OLG Celle, Beschluss vom 11.02.2010 - 13 Verg 16/09
Fundstelle
openJur 2012, 50095
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Tenor

Auf die sofortigen Beschwerden der Beigeladenen und der Antragsgegnerin wird unter Zurückweisung ihrer weitergehenden Rechtsmittel der Beschluss der Vergabekammer beim Niedersächsischen Ministerium für Wirtschaft, Arbeit und Verkehr - Regierungsvertretung Lüneburg - vom 29. Oktober 2009 teilweise aufgehoben und wie folgt neu gefasst:

Es wird festgestellt, dass die Antragstellerin durch die Antragsgegnerin in ihren Rechten verletzt ist. Die Antragsgegnerin wird verpflichtet, erneut in die Angebotswertung einzutreten und dabei alle Nebenangebote zu berücksichtigen.

Im Übrigen wird der Nachprüfungsantrag zurückgewiesen.

Die Kosten des Verfahrens vor der Vergabekammer tragen einerseits die Antragstellerin und andererseits die Antragsgegnerin sowie die Beigeladene als Gesamtschuldnerinnen je zur Hälfte. Die gerichtlichen Kosten des Beschwerdeverfahrens tragen die Antragstellerin zu 50% und die Antragsgegnerin sowie die Beigeladene zu jeweils 25%. Außergerichtlichen Kosten sind nicht zu erstatten.

Gründe

I.

Im Rahmen des Neubaus des O. B. C.- L.- schrieb die Antragsgegnerin mit Bekanntmachung vom 4. Juni 2009 den Bauauftrag „Herstellung und Entwässerungseinrichtung und Oberflächenbefestigung L.“ als offenes Verfahren europaweit aus. Varianten/Alternativangebote waren zulässig. Als einziges Zuschlagskriterium wurde der Preis bekannt gegeben. Nach Ziffer 5.2 der EG-Aufforderung zur Angebotsabgabe sowie nach dem Formblatt „Mindestanforderungen an Nebenangebote 226 EG" waren Nebenangebote für die Gesamtleistung zugelassen, jedoch nur im Zusammenhang mit dem Hauptangebot. Für Nebenangebote, die den Vorgaben unter Ziffer 5 der Bewerbungsbedingungen nicht entsprachen, kündigte die Antragsgegnerin einen Ausschluss von der Wertung an.

Ausweislich der Niederschrift über die Submission vom 21. Juli 2009 waren vier Angebote fristgerecht eingegangen. Die Antragsstellerin gab das preislich niedrigste Hauptangebot und neun Nebenangebote ab. Danach folgte das Hauptangebot der Beigeladenen, die neunzehn Nebenangebote abgegeben hatte. Der auf dem Formblatt erstellte „Vergabevermerk-Wertungsübersicht" vom 10. August 2009 enthält eine Übersicht über die Wertungssumme aller Hauptangebote sowie nicht näher bezeichneter Nebenangebote. Welche Nebenangebote gewertet bzw. nicht gewertet worden sind, ist weder ihm noch dem auf den 8. August 2009 datierten „Vergabevermerk-Entscheidung über den Zuschlag" zu entnehmen. Ausweislich des letztgenannten Vergabevermerks soll der Zuschlag auf das Nebenangebot der Beigeladenen erteilt werden, weil es bei vergleichbarer Qualität das preisgünstigste ist.

Darüber informierte die Antragsgegnerin die Bieter mit Schreiben vom 21. August 2009, wobei sie der Antragstellerin mitteilte, dass ein wirtschaftlicheres Nebenangebot vorliege und ihre Nebenangebote 1, 2, 3, 6 und 8 nicht in Betracht kämen. Mit Schreiben vom 24. August 2009 rügte die Antragstellerin den beabsichtigten Zuschlag auf das Angebot der Beigeladenen als vergaberechtswidrig. Zur Begründung führte sie aus, dass sie aufgrund der Differenz zwischen den ihr bekannten Angebotssummen der Hauptangebote und der möglichen Einsparung durch ihre gewerteten Nebenangebote 4, 5, 7 und 9 darauf schließen müsse, dass die Beigeladene ein nicht vollständiges, mischkalkuliertes (Haupt)Angebot und nicht gleichwertige Nebenangebote vorgelegt habe. Auf die abschlägige Antwort der Antragsgegnerin per e-Mail vom 26. August 2009 vertiefte die Antragstellerin mit Schreiben vom Folgetag ihre Rügen bezüglich der fehlenden Gleichwertigkeit der Nebenangebote, wobei sie insbesondere auf die Nichtwertbarkeit von Abmagerungsangeboten verwies. Mit e-Mail vom 31. August 2009 teilte die Antragsgegnerin mit, nach nochmaliger Prüfung festgestellt zu haben, dass die alternativen Nebenangebote Nr. 6 und 7 der Antragstellerin - anders als das Nebenangebot der Beigeladenen - die Anforderungen des Hauptangebotes nicht erfüllten und daher von der Wertung auszuschließen seien.

Unter Bezugnahme auf ihre bisherigen Rügen leitete die Antragstellerin am 31. August 2009 das Nachprüfungsverfahren vor der Vergabekammer ein. Darüber hinaus rügte sie, dass der Ausschluss ihrer Nebenangebote Nr. 6 und 7 zu Unrecht erfolgt sei. Zudem entspreche der Vergabevermerk nicht den Vorgaben des § 30 VOB/A. Ihm sei nicht zu entnehmen, ob und gegebenenfalls nach welchen Kriterien und mit welchem Ergebnis die Antragsgegnerin die Nebenangebote geprüft habe. Ungeachtet dessen seien sämtliche Nebenangebote deswegen nicht wertbar, weil die Antragsgegnerin keine Mindestbedingungen dafür vorgegeben habe. Dagegen wenden sich Antragsgegnerin und Beigeladene, die meinen, dass die Antragstellerin mit dieser erstmals im Nachprüfungsverfahren erhobenen Rüge präkludiert sei. Zudem sei die Rüge unbegründet. Aus dem Zusammenhang der Verdingungsunterlagen ergebe sich, welche bauseitigen Anforderungen ein Nebenangebot zu erfüllen habe. Das Nebenangebot Nr. 7 der Antragstellerin sei mangels Gleichwertigkeit auszuschließen gewesen, da es die in der Baubeschreibung vorgegebene Anforderung an die Beanspruchbarkeit nicht hinreichend berücksichtigt habe. Die ursprünglichen Dokumentationsmängel ihrer fehlerfreien Wertung seien durch die im Verlauf des Nachprüfungsverfahrens vorgelegten weiteren Vergabevermerke in zulässiger Weise behoben worden.

