Zur Frage der Beihilfefähigkeit von Orthesenschuhen, die erforderlich sind, um Orthesen bestimmungsgemäß tragen zu können.

Gründe

Der Kläger, der Beamter im niedersächsischen Landesdienst ist, begehrt die Gewährung einer Beihilfe zu den Aufwendungen für ein Paar Orthesenschuhe, das er für seine siebzehn Jahre alte Tochter gekauft hat.

Die Tochter des Klägers leidet unter einer Cerebralparese. Am 25. Mai 2005 verordnete der Facharzt für Orthopädie Dr. C., der Leiter der Abteilung Kinderorthopädie des Orthopädischen Fachkrankenhauses D. in E. ist, der Tochter des Klägers ein Paar Orthesenschuhe. Am 16. Mai 2005 erwarb der Kläger die Orthesenschuhe bei einem Fachbetrieb für Orthopädie-, Kinderorthopädie- und Orthopädieschuhtechnik zu einem Preis von 238,90 €. Den Antrag des Klägers, ihm hierauf eine Beihilfe zu gewähren, lehnte der Beklagte ab. Der Widerspruch des Klägers blieb erfolglos. Mit seiner daraufhin erhobenen Klage hat der Kläger eine Stellungnahme des in der Abteilung Kinderorthopädie des Orthopädischen Fachkrankenhauses D. tätigen Facharztes für Orthopädie Dr. F. vom 26. September 2007 vorgelegt. In der Stellungnahme heißt es, die Tochter des Klägers sei aufgrund der Cerebralparese ständig auf das Tragen von Beinorthesen angewiesen. Die Orthesen könnten angesichts ihrer Geometrie nicht mit handelsüblichen Schuhen getragen werden. Orthesenschuhe seien unbedingt erforderlich, um die Orthesen gebrauchen zu können. Alternativ könnten auch sehr viel teurere Maßschuhe verwendet werden. Ausweislich eines von dem Kläger vorgelegten Kostenvoranschlages des genannten Fachbetriebes vom 31. Dezember 2007 hätten für seine Tochter angefertigte orthopädische Maßschuhe seinerzeit 1.173,30 € gekostet.

Auf den Vorschlag des Verwaltungsgerichts, angesichts des Inhalts der fachärztlichen Stellungnahme vom 26. September 2007 im Wege des Vergleichs auf einen Teil der Aufwendungen eine Beihilfe zu gewähren, hat der Beklagte erklärt, ein solcher Vergleich komme für ihn nicht in Betracht.

Mit Urteil vom 17. Januar 2008 hat das Verwaltungsgericht den Beklagten verpflichtet, dem Kläger zu den Aufwendungen für die Orthesenschuhe seiner Tochter eine Beihilfe von 139,92 € zu gewähren (Beihilfefähige Aufwendungen 174,90 €, davon bei einem Beihilfebemessungssatz von 80 % = 139,92 €). Im Übrigen, das heißt hinsichtlich der den Betrag von 174,90 € übersteigenden Aufwendungen von 64 €, hat das Verwaltungsgericht die Beihilfefähigkeit der Aufwendungen "unter dem Gesichtspunkt der ersparten Aufwendungen für Gegenstände des allgemeinen Lebensbedarfs als nicht beihilfefähig erachtet" und die Klage deshalb insoweit abgewiesen.

Der Kläger hat gegen den seine Klage abweisenden Teil des Urteils kein Rechtsmittel eingelegt. Der Beklagte begehrt dagegen, soweit der Klage stattgegeben worden ist, die Zulassung der Berufung. Er ist der Auffassung, dass insoweit ernstliche Zweifel an der Richtigkeit des angefochtenen Urteils bestünden.

Der Antrag des Beklagten auf Zulassung der Berufung, über den der Vorsitzende anstelle des Senats entscheidet (§§ 125 Abs. 1, 87 a Abs. 2 VwGO), hat keinen Erfolg.

Die Voraussetzungen des geltend gemachten Zulassungsgrundes der ernstlichen Zweifel an der Richtigkeit des angefochtenen Urteils (§ 124 Abs. 2 Nr. 1 VwGO) sind nicht erfüllt.

