flächen landwirtschaftlich (seinerzeit: Bepflanzung mit Zuckerrüben) genutzt. Das ist eine außenbereichs- und landschaftsgerechte Nutzung. Der in Rede stehenden Nutzung bedarf es mithin nicht, um eine "Sozialbrache" zu verhindern. Ein solcher Ausnahmefall liegt daher nicht vor.

Der Hinweis der Kläger auf den bei der Ortsbesichtigung des Verwaltungsgerichts vom 19. Juni 2008 (Protokoll Bl. 82 f. GA) festgestellten und von den Klägern fotografierten Lattenzaun sowie die Güllegrube begründet nicht die Annahme, eine "Eigenart der Landschaft" gebe es ohnedies nicht mehr. Die genannten Anlagen stehen in erheblicher Entfernung zum Baugrundstück (vgl. Beschreibung der Ortsbesichtigung vom 19. Juni 2006, S. 2 des Protokolls, Einzeichnung Bl. 67 GA sowie die Entfernungsangabe auf Seite 5 der Antragsbegründung: 150 m). Zudem weist eine Landschaft nicht erst dann eine vor dem Hinzutreten nichtprivilegierter Vorhaben schützenswerte Eigenart auf, wenn sie unberührt ist. Das gibt es praktisch nicht. Zumindest durch privilegierte Vorhaben (hier: Güllegrube in immerhin 150 m Entfernung) wird die Landschaft häufig angegriffen sein, ohne dass sie damit jedenfalls gegenüber nichtprivilegierten Vorhaben den Schutzanspruch verlöre. Ein nicht privilegiertes Vorhaben hat mit anderen Worten keinen Anspruch darauf, einer in gewisser Weise angegriffenen Landschaft weitere Eingriffe zuzufügen und - hier immerhin 2 ha umfassende - Stücke mit einem Zaun zu umgeben und so der Allgemeinheit als Erholungsbereich vorzuenthalten.

Aus den vorstehenden Ausführungen folgt zugleich, dass hinsichtlich der Anwendung von § 35 Abs. 3 Satz 1 Nr. 5 BauGB auch kein grundsätzlicher Klärungsbedarf besteht (§ 124 Abs. 2 Nr. 3 VwGO). Denn auch nach den vom der Klägerseite zitierten Entscheidungen kommt die Annahme eines Ausnahmefalles, in dem ein nichtprivilegiertes Vorhaben zur Vermeidung einer Sozialbrache trotz § 35 Abs. 3 Satz 1 Nr. 5 BauGB zugelassen werden kann, nicht in Betracht.

Es kommt hinzu, dass die Grundsatzrüge zu unsubstantiiert (§ 124a Abs. 4 Satz 4 VwGO) ist. Die Zulässigkeit einer Grundsatzrüge setzt voraus, dass der Zulassungsantragsteller neben der genauen Bezeichnung der für grundsätzlich bedeutsam gehaltenen Frage angibt, weshalb die Klärung der Frage über den Einzelfall hinaus der Fortentwicklung des Rechts oder der einheitlichen Rechtsanwendung dient. Es ist weiterhin darzulegen, dass diese Frage in dem angestrebten Berufungsverfahren entscheidungserheblich, klärungsbedürftig und -fähig ist (Bader/Funke-Kaiser/Kuntze/von Albedyll, VwGO, Komm., 4. Aufl. 2007, § 124a Rdnr. 84). Liegen - wie hier - bereits Entscheidungen des Ober- oder des Bundesverwaltungsgerichts vor, muss der Zulassungsantragsteller außerdem ausführen, weshalb neue Umstände eine erneute Befassung und Entscheidung erfordern. Jedenfalls Letzteres fehlt. Zudem lassen die von den Klägern zitierten Entscheidungen erkennen, dass es insoweit jeweils stark auf den Einzelfall ankommt. In einem Berufungsverfahren wäre daher nicht mit einer Entscheidung zu rechnen, die zu einer noch weitergehenden Vereinheitlichung der Rechtsprechung hinwirken könnte.

Weitere Ausführungen sind zum Zulassungsantrag nicht veranlasst.