OLG Celle, Urteil vom 13.04.2010 - 32 Ss 7/10
Fundstelle
openJur 2012, 50374
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1. Das Dauerdelikt des wiederholten Verstoßes gegen das Aufenthaltsgesetz gemäß § 95 Abs. 1 Nr. 7 AufenthaltsG und ein während dieser Straftat begangener Diebstahl (§ 242 StGB) bilden grundsätzlich keinen einheitliches Lebenssachverhalt und damit keine einheitliche Tat im prozessualen Sinne gemäß § 264 StPO.2. Die bloße Überschneidung der jeweiligen materiellrechtlichen Taten in zeitlicher Hinsicht genügt nicht, um die innere Verknüpfung zwischen den tatsächlichen Geschehnissen herzustellen, die konstitutiv für die Einheitlichkeit des Lebensvorgangs und damit für die Einheitlichkeit der prozessualen Tat ist (Abgrenzung zu OLG Stuttgart v. 13.10.1995 - 1 Ss 416/95, NStZRR 1996, 173 f.).

Tenor

Das Urteil des Landgerichts Lüneburg vom 12. Oktober 2009 wird im Rechtsfolgenausspruch mit den Feststellungen aufgehoben und das Verfahren im Umfang der Aufhebung zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten der Revision, an eine andere kleine Strafkammer des Landgerichts Lüneburg zurückverwiesen.

Gründe

I.

Der Angeklagte war in erster Instanz durch das Amtsgericht Uelzen mit Urteil vom 18. Mai 2009 wegen wiederholter Zuwiderhandlung gegen das Aufenthaltsgesetz gemäß § 95 Abs. 1 Nr. 7 AufenthG zu einer Freiheitsstrafe von 2 Monaten verurteilt worden. Eine Aussetzung der Vollstreckung der Freiheitsstrafe zur Bewährung erfolgte nicht.

Auf die Berufung des Angeklagten hat das Berufungsgericht mit dem jetzt angefochtenen Urteil unter Verwerfung des Rechtsmittels im Übrigen die Vollstreckung der Strafe zur Bewährung ausgesetzt. Gegen dieses Urteil richtet sich die Revi-sion der Staatsanwaltschaft, die ihr Rechtsmittel auf den Rechtsfolgenausspruch beschränkt hat, sich in der Sache jedoch allein gegen die Gewährung der Strafaussetzung wendet.

1. Nach den Feststellungen des Berufungsgerichts lebt der Angeklagte, der iranischer Staatsangehöriger ist, seit knapp 9 Jahren in der Bundesrepublik Deutschland. Aufenthaltsrechtlich wird er lediglich geduldet, wobei die entsprechenden Duldungen jeweils für 3 Monate durch die zuständige Verwaltungsbehörde ausgesprochen werden. Der Angeklagte erhält für seinen Lebensunterhalt Gutscheine. Von der ihm eingeräumten Möglichkeit, monatlich 200,- Euro hinzu zu verdienen, kann der Angeklagte derzeit mangels Beschäftigungsstelle keinen Gebrauch machen.

Seit Januar 2003 ist der Angeklagte mehrfach strafrechtlich in Erscheinung getreten. Die Mehrzahl der entsprechenden Verurteilungen erfolgte wegen Diebstahls, meist wegen Diebstahls geringwertiger Sachen. Im Jahr 2005 verurteilte ihn das Amtsgericht Uelzen wegen wiederholter Zuwiderhandlung gegen das Aufenthaltsgesetz zu einer Geldstrafe von 15 Tagessätzen. Im März 2006 wurde der Angeklagte erstmals zu einer kurzen Freiheitsstrafe verurteilt. Die zunächst gewährte Strafaussetzung zur Bewährung wurde widerrufen und die Strafe vollstreckt. Im August 2008 verurteilte wiederum das Amtsgericht Uelzen den Angeklagten erneut wegen einer Zuwiderhandlung gegen das Aufenthaltsgesetz zu einer Freiheitsstrafe von 3 Monaten und 2 Wochen. Die Vollstreckung dieser Strafe war im Mai 2009 erledigt.

Zuletzt wurde der Angeklagte durch Urteil des Amtsgerichts Hamburg vom 20. Januar 2009 wegen eines am 25. Oktober 2008 in Hamburg begangenen Diebstahls zu einer Freiheitsstrafe von 4 Monaten verurteilt. Das Amtsgericht Hamburg setzte die Vollstreckung der Strafe zur Bewährung aus.

2. Nach den Feststellungen des Berufungsgerichts fuhr der Angeklagte am 25. Oktober 2008 von S. aus nach H. und hielt sich dort gegen 15.30 Uhr im Warenhaus S. in der M.straße auf. Er hatte allerdings keine Genehmigung der zuständigen Ausländerbehörde, seinen auf das Gebiet des Landes Niedersachen beschränkten Aufenthaltsbereich zu verlassen. Das Fehlen der Genehmigung war dem Angeklagten auch bekannt.