Ernstliche Zweifel sind erst dann zu bejahen, wenn bei der Überprüfung im Zulassungsverfahren, also aufgrund der Begründung des Zulassungsantrages und der angefochtenen Entscheidung des Verwaltungsgerichts, gewichtige, gegen die Richtigkeit der Entscheidung sprechende Gründe zu Tage treten, aus denen sich ergibt, dass ein Erfolg der erstrebten Berufung mindestens ebenso wahrscheinlich ist, wie ein Misserfolg. Das ist der Fall, wenn ein einzelner tragender Rechtssatz oder eine erhebliche Tatsachenfeststellung mit schlüssigen Gegenargumenten in Frage gestellt wird. Die Richtigkeitszweifel müssen sich auch auf das Ergebnis der Entscheidung beziehen; es muss also mit hinreichender Wahrscheinlichkeit anzunehmen sein, dass die Berufung zur Änderung der angefochtenen Entscheidung führt. Um ernstliche Zweifel an der Richtigkeit des erstinstanzlichen Urteils darzulegen, muss sich der Zulassungsantragsteller substantiiert mit der angefochtenen Entscheidung auseinandersetzen. Welche Anforderungen an Umfang und Dichte seiner Darlegung zu stellen sind, hängt deshalb auch von der Intensität ab, mit der die Entscheidung des Verwaltungsgerichts begründet worden ist. Ist das angegriffene Urteil auf mehrere selbständig tragende Begründungen gestützt, müssen hinsichtlich aller dieser Begründungen Zulassungsgründe hinreichend dargelegt werden (vgl. Nds.OVG, Beschl. v. 25.4.2008 - 5 LA 154/07 -).

Ausgehend von diesen Grundsätzen bestehen keine ernstlichen Zweifel an der Richtigkeit der Entscheidung des Verwaltungsgerichts, dass die Aufwendungen des Klägers für den Erwerb der Orthesenschuhe in Höhe 174,90 € beihilfefähig sind und er deshalb nach einem Bemessungssatz von 80 % die Gewährung einer Beihilfe von 139,92 € beanspruchen kann. Mit seinen dagegen im Zulassungsverfahren erhobenen Einwendungen hat der Beklagte keine gewichtigen, gegen die Richtigkeit der verwaltungsgerichtlichen Entscheidung sprechenden Gründe aufgezeigt, aus denen sich ergibt, dass ein Erfolg der erstrebten Berufung mindestens ebenso wahrscheinlich ist wie ein Misserfolg.

Für die rechtliche Beurteilung beihilferechtlicher Streitigkeiten ist grundsätzlich die Sach- und Rechtslage zum Zeitpunkt des Entstehens der Aufwendungen maßgeblich, für die Beihilfen abverlangt werden (vgl. BVerwG, Urt. v. 15.12.2005 - 2 C 35.04 -, BVerwGE 125, 21, m. w. N.; Nds. OVG, Urt. v. 11.11.2008 - 5 LB 17/08 -). Danach bestimmt sich die Beihilfefähigkeit der hier streitigen Aufwendungen nach § 87 c Abs. 1 NBG in der ab dem 1. Januar 2005 geltenden Fassung vom 17. Dezember 2004 (Nds. GVBl. S. 664) i. V. m. § 5 Abs. 1 Satz 1 und § 6 Abs. 1 Nr. 4 BhV in der Fassung der 27. Allgemeinen Verwaltungsvorschrift zur Änderung der Beihilfevorschriften vom 17. Dezember 2003 (GMBl. 2004 S. 227) - 27. ÄndVwV - und der 28. Allgemeinen Verwaltungsvorschrift zur Änderung der Beihilfevorschriften vom 30. Januar 2004 (GMBl. S. 379) - 28. ÄndVwV - sowie der Anlage 3 zu § 6 Abs. 1 Nr. 4 BhV. Das Bundesverwaltungsgericht hat die Beihilfevorschriften in der Fassung der 27. und 28. ÄndVwV zwar für verfassungswidrig (vgl. BVerwG, Urt. v. 17.6.2004 - 2 C 50.02 -, BVerwGE 121, 103 und juris), aber für eine spätestens mit der jetzigen Legislaturperiode endende Übergangszeit für anwendbar gehalten (vgl. BVerwG, Urt. v. 28.5.2008 - 2 C 24.07 -, DVBl. 2008, 1193 und juris; Urt. v. 26.6.2008 - 2 C 2.07 -, juris). Dem hat sich der Senat angeschlossen (Beschl. v. 9.9.2008 - 5 LA 329/06 -, juris; Urt. v. 11.11.2008, a. a. O.). In § 87 c Abs. 1 NBG wird statisch auf die Beihilfevorschriften in der Fassung vom 1. November 2001 (GMBl. S. 918), zuletzt geändert durch Rundschreiben des Bundesministeriums des Innern vom 30. Januar 2004 (GMBl. S. 379), mithin auf die Beihilfevorschriften in der Fassung der 27. und 28. ÄndVwV verwiesen (vgl. zum Ganzen: Nds. OVG, Beschl. v. 9.9.2008, a. a. O.).