Mit Beschluss vom 29. Oktober 2009 hat die Vergabekammer Lüneburg festgestellt, dass die Antragstellerin in ihren Rechten verletzt sei, und die Antragsgegnerin verpflichtet, erneut in die Angebotswertung einzutreten, hierbei jedoch die Nebenangebote aller unberücksichtigt zu lassen. Zur Begründung hat sie im Wesentlichen ausgeführt, dass die Antragsgegnerin gehindert sei, bei der Ermittlung des wirtschaftlichsten Angebots auch Nebenangebote gem. § 25 Nr. 5 VOB/A zu berücksichtigen, weil sie es versäumt habe, gem. § 10 a lit. f VOB/A Mindestanforderungen dafür festzulegen und den Bietern mit Aufforderung zur Angebotsabgabe bekannt zu geben. Dass für Nebenangebote mindestens die technische Qualität der Hauptangebote gelte, lasse sich weder Ziff. 5 der Bewerbungsbedingungen noch dem Hinweis in dem Formblatt 226 EG (Mindestforderungen an Nebenangebote) „Nebenangebote sind nur im Zusammenhang mit dem Hauptangebot zulässig.“ entnehmen. Dieses Versäumnis habe die Vergabekammer bei ihrer Entscheidung gemäß § 110 GWB zu berücksichtigen, obwohl das Fehlen von Mindestbedingungen von keinem Bieter rechtzeitig gem. § 107 Abs. 3 GWB gerügt worden sei. Nach § 114 GWB habe sie, ohne an Anträge gebunden zu sein, geeignete Maßnahmen zu treffen, um die durch die Wertung der Nebenangebote eingetretene Rechtsverletzung der Antragstellerin zu beseitigen. Deshalb sei die Antragsgegnerin zu verpflichten, erneut in die Angebotswertung einzutreten und die Nebenangebote aller Bieter nicht zu berücksichtigen. Der Einwand der Antragstellerin, der Vergabevermerk dürfe während des laufenden Nachprüfungsverfahrens nicht fortgeschrieben werden, greife dagegen nicht durch.

Gegen diesen Beschluss wenden sich die Beigeladene und die Antragsgegnerin mit ihren sofortigen Beschwerden. Unter Hinweis auf ihren bereits vor der Vergabekammer gehaltenen Sachvortrag beanstanden sie ferner, die Vergabekammer habe ihre Entscheidung nicht darauf stützen dürfen, dass die Antragsgegnerin keine Mindestanforderungen für Nebenangebote gemäß § 10 a lit. f. VOB/A festgelegt und mit der Aufforderung zur Angebotsabgabe bekannt gemacht habe, weil dieser Verstoß unstreitig von keinem der Bieter rechtzeitig i. S. des § 107 Abs. 3 GWB gerügt worden sei. Sofern Bieter aber - wie die Antragstellerin - selbst Nebenangebote abgegeben hätten, ohne die fehlenden Mindestanforderungen spätestens bis zur Angebotsabgabe zu rügen, seien sie mit einer späteren Rüge des Wertungsvorgangs dahingehend, dass alle Nebenangebote mangels Mindestanforderungen nicht berücksichtigt werden dürften, nach § 107 Abs. 3 Nr. 3 GWB präkludiert. Vergabefehler, die mangels Antragsbefugnis oder mangels rechtzeitiger Rüge nicht in zulässiger Weise zum Gegenstand eines Nachprüfungsverfahrens gemacht werden könnten, seien einer Sachentscheidung durch die Vergabekammer entzogen. Die Vergabekammer sei nicht befugt gewesen, unter Hinweis auf die §§ 110, 114 GWB diesen Umstand von Amts wegen zu berücksichtigen und entsprechende Verfahrensanordnungen zu treffen.

Die Beigeladene und die Antragsgegnerin beantragen,

1. den Beschluss der Vergabekammer Niedersachsen vom 29. Oktober 2009 (Az.: VgK-52-2009) aufzuheben,

2. den Nachprüfungsantrag der Antragstellerin zurückzuweisen,

wobei die Beigeladene hilfsweise beantragt,

die Vergabekammer zu verpflichten, die Sache unter Berücksichtigung der Rechtsauffassung des angerufenen Gerichts erneut zu entscheiden,

3. der Antragstellerin die Kosten des Verfahrens aufzuerlegen,

4. die Hinzuziehung der Verfahrensbevollmächtigten seitens der Beigeladenen und der Antragsgegnerin für notwendig zu erklären.

Die Antragstellerin beantragt,

1. die Beschwerden der Beigeladenen und der Antragsgegnerin zurückzuweisen,

2. die Hinzuziehung ihres Verfahrensbevollmächtigten für notwendig zu erklären,

3. die Kosten der Beschwerden einschließlich ihrer notwendigen Auslagen den Beschwerdeführern aufzuerlegen.

Sie verteidigt die angefochtene Entscheidung der Vergabekammer und führt ergänzend aus, ihr Nachprüfungsantrag sei auch hinsichtlich ihrer Rüge der fehlenden Mindestanforderungen für Nebenangebote zulässig gewesen. Sie habe deren Fehlen nicht vor der anwaltlichen Beratung erkannt. Dies sei auch für erfahrene Bieter nicht erkennbar gewesen. Sei ein Nachprüfungsverfahren schon aus einem anderen Grund erfolgreich, bestünde auch nach Sinn und Zweck der Rügepräklusion gemäß § 107 Abs. 3 GWB keine Notwendigkeit, die Entscheidungsbefugnis der Vergabekammer auf rechtzeitig gerügte Verstöße zu beschränken, wenn die Beseitigung des präkludierten Vergabefehlers unabdingbar sei. Entgegen der Auffassung der Vergabekammer fehle es an einer ausreichenden Dokumentation der Wertung. Auch der dritte Vergabevermerk sei weder ordnungsgemäß noch zeitnah erstellt worden.