3. Die vom Landgericht getroffenen Feststellungen beruhen auf einem Geständnis des Angeklagten, der eingeräumt hat, in Kenntnis der fehlenden Erlaubnis, das Gebiet Niedersachsens zu verlassen, nach H. gefahren zu sein. Um eine solche Erlaubnis habe er sich auch nicht bemüht, weil ihm die für ihn zuständige Ausländerbehörde diese ohnehin nicht erteilt hätte, denn er habe keine Ausweispapiere vorlegen können. Er wolle gelegentlich seine in H. lebende Schwester besuchen. Diese Besuche seien ihm in der Vergangenheit immer wieder seitens der Behörde verweigert worden. Dies vermöge er nicht einzusehen. Zukünftig wolle er sich dennoch mit Hilfe seiner Bewährungshelferin um geeignete Papiere bemühen. Im Übrigen habe er bei Reiseantritt nicht vorgehabt, während seines Aufenthaltes in H. am 25. Oktober 2008 den Diebstahl zu begehen, der zu seiner Verurteilung vom 20. Januar 2009 durch das Amtsgericht Hamburg geführt hatte.

4. Das Berufungsgericht hat das Verhalten des Angeklagten als wiederholte Zuwiderhandlung gegen das Aufenthaltsgesetz gewürdigt und das Verfahrenshindernis einer Doppelverfolgung im Hinblick auf die Verurteilung des Angeklagten durch Urteil des Amtsgerichts Hamburg vom 20. Januar 2009 wegen Diebstahls nicht angenommen. Die Begehung des dort verfahrensgegenständlichen Diebstahls habe sich mit der hier verfahrensgegenständlichen Tat lediglich in zeitlicher Hinsicht überschnitten, ohne dass deshalb eine einheitliche prozessuale Tat vorliege.

5. Das Landgericht hat eine zweimonatige Freiheitsstrafe für tat- und schuldangemessen erachtet. Im Rahmen der konkreten Strafzumessung hat es zu Gunsten des Angeklagten sein Geständnis sowie seine inzwischen relativ stabilen Lebensverhältnisse berücksichtigt. Die stabilen Lebensverhältnisse hat der Tatrichter in dem Kontakt zu der deutschen Freundin des Angeklagten sowie zu seiner Herkunftsfamilie und in seinen Bemühungen um einen Zuverdienst zu den ihm gewährten Sachleistungen gesehen. Zu Lasten des Angeklagten sind die mehrfachen, teils einschlägigen Vorstrafen sowie der Umstand berücksichtigt worden, dass das unerlaubte Verlassen des Aufenthaltsgebietes von ihm auch zu der Begehung eines Diebstahls genutzt worden ist. Das Berufungsgericht hat zudem die fehlende Unrechtseinsicht des Angeklagten zu seinen Lasten berücksichtigt, die Bedeutung dieses Umstandes aber erheblich relativiert, indem es darauf verwiesen hat, die Ausländerbehörde sei bisher keine Hilfe bei der Lösung des - auf das Fehlen von Ausweispapieren bezogenen - Dilemmas des Angeklagten gewesen.

Die Notwendigkeit der Verhängung einer im Sinne von § 47 Abs. 1 StGB kurzen Freiheitsstrafe hat die Kammer auf spezialpräventive Gründe gestützt und insbesondere darauf verwiesen, dass der Angeklagte bereits mehrfach einschlägig vorbestraft sei, zudem weder Reue noch Unrechtseinsicht zeige.

Die ungeachtet dessen gewährte Aussetzung der Vollstreckung der Strafe zur Bewährung stützt die Kammer auf die Erwägung, es sei im Rahmen der erforderlichen Prognose zu berücksichtigen, dass dem Angeklagten bereits aufgrund des Urteils des Amtsgerichts Hamburg und der dort eingeräumten Strafaussetzung eine Bewährungshelferin zur Seite gestellt sei. Mit deren Hilfe werde sich die "unglückliche Situation" gegenüber der Ausländerbehörde verbessern lassen. Dann seien auch keine weiteren Verstöße gegen das Aufenthaltsgesetz mehr zu erwarten.

II.

Gegen dieses Urteil richtet sich die auf den Rechtsfolgenausspruch beschränkte Revision der Staatsanwalt, die die allgemeine Sachrüge erhebt und die Aufhebung des Berufungsurteils erstrebt, "soweit die Vollstreckung zur Bewährung ausgesetzt worden ist".

1. Die Revision beanstandet vor allem, die Kammer habe dem Angeklagten im Rahmen der Prognose nach § 56 Abs. 1 StGB ein Dilemma zugute gehalten, aus dem herauszukommen ihm die Ausländerbehörde bisher nicht geholfen habe. Das Vorliegen dieses Dilemmas habe die Kammer jedoch ausschließlich auf die Einlassungen des Angeklagten gestützt, ohne die Richtigkeit der Angaben näher zu prüfen. Insbesondere hätte geklärt werden müssen, ob der Angeklagte das angenommene Dilemma nicht selbst verschuldet habe, weil er nicht an der Beschaffung von Ausweispapieren mitwirke bzw. mitgewirkt habe. Darüber hinaus vermisst die Revision das Fehlen einer Auseinandersetzung mit der Frage, ob die Verhängung einer kurzen Freiheitsstrafe im Sinne von § 47 Abs. 1 StGB auch auf den Aspekt der "Verteidigung der Rechtsordnung" hätte gestützt werden können. Die Berücksichtigung dieses Instituts beschränke sich nicht auf die in § 56 Abs. 3 StGB ausdrücklich genannten Freiheitsstrafen von mindestens sechs Monaten und hätte sich deshalb auch hier im Rahmen der Entscheidung über die Strafaussetzung ausgewirkt.