Gemäß § 6 Abs. 1 Nr. 4 BhV sind aus Anlass einer Krankheit - die Tochter des Klägers leidet unstreitig an einer Cerebralparese - unter anderem beihilfefähig die Aufwendungen für die Anschaffung der vom Arzt schriftlich verordneten Hilfsmittel. Voraussetzungen und Umfang der Beihilfefähigkeit bestimmen sich nach der Anlage 3 zu § 6 Abs. 1 Nr. 4 BhV. Unter dem in den Beihilfevorschriften nicht näher definierten Begriff der Hilfsmittel sind Gegenstände zu verstehen, die möglichst weitgehend die Aufgaben eines nicht oder nicht voll verwendungsfähigen Körperorgans übernehmen oder ausgefallene oder verminderte Körperfunktionen ergänzen oder erleichtern sollen. Sie müssen geeignet sein, die Folgen eines regelwidrigen Körperzustandes zu lindern, zu bessern, zu beheben oder zu beseitigen. Als Hilfsmittel kommen daher Gegenstände in Betracht, die unmittelbar das Hören, Gehen, Greifen, Sehen oder Sitzen ermöglichen, ersetzen oder erleichtern. Es wird nicht vorausgesetzt, dass ein Hilfsmittel auch der Wirkungsweise der natürlichen Körperfunktion entspricht. Vielmehr gehören, wie sich aus Nr. 1 der Anlage 3 ergibt, auch solche Gegenstände zu den Hilfsmitteln, die losgelöst vom Körper eine der vorgenannten Aufgaben übernehmen (vgl. Schröder/Beckmann/Weber, Beihilfevorschriften des Bundes und der Länder, Stand: April 2008, § 6 BhV Anm. 9; Topka/Möhle, Kommentar zum Beihilferecht Niedersachsens und des Bundes, Stand: September 2008, § 6 Abs. 1 Nr. 4 BhV Anm. 1.1). Die Anlage 3 zu § 6 Abs. 1 Nr. 4 BhV enthält in Nr. 1 eine Aufzählung der Hilfsmittel, deren notwendige und angemessene Anschaffungskosten - gegebenenfalls im Rahmen der Höchstbeträge - beihilfefähig sind (Positivkatalog). Nr. 9 der Anlage 3 enthält dagegen eine Aufzählung von Gegenständen, die nicht zu den Hilfsmitteln gehören, weil sie nicht notwendig und angemessen, von geringem oder umstrittenem therapeutischen Nutzen oder geringem Abgabepreis sind oder der allgemeinen Lebenshaltung unterliegen (Negativkatalog).

Der Umstand, dass ein Gegenstand nicht in Nr. 1 der Anlage 3 aufgeführt ist, hat nicht zur Folge, dass er nicht als Hilfsmittel im Sinne des § 6 Abs. 1 Nr. 4 BhV in Frage kommen kann. Auch andere Gegenstände können vielmehr berücksichtigt werden, wenn sie ebenfalls geeignet sind, die Folgen eines regelwidrigen Körperzustandes zu lindern, zu bessern, zu beheben oder zu beseitigen (vgl. Schröder/Beckmann/Weber, a. a. O., § 6 BhV Anm. 9; Topka/Möhle, a. a. O., § 6 Abs. 1 Nr. 4 BhV Anm. 1.1.1). Dies ergibt sich - wie noch auszuführen sein wird - nicht nur unmittelbar aus dem Positivkatalog der Nr. 1, sondern auch aus Nr. 10 der Anlage 3. Diese Regelungen tragen dem Umstand Rechnung, dass in jedem Einzelfall zu prüfen ist, ob es die Fürsorgepflicht gebietet, dem Beamten eine über die Bestimmungen der Beihilfevorschriften hinausgehende Beihilfe zu gewähren (vgl. BVerwG, Urt. v. 12.6.1967 - VI C 28.67 -, BVerwGE 27, 189).

13Bei Zugrundelegung der vorstehend wiedergegebenen Vorschriften und Grundsätze sind die Aufwendungen für die der Tochter des Klägers am 25. Mai 2005 fachärztlich verordneten Orthesenschuhe dem Grunde nach beihilfefähig. Der Senat teilt allerdings die Auffassung des Beklagten, dass es sich bei den Orthesenschuhen nicht um orthopädische Maßschuhe, die nicht serienmäßig herstellbar sind, im Sinne des Positivkatalogs der Nr. 1 der Anlage 3 zu § 6 Abs. 1 Nr. 4 BhV handelt. Denn die Orthesenschuhe sind unstreitig nicht für die Tochter des Klägers maßgefertigt, sondern serienmäßig hergestellt worden. Eine andere Rechtsauffassung hat auch die 13. Kammer des Verwaltungsgerichts Hannover in dem angefochtenen Urteil nicht vertreten. Es stimmt insoweit auch mit dem von dem Beklagten angeführten Urteil der 2. Kammer des Verwaltungsgerichts Hannover vom 25. April 2006 (2 A 3768/05) überein.