Wegen des weiteren Sachvortrags wird auf die zwischen den Beteiligten gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen Bezug genommen.

II.

Die sofortigen Beschwerden der Beigeladenen und der Antragsgegnerin sind zulässig. Sie haben teilweise auch in der Sache Erfolg, weil der Nachprüfungsantrag unzulässig ist, soweit die Antragstellerin die Wertung der Nebenangebote wegen fehlender Mindestbedingungen rügt. Das führt gemäß § 123 GWB zur Aufhebung der Entscheidung der Vergabekammer und zur Wiederholung der Angebotswertung unter Berücksichtigung aller Nebenangebote.

1. Auf das vorliegende Vergabeverfahren findet gemäß § 131 Abs. 8 GWB das Gesetz gegen Wettbewerbsbeschränkungen in der nach Art. 1 Nr. 27 des Gesetzes zur Modernisierung des Vergaberechts vom 20. April 2009 (BGBl. I, S. 790) seit dem 24. April 2009 geltenden Fassung Anwendung, da das vorliegende Vergabeverfahren mit Absendung der EU-Bekanntmachung am 2. Juni 2009 und damit nach Inkrafttreten der GWB-Novelle zum 24. April 2009 begonnen hat.

2. Soweit sich die Antragstellerin gegen die fehlende Gleichwertigkeit der Nebenangebote der Beigeladenen, insbesondere des Nebenangebots zu Nr. 12, den Ausschluss ihrer eigenen Nebenangebote zu Nr. 6 und 7 sowie die mangelnde Dokumentation der Angebotswertung wendet, ist ihr Nachprüfungsantrag zulässig. Mit ihrer Rüge, sämtliche Nebenangebote seien bereits deswegen nicht wertbar, weil die Antragsgegnerin keine ausreichenden Vorgaben zu den Mindestanforderungen für Nebenangebote aufgestellt habe, ist sie hingegen nach § 107 Abs. 3 Nr. 3 GWB präkludiert mit der Folge, dass ihr Nachprüfungsantrag insoweit unzulässig ist.

a) Die Antragsgegnerin steht vollständig im Eigentum des Landes Niedersachsen und ist somit als öffentlicher Auftraggeberin i. S. des § 98 Nr. 4 GWB anzusehen. Der streitgegenständliche Auftrag übersteigt auch den für die Zuständigkeit der Vergabekammer und die Anwendbarkeit des vierten Teils des GWB erforderlichen Schwellenwert nach § 100 Abs. 1 GWB, der zum maßgeblichen Zeitpunkt gemäß § 127 GWB, § 2 VgV i. V. m. Art. 2 der Verordnung (EG) Nr.1422/2007 € 5.150.000 betrug.

b) Die Antragstellerin ist auch gemäß § 107 Abs. 2 GWB antragsbefugt. Als Bieterin hat sie ein Interesse am Auftrag. Indem sie vorträgt, dass die Antragsgegnerin das Angebot der Beigeladenen nur deswegen als das Wirtschaftlichste ermittelt habe, weil sie vergaberechtswidrig Nebenangebote der Beigeladenen bei der Wertung berücksichtigt und ihre Nebenangebote zu Nr. 6 und 7 zu Unrecht ausgeschlossen habe, macht sie eine Verletzung ihrer Rechte durch Nichtbeachtung von Vergabevorschriften geltend. Bei einer aus ihrer Sicht vergaberechtskonformen Angebotswertung, die die Nebenangebote der Beigeladenen, insbesondere das wertungsentscheidende Nebenangebot Nr. 12 zur Oberflächenbefestigung nicht berücksichtigte, hätte sie eine Chance auf den Zuschlag gehabt, da ihr Hauptangebot dann an erster Stelle gelegen hätte.

c) Ihre gegen die Berücksichtigung des wertungsentscheidenden Nebenangebotes Nr. 12 der Beigeladenen sowie gegen den Ausschluss ihrer Nebenangebote Nr. 6 und 7 gerichteten Rügen hat die Antragstellerin auch unverzüglich gemäß § 107 Abs. 3 Nr. 1 GWB erhoben. Danach entsteht die Rügepflicht, wenn ein Bieter oder Bewerber im Vergabeverfahren einen vermeintlichen Fehler erkennt. Mit Schreiben vom 21. August 2009 informierte die Antragsgegnerin die Bieter über das Ergebnis des Vergabeverfahrens und den beabsichtigten Zuschlag auf das Angebot der Beigeladenen, wobei sie der Antragstellerin mitteilte, dass ein wirtschaftlicheres Nebenangebot vorliege. Erst dadurch konnte die Antragstellerin zu der Erkenntnis gelangen, dass die Beigeladene durch ein Nebenangebot die Differenz zwischen den Hauptangeboten von ca. 250.000,00 € und den noch dazu erzielten Einsparungen durch die für ihr Angebot gewerteten Nebenangebote 4, 5, 7 und 9 überbrückt hat, und daraus den Schluss ziehen, dass die Beigeladene ein nicht vollständiges, mischkalkuliertes Angebot und nicht gleichwertige Nebenangebote vorgelegt haben müsse. Da sie dies bereits mit Schreiben vom 24. August 2009 gegenüber der Antragsgegnerin beanstandete, ist ihre Rüge als unverzüglich i. S. des § 107 Abs. 3 Nr. 1 GWB anzusehen. Bei diesem Ergebnis bedarf die Frage, inwieweit die in § 107 Abs.3 Nr.1 GWB vorgesehene Pflicht zur unverzüglichen Rüge nach den Urteilen des Gerichtshofs der Europäischen Gemeinschaften vom 28. Januar 2010 (Rs. C-406/08, Tz. 39 ff. - U. und Rs. C-456/08 Tz. 61, 74 ff. - Kommission/I.) noch als eine hinreichend genaue, klare und vorhersehbare Fristenregelung anzusehen ist, die mit der Rechtsmittelrichtlinie 89/665/EWG in Einklang steht, hier keiner Entscheidung. Gleiches gilt für ihre mit dem Nachprüfungsantrag vom 31. August 2009 erfolgte Rüge des Ausschlusses ihrer Nebenangebote zu Nr. 6 und 7, über den sie erst durch die e-Mail der Antragsgegnerin vom selben Tag informiert worden war.