2. Die Generalstaatsanwaltschaft hat beantragt, das angefochtene Urteil im Rechtsfolgenausspruch aufzuheben und das Verfahren im Umfang der Aufhebung zur neuen Verhandlung und Entscheidung an eine andere kleine Strafkammer des Landgerichts Lüneburg zurückzuverweisen. Sie hält die Beschränkung der Revi-sion auf den Rechtsfolgenausspruch für wirksam. In der Sache beanstandet auch die Generalstaatsanwaltschaft die Berücksichtigung eines "Dilemmas" zugunsten des Angeklagten. Die vom Berufungsgericht angenommene ausweglose Lage habe für den Angeklagten nicht bestanden, weil dieser die Möglichkeit gehabt habe, an der Beschaffung von Ersatzpapieren mitzuwirken.

III.

Die Revision der Staatsanwalt hat mit der Sachrüge Erfolg.

1. Das Verfahren gegen den Angeklagten ist nicht wegen des Verfahrenshindernisses des Strafklageverbrauchs (Art. 103 Abs. 3 GG) im Hinblick auf das in Rechtskraft erwachsene Urteil des Amtsgerichts Hamburg vom 20. Januar 2009 wegen eines am 25. Oktober 2008 in Hamburg begangenen Diebstahls einzustellen. Diese Verurteilung hat die Strafklage wegen des dem Angeklagten nunmehr vorgeworfenen Verstoßes gegen das Aufenthaltsgesetz nicht verbraucht. Das verfassungsrechtlich durch Art. 103 Abs. 3 GG begründete, strafverfahrensrechtlich als Verfahrenshindernis wirkende Verbot der Doppelverfolgung oder des Strafklageverbrauchs greift lediglich dann ein, wenn die bereits rechtskräftig abgeurteilte Tat und diejenige, die den Gegenstand des jetzigen Verfahrens bildet, identisch sind (vgl. BVerfG 23, 191, 202 f.; BVerfGE 25, 22, 28; Radtke/Hagemeier, in: Epping/Hillgruber, GG, 2009, Art. 103 Rn. 48 m.w.N.). Die dem Urteil des Amtsgerichts Hamburg vom 20. Januar 2009 zugrunde liegende prozessuale Tat und die hier verfahrensgegenständliche Tat sind jedoch nicht identisch. Vielmehr handelt es sich, wie das Berufungsgericht im Ergebnis zu Recht angenommen hat, um zwei verschiedene Taten im prozessualen Sinne.

a) Die höchstrichterliche Rechtsprechung der Strafgerichte bestimmt den für den Umfang des Strafklageverbrauchs maßgeblichen Begriff der prozessualen Tat im Sinne von § 264 StPO dahingehend, dass dieser den vom Eröffnungsbeschluss betroffenen geschichtlichen Lebensvorgang einschließlich aller damit zusammenhängenden oder darauf bezogenen Vorkommnisse und tatsächlichen Umstände, die geeignet sind, das in diesen Bereich fallende Tun des Angeklagten unter irgendeinem Gesichtspunkt als strafbar erscheinen zu lassen, erfasst (BGHSt 10, 396, 397; BGHSt 13, 320, 321; BGHSt 32, 215, 216; BGHSt 35, 60, 61; BGHSt 35, 80, 81; BGHSt 45, 211, 212 f.; BGH NStZ 2009, 705, 706; OLG Celle JZ 1985, 147, 148; OLG Braunschweig NStZ-RR 1997, 80 f.; siehe auch Meyer-Goßner, StPO, 52. Aufl., 2009; § 264 Rn. 2, Engelhardt, in: Karlsruher Kommentar zur StPO, 6. Aufl, 2008, § 264 Rn. 3). Zu diesem von der Anklage und dem Eröffnungsbeschluss erfassten einheitlichen geschichtlichen Vorgang gehört alles, was mit ihm nach der Auffassung des Lebens einen einheitlichen Vorgang bildet (BGH jeweils a.a.O.). Als maßgeblich für das Vorliegen einer als einheitlichen geschichtlichen Vorgang verstandenen einheitlichen prozessualen Tat erweist sich damit die innere Verknüpfung (BGH NStZ 2009, 705, 706) zwischen den tatsächlichen Geschehnissen, die den entsprechenden Lebensvorgang konstituieren (zutreffend Beulke, in: 50 Jahre Bundesgerichtshof, Festgabe aus der Wissenschaft, 2000, S. 781, 783; siehe auch Meyer-Goßner, StPO, § 264 Rn. 3).

Obwohl der prozessuale Tatbegriff grundsätzlich unabhängig von der materiell-rechtlichen Bewertung der Tat zu bestimmen ist, wird zur Prüfung des Bestehens einer inneren Verknüpfung und damit eines einheitlichen Lebenssachverhaltes als Indiz für prozessuale Tateinheit oder Tatverschiedenheit regelmäßig das materielle Konkurrenzverhältnis herangezogen. So stellt eine einheitliche Handlung im Sinne des materiellen Rechts regelmäßig auch lediglich eine einheitliche Tat im prozessualen Sinne dar (BGHSt 26, 284, 285; BGH NStZ 1984, 135; BGHSt 41, 385, 389; BGH NStZ 1991, 549; BGH wistra 1993, 193; BGH NStZ 2009, 705, 706; Engelhardt, in: Karlsruher Kommentar zur StPO, § 264 Rn. 4; KMR/Stuckenberg, StPO, § 264 Rn. 58; Meyer-Goßner, StPO, § 264 Rn. 6; siehe auch Loos, in: Alternativ Kommentar zur StPO, Band 2/2, 1993 Anhang zu § 264 Rn. 38). Umgekehrt geht materiell-rechtliche Tatmehrheit grundsätzlich mit dem Vorliegen mehrerer Taten im prozessualen Sinne einher (BGHSt 35, 14, 19; BGHSt 36, 151, 154; BGHSt 43, 96, 99; BGHSt 44, 91, 94 = NStZ 1999, 25 mit Anmerkung Beulke).