d) Hinsichtlich des von ihr im Verlauf des Nachprüfungsverfahrens beanstandeten Verstoßes gegen die Dokumentationspflicht der §§ 30, 30a VOB/A war eine Rüge gemäß § 107 Abs. 3 Nr. 1 GWB nicht erforderlich, da die Antragstellerin von diesen Verstößen erst mit Akteneinsicht im Rahmen des Vergabeverfahrens Kenntnis erlangt hat.

e) Mit ihrer erstmals in ihrem Nachprüfungsantrag vom 31. August 2009 erhobenen Rüge der fehlenden Mindestbedingungen für Nebenangebote, die ihre Wertbarkeit ausschließe, ist die Antragstellerin dagegen gemäß § 107 Abs. 3 Nr. 3 GWB präkludiert.

aa) Nach § 107 Abs. 3 Nr. 3 GWB sind Verstöße gegen Vergabevorschriften, die erst in den Vergabeunterlagen erkennbar sind, spätestens bis zum Ablauf der in der Bekanntmachung genannten Frist zur Angebotsabgabe oder zur Bewerbung gegenüber dem Auftraggeber zu rügen. Ausweislich der EU-Bekanntmachung vom 4. Juni 2009 war als Schlusstermin für den Eingang der Angebote der 21. Juli 2009, 11:00 Uhr, bestimmt. Bis zu diesem Zeitpunkt hatte weder die Antragstellerin noch ein anderer Bieter das Fehlen von ausreichenden Mindestbedingungen für die Abgabe von Nebenangeboten gerügt.

bb) Der Verstoß gegen die nach § 10a lit. f. VOB/A (in der hier maßgeblichen Fassung von 2006) geforderte Benennung von Mindestbedingungen für Nebenangebote war auch aus den Verdingungsunterlagen erkennbar. Die bei üblicher Sorgfalt und den üblichen Kenntnissen mögliche Erkennbarkeit muss sich auf die den Verstoß begründenden Tatsachen und auf deren rechtliche Beurteilung beziehen. Die in Rechtsprechung und Literatur umstrittene Frage, ob der Vergaberechtsverstoß für einen Durchschnittsanbieter (vgl. BayObLG, Beschluss vom 23. November 2000 - Verg 12/00, zitiert nach juris Tz.29; OLG Stuttgart, NZBau 2001, 462, 463; Reidt in: Reidt/Stickler/Glahs, Vergaberecht 2. Aufl. § 107 Rdn. 37; Summa in: jurisPK-VergR 2.Aufl. § 107 GWB Rdn. 186.6) oder für den konkreten Antragsteller (OLG Düsseldorf, VergabeR 2007, 200, 203 f.; KG, BauR 2000, 1620, 1621 f.; OLG Frankfurt, ZfBR 2009, 86, 89; Wiese in: Kulartz/Kus/ Portz, Vergaberecht 2. Aufl. § 107 Rdn. 85) erkennbar sein muss, bedarf vorliegend keiner Entscheidung. Unabhängig davon, ob man auf die Kenntnisse eines Durchschnittsanbieters oder der - in Vergabesachen erfahrenen - Antragstellerin abstellt, ergibt sich, dass aus den Verdingungsunterlagen ersichtlich war, dass die Antragsgegnerin keine Mindestbedingungen für Nebenangebote festgelegt hatte. Gemäß Ziff. 5.3 der EG-Aufforderung zur Angebotsabgabe sowie den dort in Bezug genommenen Formblatt „Mindestanforderung an Nebenangebote EG 226 EG“ waren Nebenangebote für die Gesamtleistung zugelassen, dieses jedoch nur im Zusammenhang mit dem Hauptangebot. Mit diesem Hinweis und dem Fehlen weiterer Vorgaben in den Ausschreibungsunterlagen musste sich die Antragstellerin wie die übrigen Bieter, die Nebenangebote abgegeben haben, spätestens bei der Kalkulation ihrer Nebenangebote befassen. Vor diesem Hintergrund sind die von ihr zitierten Entscheidungen, in denen der Antragsteller selbst kein Nebenangebot abgegeben und folglich keine Veranlassung hatte, sich vor Erhalt des Informationsschreibens gemäß § 101 a GWB mit dem die Abgabe von Nebenangeboten betreffenden Teil der Ausschreibung näher zu beschäftigen (OLG Koblenz, ZfBR 2006, 813, 814 f.; OLG Brandenburg, VergabeR 2007, 787, 790, VK Südbayern, Beschluss vom 29. April 2009 - Z 3-3-3194-1-11-03/09, zitiert nach juris, Tz. 71) auf den vorliegenden Sachverhalt nicht übertragbar.