In Folge der grundsätzlichen Unabhängigkeit des prozessualen Tatbegriffs von der materiell-rechtlichen Bewertung des Geschehens als tateinheitlich oder tatmehrheitlich kann nach höchstrichterlicher Rechtsprechung trotz materiell-rechtlicher Tatmehrheit in Ausnahmefällen aber auch lediglich eine prozessuale Tat anzunehmen sein (erstmals RGSt 61, 314, 317; ausführlich zu der Entwicklung der diesbezüglichen Rechtsprechung Beulke, in: 50 Jahre Bundesgerichtshof, S. 781, 785 f.). Solch eine einheitliche prozessuale Tat trotz materiell-rechtlicher Tatmehrheit kann dann vorliegen, wenn zwischen den Verhaltensweisen des Täters eine innere Verknüpfung dergestalt besteht, dass ihre getrennte Aburteilung in verschiedenen erstinstanzlichen Verfahren als unnatürliche Aufspaltung eines einheitlichen Lebensvorganges empfunden würde (etwa BGHSt 32, 215, 216 mit Anmerkung Roxin JR 1984, 346 und Anmerkung Jung JZ 1984, 533; BGHSt 41, 385, 388; BGHSt 43, 252, 255; BGH NStZ 2005, 514; OLG Stuttgart NStZ-RR 1996, 173). Dieses Kriterium ist allerdings kein allgemeiner Maßstab zur Festlegung der prozessualen Tatidentität, sondern wird von der Rechtsprechung lediglich in Konstellationen mehrerer sachlich-rechtlicher Handlungen herangezogen (zutreffend Engelhardt, in: Karlsruher Kommentar zur StPO, § 264 Rn. 5).

Die Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs zum Begriff der prozessualen Tat hat angesichts der Vielzahl der zur Ausfüllung des Begriffs im Einzelfall heranzuziehenden Kriterien stets betont, dass der Maßstab des einheitlichen geschichtlichen Vorgangs nicht immer eine eindeutige Entscheidung über das Vorliegen oder Fehlen von prozessualer Tatidentität gestattet; maßgeblich sind dafür die tatsächlichen Umstände des Einzelfalls (BGHSt 45, 252, 255; BGH NJW 1999, 1413, 1414; in der Sache ebenso OLG Braunschweig NStZ-RR 1997, 80, 81; OLG Düsseldorf NStZ-RR 1999, 176, 177). Das aufgrund der Einzelfallbetrachtung gefundene Ergebnis bedarf seinerseits der Überprüfung auf seine Vereinbarkeit mit anderen verfahrensrechtlichen Grundsätzen, insbesondere dem Gerechtigkeitsgedanken und dem Gedanken des Vertrauensschutzes (BGHSt 35, 14, 19; BGHR StPO § 264 Abs. 1 Tatidentität 21; BGH NStZ 1998, 251; OLG Düsseldorf NStZ 1999, 176, 177).

21b) Die Anwendung dieser Kriterien für das Vorliegen einer einzigen prozessualen Tat gemäß § 264 StPO auf die Konstellation, dass während eines ausländerrechtlich unerlaubten Aufenthaltes außerhalb des gestatteten räumlichen Aufenthaltsbereichs ein Zustandsdelikt (etwa ein Raub oder Diebstahl) begangen wird, wird in der Rechtsprechung der Oberlandesgerichte bisher nicht einheitlich vorgenommen.

So hat das Oberlandesgericht Stuttgart bei einem Verstoß gegen § 85 Nr. 2 AsylVfG, in dessen Verlauf der Täter eines Raubes und einer gefährlichen Körperverletzung beschuldigt worden war, eine einheitliche prozessuale Tat angenommen (OLG Stuttgart v. 13.10.1995 – 1 Ss 416/95, NStZ-RR 1996, 173 f.). Dem Angeklagten des dortigen Verfahrens war durch die zum Hauptverfahren zugelassene Anklage ein gemeinschaftlich mit anderen am 12. Januar 1994 begangener Raub in Tateinheit mit gemeinschaftlicher gefährlicher Körperverletzung vorgeworfen worden. Von diesem Vorwurf hatte das Berufungsgericht den Angeklagten freigesprochen und zudem den Antrag der Staatsanwaltschaft zurückgewiesen, den Angeklagten, einen Asylbewerber, eines gleichzeitigen Verstoßes gegen § 85 Nr. 2 AsylVfG zu verurteilen. Die Kammer hatte die Auffassung vertreten, dieser Vorwurf sei mangels Tatidentität nicht Gegenstand von Anklage und Eröffnungsbeschluss gewesen. Dem ist der 1. Strafsenat des OLG Stuttgart entgegengetreten. Er hat die für die einheitliche prozessuale Tat maßgebliche innere Verknüpfung darin gesehen, dass die dem Angeklagten vorgeworfenen Delikte des Raubes und der gefährlichen Körperverletzung am 12. Januar 1994 nicht denkbar wären, ohne dass sich der Angeklagte unter Verstoß gegen die ihm erteilte Aufenthaltsbeschränkung unerlaubt am Tatort aufgehalten hätte. Die innere Verknüpfung sei „sonach denkgesetzlich begründet und damit besonders eng“ (OLG Stuttgart NStZ-RR 1996, 173, 174).