Gleiches gilt auch für den Einwand der Antragstellerin, dass die Frage, ob nach Maßgabe der Rechtsprechung des Gerichtshofs der Europäischen Gemeinschaften (EuGH, Urteil vom 16. Oktober 2003 - Rs. C- 241/01, VergR 2004, 50, 53 f. „T.“) und der Vergabesenate (vgl. BayObLG, VergabeR 2004, 654, 656; OLG Koblenz, a. a. O. Tz. 55 ff.; OLG Brandenburg, a. a. O. 792 f.) in den Verdingungsunterlagen ausreichende leistungsbezogene Mindestanforderungen für Nebenangebote angegeben sind, regelmäßig nicht einfach zu beantworten sei und der Bieter erst durch den eingeholten Rechtsrat die erforderliche Kenntnis von den rechtlichen Unzulänglichkeiten der aufgestellten Mindestbedingungen erlangen könne (vgl. OLG Düsseldorf, Beschluss vom 10. Dezember 2008 - VII - Verg 51/08, zitiert nach juris, Tz. 36; Vk Bund, Beschluss vom 17. Juli 2008 - VK 2 - 67/06, zitiert nach juris, Tz. 78). Das ist zwar zutreffend. So liegt der Fall vorliegend aber nicht. Hier ging es nicht um die Frage, ob die aufgestellten leistungsbezogenen Mindestbedingungen für die Nebenangebote hinreichend bestimmt gewesen sind; vielmehr ergab sich aus den Verdingungsunterlagen, dass Mindestbedingungen überhaupt nicht vorgegeben waren. Dass ein völliges Absehen von technischen Mindestbedingungen für die Wertbarkeit der Nebenangebote nach der Entscheidung des EuGH vom 16. Oktober 2003 (Rs. C - 241/01, a. a. O. „T.“) nicht den Vorgaben des Art. 24 Abs.3 der Vergabekoordinierungsrichtlinie 2004/18/EG des Europäischen Parlamentes und des Rates vom 31. März 2004 (VKR) und mithin des § 10 a lit. f VOB/A Rechnung trägt, war für die Antragstellerin sowohl gemessen an den Anforderungen eines durchschnittlichen Bieters als auch an ihren individuellen Kenntnissen unter der Beachtung der üblichen Sorgfalt erkennbar. Dazu ist festzustellen, dass die vor der anwaltlichen Beratung von der Antragstellerin selbst verfassten Rügeschreiben eine Vielzahl von vergaberechtlichen Entscheidungen zur argumentativen Untermauerung ihrer Rechtsauffassung aufweisen. Damit belegt die Antragstellerin, dass sie über mindestens durchschnittliche Kenntnisse im Vergaberecht verfügt.

31cc) Die Präklusion der Rüge der fehlenden Mindestanforderungen für Nebenangebote erfasst auch ihre Wertbarkeit. Soweit die Antragstellerin die Auffassung vertritt, sie habe einen Verstoß gegen § 25 Nr. 3 VOB/A erst nach der Wertung rügen können, verkennt sie, dass nach § 25 Nr. 3 VOB/A nur Nebenangebote ausgeschlossen sind, die die geforderten Mindestanforderungen nicht erfüllen. Die Antragstellerin beanstandet aber nicht, dass die gewerteten Nebenangebote die Vorgaben des Auftragsgebers nicht erfüllen, sondern dass dieser überhaupt keinen Mindestbedingungen aufgestellt hat. Die daraus resultierende mangelnde Zuschlagsfähigkeit von Nebenangeboten, für die keine Mindestbedingungen benannt wurden, ist die zwangsläufige Folge des zuvor begangenen Vergaberechtsverstoßes, nämlich der unterbliebenen Festlegung und Bekanntgabe von Mindestbedingungen, den die Antragstellerin gemäß § 107 Abs. 3 Nr. 3 GWB nicht mehr in zulässiger Weise zur Nachprüfung stellen kann (OLG Koblenz, VergabeR 2003, 709, 717; VK Sachsen, Beschluss vom 24. März 2005 - 1/SVK/019-05, zitiert nach juris, Tz. 39; Summa in: jurisPK-VergR 2. Aufl. § 107 Rdn. 194.12; Maier in: Kulartz/ Kus/Portz GWB-VergR, 2. Aufl. § 110 Rdn. 10).

3. Soweit er zulässig ist, hat der Nachprüfungsantrag der Antragstellerin insoweit Erfolg, als sie die Wiederholung der Angebotsprüfung erstrebt.

a) Die Antragsgegnerin hat gegen ihre Verpflichtung gemäß §§ 30, 30 a VOB/A verstoßen, die einzelnen Entscheidungen in einem Vergabevermerk zeitnah und nachvollziehbar zu dokumentieren.

aa) Die Verpflichtung, dass der öffentliche Auftraggeber den Gang und die wesentlichen Entscheidungen des Vergabeverfahrens dokumentiert, dient der Transparenz des Vergabeverfahrens (§ 97 Abs. 1 GWB) und soll es sowohl für die Nachprüfungsinstanzen als auch für die Bieter überprüfbar machen. Es genügt dabei nicht, dass der Vergabevermerk erst nach Abschluss des Vergabeverfahrens und Zuschlagserteilung vorliegt. Vielmehr muss die Dokumentation aus Gründen der Transparenz und Überprüfbarkeit zeitnah erfolgen und laufend fortgeschrieben werden. Nach §§ 30, 30 a VOB/A müssen die einzelnen Stufen des Verfahrens, die maßgeblichen Feststellungen und die Begründung der einzelnen Entscheidungen erfasst werden. Die im Vergabevermerk enthaltenen Angaben und die in ihm mitgeteilten Gründe für die getroffenen Entscheidungen müssen so detailliert sein, dass sie für einen mit der Sachlage des jeweiligen Vergabeverfahrens vertrauten Leser nachvollziehbar sind (BayObLG, VergabeR 2002, 63, 69; OLG Bremen, VergabeR 2005, 537, 541; OLG Düsseldorf, VergabeR 2004, 513, 514; OLG Naumburg, VergabeR 2004, 634, 640).

35Kommt der öffentliche Auftraggeber seiner Dokumentationspflicht nicht oder nicht ordnungsgemäß nach, kann darauf mit Erfolg ein Nachprüfungsantrag gestützt werden. Denn das gemäß § 97 Abs. 7 GWB normierte Recht eines jeden Bieters auf Einhaltung der Vergabebestimmungen umfasst auch den Anspruch auf eine ordnungsgemäße Dokumentation. Dokumentationsmängel führen im Ergebnis dazu, dass das Vergabeverfahren ab dem Zeitpunkt, in dem die Dokumentation unzureichend ist, fehlerbehaftet und in diesem Umfang zu wiederholen ist (OLG Düsseldorf, VergabeR 2004, 513, 514 m. w. N.; Portz in: Ingenstau/Korbion, VOB 16. Aufl. § 30 VOB/A Rdn. 4 f.). Ein Bieter kann seinen Nachprüfungsantrag allerdings nur dann auf eine fehlende oder unzureichende Dokumentation stützen, wenn sich die diesbezüglichen Mängel gerade auch auf seine Rechtsstellung im Vergabeverfahren nachteilig ausgewirkt haben können. Wendet sich der Antragsteller mit seinem Nachprüfungsbegehren gegen die Angebotswertung, kann er sich in diesem Zusammenhang auf eine fehlerhafte Dokumentation nur insoweit berufen, als diese gerade in Bezug auf die Wertung des Angebots unzureichend ist, d. h. die Angebotswertung anhand des Vergabevermerks nicht oder nur unzureichend nachvollzogen werden kann (OLG Düsseldorf, a. a. O.).