Das Hanseatische Oberlandesgericht Hamburg hat demgegenüber die Auffassung vertreten, dass eine Verurteilung wegen Verstoßes gegen die Aufenthaltsbeschränkung nach dem Asylverfahrensgesetz (§ 85 Nr. 2 AsylVfG) nicht zum Strafklageverbrauch hinsichtlich eines während des unerlaubten Aufenthalts begangenen Diebstahls führt (Hans.OLG Hamburg v. 23.3.1999 – 1 Ss 4/99, NStZ-RR 1999, 247 f.). Der dortige Angeklagte war zunächst gemäß § 85 Nr. 2 AsylVfG verurteilt worden, weil er sich am 31. August 1997 entgegen der ihm erteilten Aufenthaltsbeschränkung in einem näher bezeichneten Lokal in H. aufgehalten hatte. Ein zweites gegen den Angeklagten betriebenes Verfahren hatte den Vorwurf zum Gegenstand, dass dieser eben am 31. August 1997 in dem bezeichneten Lokal den Diebstahl einer Geldbörse begangen habe. Das Oberlandesgericht hat beide Straftaten materiell-rechtlich als tatmehrheitlich (§ 53 StGB) begangen angesehen und daraus den Schluss gezogen, es handele sich auch prozessual um zwei unterschiedliche Taten. Ausgehend von der höchstrichterlichen Rechtsprechung zum prozessualen Tatbegriff hat das Oberlandesgericht angenommen, der bloße punktuelle örtliche und zeitliche Zusammenhang alleine könne nicht genügen, um die für eine einheitliche prozessuale Tat erforderliche innere Verknüpfung herzustellen. Zur Begründung dieser Ansicht hat das Gericht vor allem auf die Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs verwiesen, nach der bei dem Zusammentreffen eines Dauerdelikts mit einem während des Andauerns der Dauerstraftat begangenen Zustandsdelikts prozessuale Tateinheit jedenfalls dann nicht in Betracht komme, wenn das Zustandsdelikt auf Grund eines neuen Willensentschlusses begangen wird und dieser Tatbestand nach seinem Unrechtsgehalt schwerer wiegt als die Rechtsgutverletzung durch das Dauerdelikt (Hans.OLG Hamburg NStZ-RR 1999, 247, 248 unter Bezugnahme auf BGHSt 36, 151, 154). Da der abstrakte Strafrahmen des Diebstahls den des Asylverfahrensgesetzes deutlich übersteige und nach den getroffenen tatrichterlichen Feststellungen keine Anhaltspunkte dafür vorgelegen hätten, dass der Angeklagte einen einheitlichen Tatentschluss gefasst hatte, unter Verstoß gegen seine Aufenthaltsbeschränkung nach Hamburg zu fahren um dort eine Geldbörse zu entwenden, hat das Oberlandesgericht eine innere Verknüpfung und damit eine einheitliche prozessuale Tat verneint.

Im Ergebnis ebenso hat der 5. Strafsenat des Oberlandesgerichts Stuttgart einen Strafklageverbrauch durch eine Verurteilung eines Angeklagten wegen § 85 Nr. 2 AsylVfG im Hinblick auf eine Straftat nach § 53 Abs. 1 Nr. 3a WaffG verneint (OLG Stuttgart vom 7.6.2001 – 5 Ws 4/01, Justiz 2001, 497-499). Dem lag folgender Sachverhalt zugrunde: Der Angeklagte, ein Asylbewerber, war wegen wiederholten Zuwiderhandelns gegen eine Aufenthaltsbeschränkung gemäß § 85 Nr. 2 AsylVfG (i.V.m. § 56 AsylVfG) zu einer Geldstrafe verurteilt worden. Die Verurteilung beruhte u.a. darauf, dass der Angeklagte am 3. April 2000 bei einer Fahrzeugkontrolle in einer Örtlichkeit angetroffen worden war, die außerhalb seiner Aufenthaltsgestattung lag. In einem anderen Verfahren war dem Angeklagten vorgeworfen worden, während dieser polizeilichen Fahrzeugkontrolle eine funktionsfähige Pistole nebst Magazin und 35 Patronen bei sich geführt und dadurch gegen § 53 Abs. 1 Nr. 3a WaffG verstoßen zu haben. Angesichts der zeitlichen Überschneidung der in beiden Verfahren erhobenen Vorwürfe hatte das zuständige Gericht die Eröffnung des Hauptverfahrens wegen des angeklagten Verstoßes gegen das Waffengesetz unter Hinweis auf den durch die Verurteilung nach § 85 Nr. 2 AsylVfG eingetretenen Strafklageverbrauch abgelehnt. Der 5. Strafsenat des Oberlandesgerichts Stuttgart hat dagegen einen Strafklageverbrauch mit der Begründung verneint, es lägen zwei unterschiedliche prozessuale Taten vor (OLG Stuttgart Justiz 2001, 497 f.). Das Gericht ist dabei von zwei selbständigen Handlungen im materiellen Sinne ausgegangen. Gestützt auf die ständige Rechtsprechung, dass in solchen Konstellationen lediglich dann eine prozessuale Tat angenommen werden könne, wenn die Aburteilung der verschiedenen materiell-rechtlichen Taten als unnatürliche Aufspaltung eines einheitlichen Lebensvorgangs empfunden würde, ist das Gericht von zwei verschiedenen prozessualen Taten ausgegangen. Das zeitliche und örtliche Zusammentreffen von zwei Taten (im Sinne des materiellen Rechts) begründe nicht die Annahme nur einer einzigen prozessualen Tat; vielmehr müsse eine innere Verknüpfung in der strafrechtlichen Bedeutung hinzutreten (OLG Stuttgart Justiz 2001, 497, 498 unter Bezugnahme auf BGHSt 35, 14 und Hans.OLG Hamburg NStZ-RR 1999, 247). Die Verstöße gegen das Asylverfahrensgesetz und das Waffengesetz stünden in ihrer strafrechtlichen Bedeutung quasi zusammenhanglos nebeneinander. Keine der jeweils tatbestandlichen Handlungen sei durch die jeweils andere bedingt. Im Übrigen wäre die Annahme von prozessualer Tateinheit mit dem Gebot materieller Gerechtigkeit kaum zu vereinbaren, weil auch eine lediglich punktuelle Aburteilung eines Dauerdelikts zu einer Strafklage hinsichtlich während desselben Zeitraums begangener unrechtschwerer (Zustands)Straftaten führen würde (OLG Stuttgart Justiz 2001, 497, 498).

25c) In der hier vorliegenden Konstellation eines Diebstahls während der Dauerstraftat nach § 95 Abs. 1 Nr. 7 AufenthG handelt es sich bei Anwendung der in der höchstrichterlichen Rechtsprechung entwickelten Kriterien ebenfalls um zwei unterschiedliche Lebenssachverhalte und damit um zwei Taten im prozessualen Sinne. Das gilt jedenfalls dann, wenn der Angeklagte den Entschluss zur Ausführung des Diebstahls an einem Ort außerhalb der ihm erteilten Aufenthaltsbeschränkung nicht bereits zusammen mit dem Entschluss, gegen diese Beschränkung zu verstoßen, gefasst hat. Unabhängig von dem materiell-rechtlichen Verhältnis der beiden von dem Angeklagten verwirklichten Delikte fehlt es zwischen den jeweils zugrunde liegenden tatsächlichen Lebensvorgängen an der erforderlichen inneren Verknüpfung, die allein die Einheitlichkeit eines Lebenssachverhaltes zu begründen vermag. Entgegen der Auffassung des 1. Strafsenats des Oberlandesgerichts Stuttgart genügt der Umstand, dass das verwirklichte Zustandsdelikt nicht denkbar wäre, ohne dass der Täter sich unter Verstoß gegen Aufenthaltsbeschränkungen an dem späteren Tatort des Zustandsdelikts aufgehalten hätte (OLG Stuttgart NStZ-RR 1996, 173, 174), als prozessuale Tateinheit stiftende „innere Verknüpfung“ gerade nicht. Die dort angenommene Verknüpfung besteht nämlich stets bei dem Zusammentreffen eines Dauerdelikts mit einem während seiner Dauern begangenen Zustandsdelikt. Diese Art von Verknüpfung geht jedoch über das tatsächliche Moment zeitweiliger zeitlicher Parallelität nicht hinaus. Angesichts dessen verfehlt eine über die bloße zeitliche Überlagerung der Ausführungshandlungen vermittelte Einheitlichkeit des Lebensvorgangs die dem prozessualen Tatbegriff zukommenden Funktionen.

Der in den §§ 155, 264 StPO einfachgesetzlich normierte Tatbegriff legt den Verfahrensgegenstand des Strafprozesses für die Stadien der Rechtshängigkeit und der Urteilsfindung auf die angeklagte prozessuale Tat fest (vgl. BGHSt 25, 388, 390; BGHSt 29, 292; ausführlich Radtke, Die Systematik des Strafklageverbrauchs verfahrenserledigender Entscheidungen im Strafprozeß, 1993, S. 116-120). Angesichts dessen muss das erkennende Gericht seine Aufklärungs- und Aburteilungspflicht (sogenannte Kognitionspflicht) auf die gesamte angeklagte Tat erstrecken (etwa BGHSt 16, 200, 202 f.; BGHSt 22, 105, 106; BGHSt 25, 388, 389 f.; BGHSt 39, 164, 165; BGH NStZ 2004, 582 (583); KMR/Stuckenberg, StPO, § 264 Rn. 41; Engelhardt in: Karlsruher Kommentar zur StPO, § 264 Rn. 10; Meyer-Goßner, StPO, § 264 Rn. 10; Schlüchter, in: Systematischer Kommentar zur StPO, § 264 Rn. 4).

Andererseits bestimmt die prozessuale Tat auch den Umfang des Strafklageverbrauchs durch eine verfahrensabschließende Entscheidung. Die Einbeziehung jedes mit einem Dauerdelikt zusammentreffenden Zustandsdelikts, für dessen Vorliegen sich aus Anklage und Eröffnungsbeschluss keine Anhaltspunkte ergeben, in den Verfahrensgegenstand würde das erkennende Gericht bei der Ausübung seiner Kognitionspflicht vor letztlich nicht lösbare Schwierigkeiten stellen. Dasselbe gilt für ein Zustandsdelikt, bei dem nicht erkennbar ist, dass es während eines Dauerdelikts verwirklicht worden ist, und bereits deshalb einem damit befassten Gericht keinen Anlass gibt, die Kognitionspflicht auf eben dieses Dauerdelikt zu erstrecken. Angesichts der kaum zu bewältigenden praktischen Schwierigkeiten einer so umfassenden Kognitionspflicht, wie sie aus der Auffassung des 1. Strafsenats des Oberlandesgerichts Stuttgart resultiert, wäre der dann zugrunde gelegte prozessuale Tatbegriff mit dem Gerechtigkeitsgedanken nicht mehr in Einklang zu bringen.