36bb) Gemessen daran kann sich die Antragstellerin hier mit Erfolg auf die vergaberechtswidrig unterbliebene zeitnahe Dokumentation der Angebotswertung der Nebenangebote stützen. Sie leitet die fehlerhafte Wertung der Nebenangebote u. a. aus der mangelnden Gleichwertigkeit der Nebenangebote der Beigeladenen ab. Eine Überprüfung der von der Antragsgegnerin angenommenen Gleichwertigkeit der Nebenangebote mit dem jeweiligen Hauptangebot ist anhand des zeitnah erstellten und mit den Vergabeakten übersandten Vergabevermerks nicht möglich, da er völlig unzureichend ist. Er besteht aus einer nach Formblatt gefertigten „Vergabevermerk-Wertungsübersicht" vom 10. August 2009, in der lediglich die Wertungssummen der Hauptangebote und nicht näher bezeichneter Nebenangebote erfasst wurden. Welche Nebenangebote auf welcher Grundlage gewertet bzw. nicht gewertet worden sind, lässt sich weder diesem Formblatt noch dem Formblatt „Vergabevermerk-Entscheidung über den Zuschlag" vom 8. August 2009 auch nur im Ansatz entnehmen.

Der von der Antragsgegnerin auf entsprechenden Hinweis der Vergabekammer vom 1. Oktober 2009 mit Schriftsatz vom 2. Oktober 2009 übersandte weitere Vergabevermerk mit Datum „4. August 2009" genügt den inhaltlichen Anforderungen an einen Vergabevermerk ebenfalls nicht. Zwar lässt er erkennen, welche Nebenangebote von der Antragsgegnerin gewertet wurden und enthält zumindest eine stichwortartige Begründung dafür. Danach bleiben aber auch für einen mit der Sachlage des hiesigen Vergabeverfahrens vertrauten Leser die Erwägungen der Antragsgegnerin bei der Wertung, insbesondere bezüglich der Wertbarkeit der Nebenangebote, weiterhin unklar. Auf welcher Grundlage die Auftraggeberin z. B. zu dem Schluss gelangt ist, dass bei dem Nebenangebot Nr. 9 der Beigeladenen eine Gleichwertigkeit gegeben sei, erschließt sich danach nicht.

38Dessen ungeachtet kann sich die Antragsgegnerin zum Nachweis einer ordnungsgemäßen Dokumentation mangels Zeitnähe (vgl. Portz in: Ingenstau/Korbion, VOB 16. Aufl. § 30 Rdn. 5) auf diesen Vermerk ebenso wenig wie auf den mit Schriftsatz ihres Verfahrensbevollmächtigen vom 15. Oktober 2009 eingereichten dritten Vergabevermerk vom 14. Oktober 2009 berufen. Bedeutung und Funktion des Vergabevermerks würden entwertet, wenn man dem öffentlichen Auftraggeber gestattete, den von ihm geschuldeten zeitnahen Vergabevermerk (§ 30 a Satz 1 VOB/A) im Nachhinein zu erstellen. Dadurch würde nicht nur die Transparenz des Vergabeverfahrens beeinträchtigt, deren Verwirklichung gerade auch die Pflicht des Auftraggebers zur zeitnahen Dokumentation des Verfahrens und der in seinem Verlauf getroffenen Entscheidungen nebst Begründung dient. Es würde überdies die Möglichkeit einer ergebnisorientierten und mit den tatsächlichen Erwägungen und Entscheidungen nicht übereinstimmenden Darstellung der jeweiligen Vorgänge eröffnet (OLG Düsseldorf, VergabeR 2004, 513, 515). Um ein in jeder Hinsicht transparentes Vergabeverfahren zu gewährleisten und zugleich etwaigen Manipulationsversuchen vorzubeugen, ist eine nachträgliche Heilung von Dokumentationsmängeln entgegen der Auffassung der Antragstellerin und der Beigeladenen nicht möglich (OLG Düsseldorf, VergabeR 2004, 513, 514; OLG Bremen, VergabeR 2005, 537, 541 f.; VK Hessen, Beschluss vom 29. Mai 2002 - 69 d VK - 15/2002, zitiert nach juris, Tz. 38; Portz, a. a. O. Rdn. 16).

Eine andere Beurteilung ergibt sich auch nicht aus dem Beschluss des OLG Düsseldorf vom 26. November 2008 (VII -Verg 54/08). Dort wurde die Nachholung einer aus formellen Gründen beanstandeten Eignungsprüfung in einem Vergabevermerk oder im Rahmen eines Schriftsatzes an die Vergabenachprüfungsinstanzen für zulässig erachtet, weil sich die Frage einer nachträglichen Manipulierbarkeit nicht stellte. Vorliegend geht es jedoch nicht um die Wiederholung der Wertung, sondern um die Wiederholung ihrer Dokumentation. Dass ein Dokumentationsmangel vom Auftraggeber durch einen nachträglich erstellten Vergabevermerk behoben werden kann, ohne dass die Wertung selbst wiederholt wird, lässt sich der vorgenannten Entscheidung des OLG Düsseldorf nicht entnehmen und stünde auch in Widerspruch zu dessen Beschluss vom 17. März 2004 (VergabeR 2004, 513, 514) sowie zum Sinn und Zweck der Dokumentationspflicht.