Soweit im Einzelfall die Aufspaltung von Dauerdelikt und Zustandsdelikt in zwei prozessuale Taten ausnahmsweise mit einer materiell-rechtlichen Handlungseinheit (§ 52 StGB) verbunden sein sollte, wirkt sich dies für den Täter nicht nachteilig aus (ausführlich Erb GA 1994, 265, 275-280). Der Täter wird in solchen Konstellationen stets so gestellt, als ob beide prozessualen Taten in einem Verfahren abgeurteilt worden wären (etwa BGHSt 29, 288, 297; OLG Hamm NStZ 1986, 278; siehe auch Krauth, Festschrift für Kleinknecht, 1985, S. 215, 234 ff.).

d) Eine Vorlagepflicht aus § 121 Abs. 2 GVG besteht für den Senat im Hinblick auf das Urteil des 1. Strafsenats des Oberlandesgerichts Stuttgart vom 13. Oktober 1995 nicht. Dabei kann offenbleiben, ob es sich um eine Entscheidung der identischen Rechtsfrage handelt, woran Zweifel bestehen. Denn das Oberlandesgericht Stuttgart hatte über die prozessuale Tatidentität bei der Begehung eines Raubes während der andauernden Straftat nach § 85 Nr. 2 AsylVfG zu entscheiden, während sich für den Senat die Entscheidung über die Reichweite der prozessualen Tat bei der Ausführung eines Diebstahls im Zeitraum der Dauer einer Straftat nach § 95 Abs. 1 Nr. 7 AufenthG stellt. Einer Vorlage steht aber bereits entgegen, dass der Senat die für die Reichweite des prozessualen Tatbegriffs maßgebliche Rechtsfrage so beantwortet hat, wie sie bereits zuvor in der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs entschieden worden ist. Wenn das nunmehr mit einer grundsätzlich vorlagepflichtigen Rechtsfrage befasste Oberlandesgericht von der Rechtsansicht eines anderen Oberlandesgerichts abweicht, sich aber der Rechtsauffassung des Bundesgerichtshofs anschließt, so entfällt die Pflicht zur Vorlage (vgl. BGHSt 34, 79, 82; BGHSt 43, 241, 245; BGHSt 43, 277, 281).

Der Bundesgerichtshof hat über die Rechtsfrage der Reichweite der prozessualen Tat bei dem zeitlichen Zusammentreffen einer Dauerstraftat und einem während deren Begehung verübten Zustandsdelikt bereits mehrfach entschieden. Dabei ist er stets zu der Auffassung gelangt, dass es an einem einheitlichen geschichtlichen Lebensvorgang und damit an einer einheitlichen prozessualen Tat im Sinne von § 264 StGB fehlt (BGHSt 36, 151, 153 ff.; BGH StV 1999, 643, 644, siehe auch BGHSt 43, 252, 257). Diese Entscheidungen des Bundesgerichtshofs hatten ein Zusammentreffen der Dauerstraftat des unerlaubten Besitzes von Waffen mit unrechtsschwereren Zustandsdelikten zum Gegenstand. Der Bundesgerichtshof hat in diesen Konstellationen materiell-rechtlich das Vorliegen von Handlungsmehrheit und gestützt auf die Indizwirkung der sachlich rechtlichen Tatmehrheit auch das Vorhandensein von zwei Taten im prozessualen Sinne angenommen. Zusätzlich hat er darauf hingewiesen, gegen die für einen einheitlichen Lebenssachverhalt erforderliche innere Verknüpfung spreche auch der Umstand, dass der Begehung des Zustandsdelikts regelmäßig ein neuer Tatentschluss des Täters zugrunde liege (BGHSt 35, 151, 153 f.; BGH StV 1999, 643, 644; ebenso bereits BGH v. 30.6.1982 – 3 StR 44/82 und BGH v. 8.3.1983 – 5 StR 27/83). Gerade das von dem 1. Strafsenat des Oberlandesgerichts Stuttgart für maßgeblich gehaltene Kriterium der zeitlichen Verknüpfung von Dauerstraftat und Zustandsdelikt genügt nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshof, der der hiesige Senat folgt, nicht zur Begründung eines einheitlichen tatsächlichen Lebensvorgangs als Voraussetzung einer einheitlichen prozessualen Tat. Dementsprechend hat der 3. Strafsenat des Bundesgerichtshofes prozessuale Tateinheit zwischen einer Straftat nach § 316 StGB und einer solchen nach § 29a Abs. 1 Nr. 2 BtMG (Besitz von Betäubungsmitteln) lediglich deshalb angenommen, weil die drogenbedingt in fahruntüchtigem Zustand von dem Täter durchgeführte Fahrt gerade dem Zweck diente, Betäubungsmittel zu transportieren (BGH NStZ 2009, 705, 706). Erst diese Zwecksetzung stellt die für die Tat im prozessualen Sinne erforderliche innere Verknüpfung her, nicht aber die bloße zeitliche Überschneidung der Tatausführungen (BGH a.a.O.).

2. In der Sache hat die Revision der Staatsanwaltschaft im Hinblick auf die Aussetzung der Vollstreckung der verhängten Freiheitsstrafe zur Bewährung gemäß § 56 Abs. 1 StGB Erfolg. Die Ausführungen des Berufungsgerichts tragen diesen Teil des Rechtsfolgenausspruchs nicht.

Zwar obliegt die Entscheidung nach § 56 Abs. 1 StGB, ob dem Angeklagten eine günstige Prognose gestellt wird, dem pflichtgemäßem Ermessen des Tatrichters (OLG Düsseldorf JR 2001, 202, 203). Das Revisionsgericht hat die Wertungen des Tatrichters, der ausschließlich einen eigenen Eindruck von dem Angeklagten in der Hauptverhandlung hat gewinnen können, bis zur Grenze des Vertretbaren hinzunehmen (BGHSt 29, 319, 320; BGH NStZ 1998, 408, 410; BGH NStZ 2001, 366; BGH wistra 2002, 137; OLG Celle Blutalkohol 36 [1999], 188; OLG Düsseldorf JR 2001, 202 f.; siehe auch Wohlers JR 2002, 204; Groß, in: Münchener Kommentar zum StGB, Band 2, 2005, § 56 Rn. 63; Mosbacher, in: Satzger/Schmitt/Widmaier, StGB, 2009, § 56 Rn. 50). Die revisionsgerichtliche Überprüfung ist damit auf das Vorliegen von Rechts- und Ermessensfehlern begrenzt (BGHSt 6, 392; OLG Düsseldorf JR 2001, 202, 203).

Die Entscheidung des Berufungsgerichts erweist sich aber unter Berücksichtigung dieses eingeschränkten Prüfungsmaßstabs als ermessens- und damit als rechtsfehlerhaft. Der Tatrichter hat es versäumt, bei seiner Ermessenentscheidung über die Aussetzung der Vollstreckung der Freiheitsstrafe zur Bewährung alle relevanten tatsächlichen Umstände zu berücksichtigen.

Gemäß § 56 Abs. 1 StGB setzt das Gericht die Vollstreckung der Freiheitsstrafe zur Bewährung aus, wenn zu erwarten ist, dass der Verurteilte sich bereits die Verurteilung zur Warnung dienen lassen und auch ohne die Einwirkung des Strafvollzugs keine Straftaten mehr begehen wird. Die Erwartung des Tatrichters von dem zukünftigen Legalverhalten des Verurteilten auch ohne den Vollzug der verhängten Freiheitsstrafe muss auf einer durch Tatsachen begründeten Wahrscheinlichkeit zukünftiger Straffreiheit beruhen (BGHSt 7, 6; BGH NStZ 1988, 452; BGH StV 1991, 514). Um zu einer günstigen Prognose zu gelangen, muss der Tatrichter auf der Grundlage von Tatsachen zu der Überzeugung gelangen, dass die Wahrscheinlichkeit zukünftiger Straffreiheit größer ist als diejenige zukünftig weiterer Straftaten (BGHR StGB § 56 Abs. 1, Sozialprognose 1). Das Landgericht hat seiner Entscheidung über die Aussetzung lediglich solche Tatsachen zu Grunde gelegt, die sich auf die Wahrscheinlichkeit neuer Verstöße des Angeklagten gegen das Aufenthaltsgesetz beziehen. Insoweit ist der Tatrichter von der Wahrscheinlichkeit ausgegangen, der Angeklagte könne solche Art erneuter Straffälligkeit zukünftig vermeiden, wenn es ihm mit Hilfe der ihm bereits durch die Bewährungsentscheidung des Amtsgerichts Hamburg vom 20. Januar 2009 zur Seite gestellten Bewährungshelferin gelinge, sich Ausweispapiere zu verschaffen, die ihm zukünftig die Möglichkeit des gestatteten Verlassens des Gebietes von Niedersachsen eröffnet. Diese Tatsachengrundlage ist jedoch vor dem Hintergrund der sonstigen von dem Landgericht getroffenen Feststellungen unvollständig und wegen der Unvollständigkeit ermessensfehlerhaft.

Ausweislich der Feststellungen zur Person des Angeklagten ist dieser im Zeitraum seit 2003 wenigstens in zehn Fällen wegen Diebstahls oder versuchten Diebstahls zu Geldstrafen und kurzen Freiheitsstrafen verurteilt worden. Diese für die Aussetzungsentscheidung bedeutsamen tatsächlichen Umstände hat das Landgericht nicht ausreichend seiner Ermessensentscheidung zu Grunde gelegt. Das angefochtene Urteil erschöpft sich in einer pauschalen Verweisung auf die vor der Aussetzungsentscheidung angestellten Strafzumessungserwägungen. Diese pauschale Verweisung genügt nicht, um die Ermessensentscheidung auf die erforderliche umfassende Tatsachengrundlage zu stützen. Das Berufungsgericht hat sich überhaupt nicht zu der Wahrscheinlichkeit zukünftiger Diebstahlsstrafbarkeit des Angeklagten verhalten, obwohl sich eine Auseinandersetzung mit dieser Frage geradezu aufdrängte. Denn in der Vergangenheit überwiegen die Verurteilungen des Angeklagten wegen Diebstahlsdelikten die wegen Verstößen gegen das Aufenthaltsgesetz bei Weitem. Es geht bei der Entscheidung über die Strafaussetzung zur Bewährung wegen einer Straftat nach dem Aufenthaltsgesetz nicht nur um die Wahrscheinlichkeit neuer Straftaten nach dem Aufenthaltsgesetz, es geht um die Legalprognose insgesamt. Dies hat das Berufungsgericht nicht genügend bedacht, sodass die Rechtsfolgenentscheidung des angefochtenen Urteils aufzuheben war. Die Aufhebung konnte dabei nicht auf die Frage der Bewährung beschränkt bleiben, weil nicht auszuschließen sein wird, dass die festgesetzte Strafe und die Frage einer Bewährung in Wechselbeziehung stehen.