Abgesehen davon ist auch der dritte Vermerk nicht ordnungsgemäß erstellt worden. Der Vergabevermerk muss die Anforderungen erfüllen, die im Rechtsverkehr an einen Aktenvermerk gestellt werden. Dazu gehört neben dem Datum auch die - hier fehlende - Unterschrift des Ausstellers. Ohne diese Angaben entbehrt der Aktenvermerk seiner Verbindlichkeit als Urkunde, die Beweisfunktion haben soll (OLG Bremen, VergabeR 2005, 537, 542; OLG München, VergabeR 2005, 799, 800).

b) Vor dem Hintergrund der danach erneut vorzunehmenden Angebotswertung, die zunächst die Wertbarkeit der Nebenangebote betrifft, und deren Ergebnis offen ist, sind die ursprünglich von der Antragstellerin aufgeworfenen Fragen zu dem Angebot Nr. 12 der Beigeladenen nicht mehr entscheidungserheblich, so dass der Senat sich mit ihnen nicht zu befassen hat.

4. Anders als die Vergabekammer meint, hat die Antragsgegnerin bei der erneuten Angebotswertung nicht die Nebenangebote aller Bieter wegen Verstoßes gegen § 10 a lit. f VOB/A Ausgabe 2006 unberücksichtigt zu lassen. Zur Anordnung einer solchen Maßnahme war die Vergabekammer hier gemäß den §§ 110 Abs. 1, 114 Abs.1 GWB ebenso wenig befugt wie es der Senat nach § 123 Satz 1 bis 3 GWB wäre.

a) Vor dem Hintergrund, dass die Vergabekammer gemäß § 114 Abs. 1 Satz 2 GWB unabhängig von den Anträgen auf die Rechtmäßigkeit des Vergabeverfahrens einwirken kann, besteht zwar grundsätzlich von Gesetzes wegen die Möglichkeit, dass sie auch bei nicht gerügten Verstößen Abhilfe schaffen kann (Maier in: Kulartz/Kus/Portz, GWB-VergR 2. Aufl., § 114 Rdn. 21). Eingeschränkt wird diese Möglichkeit aber insoweit, als hinsichtlich des festgestellten Verstoßes keine Präklusion eingetreten ist.

aa) Die Präklusionsvorschrift des § 107 Abs. 3 GWB stellt eine besondere Ausprägung des Grundsatzes von Treu und Glauben dar und dient der Korrektur von Vergaberechtsfehlern im frühestmöglichen Stadium sowie der Vermeidung unnötiger Vergaberechtsverfahren. Daneben soll die Vorschrift - wie sich bereits der Begründung der ursprünglichen Fassung des § 107 Abs. 3 GWB entnehmen lässt (BT-Drucks. 13/9340 S. 17) - auch verhindern, dass Bieter mit Vergabefehlern spekulieren, indem sie zunächst abwarten, wie die Fehler sich auf ihre Zuschlagschancen auswirken. An diesen Zielsetzungen hat sich auch durch die Neufassung des § 107 Abs. 3 GWB im Rahmen des Gesetzes zur Modernisierung des Vergaberechts nichts geändert (vgl. BT-Drucks. 16/10117 S. 22).

45bb) Infolgedessen kann der für die Vergabekammer in § 110 Abs. 1 GWB geregelte, für den Vergabesenat aus § 120 Abs. 2 GWB i. V. m. § 70 Abs. 1 GWB folgende Untersuchungsgrundsatz nur innerhalb des vom Antragsteller durch seine - nicht durch Verstoß gegen § 107 Abs.3 GWB ausgeschlossenen - Rügen definierten Nachprüfungsverfahrens Geltung beanspruchen. Vor dem Hintergrund, dass durch die Neufassung in § 110 Abs.1 GWB zudem der Untersuchungsgrundsatz für das Verfahren vor der Vergabekammer erheblich eingeschränkt wurde, kommt bei einem fehlerhaft nicht gerügten und damit präkludierten Verstoß ein Einschreiten der Vergabekammer und somit auch des Beschwerdegerichts von Amts wegen regelmäßig nicht in Betracht (Thüringer OLG, Beschluss vom 17. März 2003 - 6 Verg 2/08, zitiert nach juris Tz. 33 und 41; OLG Saarbrücken, NZBau 2004, 117; so auch OLG München, Beschluss vom 10. Dezember 2009 - Verg 18/09, zitiert nach juris Tz. 42; Reidt in: Reidt/Stickler/Glahs, Vergaberecht 2. Aufl. § 114 Rdn. 13; Byok in: Byok/Jaeger, Vergaberecht 2. Aufl. Rdn. 1073). In gleicher Weise kann die Vergabekammer insoweit auch nicht auf Abhilfe hinwirken, da der Antragsteller durch den präkludierten Verstoß nicht in eigenen Rechten verletzt sein kann (Maier in: Kulartz/Kus/Portz a. a. O. Rdn. 21).

46b) Mit seiner Entscheidung setzt sich der Senat auch nicht in Widerspruch zu dem Beschluss des Kammergerichts vom 15. April 2004 (VergabeR 2004, 762 ff.) In dieser Entscheidung hat das Kammergericht die Aufhebung des gesamten Vergabeverfahrens trotz Unzulässigkeit des Nachprüfungsantrags angeordnet, weil das Vergabeverfahren insgesamt an einem so schwerwiegenden Mangel litt, dass sich eine ordnungsgemäße, auf dem Boden des Vergaberechts bewegende Entscheidung nicht treffen ließ (KG, a. a. O. 765). Dort war das Vergabeverfahren bereits von seiner Anlage her mit schwerwiegenden Mängeln behaftet, weil u. a. die Ausschreibung zu vergabefremden Zwecken erfolgt war und nicht die Vergabe von Aufträgen, sondern lediglich ihr Inaussichtstellen beabsichtigt werden sollte. Ein vergleichbar schwerwiegender Verstoß, der eine ordnungsgemäße sich auf dem Boden des Vergaberechts bewegende Entscheidung ausschließt, ist in der fehlenden Benennung von Mindestanforderungen für Nebenangebote nicht zu sehen. Weder wird darin die Verfolgung von vergabefremden Zwecken erkennbar, noch handelt es sich um die Verletzung eines vergaberechtlichen Gebots, das neben den individuellen Bieterinteressen vornehmlich dem öffentlichen Interesse an einem fairen und ausschließlich wirtschaftliche Gesichtspunkte berücksichtigenden Vergabeverfahren dient. Fehlt es damit an den vom Kammergericht für den entschiedenen Ausnahmefall angenommenen Voraussetzungen, ist eine Divergenzvorlage gemäß § 124 Abs. 2 Satz 2 GWB an den Bundesgerichtshof mangels Entscheidungserheblichkeit nicht veranlasst.

47c) Das hiesige Ergebnis begegnet auch keinen gemeinschaftsrechtlichen Bedenken. Zwar hat der EuGH in seiner Entscheidung vom 16. Oktober 2003 (Rs. C-421/01, VergabeR 2004, 50 ff. „T.") festgestellt, dass der Auftraggeber nach Art. 19 der Richtlinie 93/37/EWG des Rates vom 14. Juni 1993 zur Koordinierung der Verfahren zur Vergabe öffentlicher Bauaufträge verpflichtet ist, in den Verdingungsunterlagen die Mindestanforderungen zu erläutern, die mögliche Änderungsvorschläge erfüllen müssen (EuGH a. a. O. Tz. 27), und ergänzend ausgeführt, dass Nebenangebote, wenn der Auftraggeber keine Mindestanforderungen gemacht hat, nicht zu berücksichtigen sind (EuGH a. a. O. Tz. 33). Dieser Vergabeverstoß ist aber vorliegend von der Antragstellerin nicht in zulässiger Weise zum Gegenstand des Nachprüfungsverfahrens gemacht worden und daher auch im Rahmen der Anordnungen nach § 114 Abs. 1 GWB nicht zu berücksichtigen.

Diese aus der materiellen Rügepräklusion des § 107 Abs. 3 GWB resultierende Einschränkung des Untersuchungsgrundsatzes sowie der Anordnungsbefugnis von Vergabekammern und Vergabesenaten steht im Einklang mit der Rechtsprechung des EuGH. Mit Urteil vom 19. Juni 2003 (C-315/01, VergabeR 2003, 547, 554 f. „G.“) hat er zum einen entschieden, dass gemeinschaftsrechtlich keine Bedenken bestehen, wenn Vergabekammern gemäß § 110 GWB Sachverhaltsaspekte und damit Vergabefehler aufgreifen und ihrer Entscheidung zu Grunde legen, die keiner der Verfahrensbeteiligten ausdrücklich gerügt hat. Zum anderen hat er festgestellt (Urteil vom 11. Oktober 2007 - C-241/06, VergabeR 2008, 61, 67 f. „L. "), dass die Präklusionswirkung des § 107 Abs. 3 S. 2 GWB a. F. grundsätzlich nicht zu beanstanden ist, soweit sie nur für Verstöße gilt, die vor Ablauf der Frist zur Angebotsabgabe festgestellt werden können, nicht aber für alle Entscheidungen, die der Auftraggeber während des gesamten Verfahrens zur Vergabe eines öffentlichen Auftrags möglicherweise erlässt.

Diese Fallkonstellation ist vorliegend entgegen der Auffassung der Antragstellerin nicht gegeben. Hätte sich ihre Rüge allein auf den Hinweis beschränkt, dass die Vergabestelle ein Nebenangebot gewertet habe, ohne diese Beanstandung näher auszuführen, hätte es insoweit bereits an einem Vortrag zu einer Vergaberechtsverletzung und mithin an der Darlegung ihrer Antragsbefugnis gemäß § 107 Abs. 2 GWB gefehlt. Um diese schlüssig darzulegen, musste sie vielmehr - wie hier auch geschehen - vortragen, der Auftraggeber habe es versäumt, Mindestbedingungen zu benennen und deshalb seien die Nebenangebote nicht zu werten. Auf einen solchen Verstoß gegen § 10 a lit. f VOB/A 2006 kann sie sich jedoch wegen der Rügepräklusion des § 107 Abs.3 Nr.3 GWB nicht mehr berufen (vgl. Summa in: jurisPK-VergR 2. Aufl., § 107 GWB Rdnr. 194.12), so dass die Wertbarkeit der Nebenangebote aus diesem Grund nicht ausgeschlossen ist. Gleiches würde gelten, wenn die Auftraggeberin die Wertung wiederholte und dabei die Nebenangebote aller Bieter - erneut - in einem ersten Schritt als wertbar ansähe und die Antragstellerin dies mit dem Einwand der fehlenden Festlegung und Bekanntgabe von Mindestbedingungen rügen wollte.

Vor diesem Hintergrund verbleibt für den Senat kein vernünftiger Zweifel an der richtigen Anwendung des Gemeinschaftsrechts (acteclair, vgl. BGHZ 178, 243, 257 Rn. 31 m. w. N.; BGH, Urteil vom 5. November 2009 - III ZR 224/08, zitiert nach juris Tz. 32). Einer Vorlage der Sache an den Gerichtshof der Europäischen Gemeinschaften (Art. 234 Abs. 3 i. V. m. Abs. 1 lit. b EGV) bedarf es daher nicht.

III.

Die Kostenentscheidung folgt für das Verfahren vor der Vergabekammer aus §§ 128 Abs. 3 und 4 GWB, für das Beschwerdeverfahren aus § 120 Abs. 2 GWB i. V. m. § 78 Satz 1 GWB analog. Nach dieser durch das Gesetz zur Modernisierung des Vergaberechts vorgesehenen Bezugnahme auf die Kostenregelung des § 78 Satz 1 GWB im Beschwerdeverfahren ist festzustellen, ob die vollständige oder teilweise Kostenerstattung der Billigkeit entspricht. Entscheidend hierfür sind alle Umstände des konkreten Einzelfalls einschließlich des Verfahrensausgangs. Da vorliegend kein Beteiligter mit seinem Rechtsmittel in vollem Umfang Erfolg hat und der Ausgang der erneuten Angebotswertung offen ist, hat sich das auch in der Kostenentscheidung niederzuschlagen. Der Senat erachtet es daher als angemessen, die Gerichtskosten sowie die vor der Vergabekammer entstandenen Kosten zwischen Antragstellerin einerseits und Antragsgegnerin sowie Beigeladene andererseits hälftig zu teilen und im Übrigen von einer Erstattung der außergerichtlichen Kosten zwischen den Beteiligten abzusehen.