Der Umstand, dass serienmäßig hergestellte Orthesenschuhe nicht als orthopädische Maßschuhe im Sinne der Nr. 1 der Anlage 3 zu § 6 Abs. 1 Nr. 4 BhV zu qualifizieren sind, hat allerdings nicht zwangsläufig zur Folge, dass die Beihilfefähigkeit der Aufwendungen für derartige Schuhe ausgeschlossen ist. Der gegenteiligen Auffassung, die die 2. Kammer des Verwaltungsgerichts Hannover in ihrem Urteil vom 25. April 2006 (2 A 3768/05) vertreten hat, und die - ohne nähere Begründung - auch in dem Kommentar von Topka/Möhle (a. a. O., § 6 Abs. 1 Nr. 4 BhV Anm. 6.4) zum Ausdruck gebracht wird, ist nicht zu folgen. Sowohl in dem genannten Urteil der 2. Kammer des Verwaltungsgerichts Hannover vom 25. April 2006 als auch in der Kommentierung von Topka/Möhle (a. a. O.) ist nicht berücksichtigt worden, dass - wie schon ausgeführt wurde - der Positivkatalog der Nr. 1 der Anlage 3 zu § 6 Abs. 1 Nr. 4 BhV nicht abschließend ist. Der Positivkatalog führt ausdrücklich auch "Orthesen, Orthoprothesen, Korrekturschienen, Korsetts u. ä., Haltemanschetten usw." als beihilfefähige Hilfsmittel auf. Diese Aufzählung ist, wie die Verwendung der Abkürzungen "u. ä." und "usw." deutlich macht, nicht abschließend. Orthesenschuhe sind, was auch der Beklagte eingeräumt hat, ein Orthesenprodukt, das der Funktionsverbesserung des Bewegungsapparates dient und deshalb begrifflich der Aufzählung zuzurechnen ist. Ihre Einstufung als Hilfsmittel kann nicht, wie der Beklagte meint, gleichwohl ausgeschlossen werden, weil der Positivkatalog an anderer Stelle orthopädische Maßschuhe gesondert aufführt. Da Orthesenschuhe - wie dargelegt wurde - keine orthopädischen Maßschuhe sind, ist es entgegen der Rechtsauffassung des Beklagten nicht zulässig, sie dennoch "im weiteren Sinne" den orthopädischen Maßschuhen zuzurechnen, in einem nachfolgenden Schritt sodann jedoch ihre Eigenschaft als Hilfsmittel zu verneinen, weil sie nicht maßgefertigt sind. Eine derartig restriktive Auslegung der Verwaltungsvorschriften ist mit dem Gebot der Fürsorgepflicht nicht vereinbar.

Die Befürchtung des Beklagten, die Zuordnung der Orthesenschuhe zu den Orthesenprodukten hätte zur Folge, dass jeder Konfektionsschuh mit orthopädietechnischer Funktion als Orthese ein beihilfefähiges Hilfsmittel wäre, ist nicht begründet. Denn als Orthesenschuhe sind nur die Produkte anzusehen, die zwingend erforderlich sind, um Orthesen bestimmungsgemäß tragen zu können. Dass eine solche Fallkonstellation vorliegend gegeben ist, hat das Verwaltungsgericht sorgfältig und unter Würdigung des schwerwiegenden Krankheitsbildes der Tochter des Klägers sowie der sachkundigen fachärztlichen Stellungnahme vom 26. September 2007 begründet. Insoweit ist nochmals hervorzuheben, dass erst die Orthesenschuhe als Ergänzung zu den Orthesen der Tochter des Klägers ein geringfügiges Gehen ermöglichen. Allein mit den Orthesen wäre sie hierzu nicht in der Lage.

Das Verwaltungsgericht hat zutreffend angenommen, dass die grundsätzlich zu bejahende Beihilfefähigkeit der Aufwendungen für die Orthesenschuhe nicht gemäß Nr. 9 der Anlage 3 zu § 6 Abs. 1 Nr. 4 BhV ausgeschlossen ist. Danach gehören zu den berücksichtigungsfähigen Hilfsmitteln nicht Gegenstände, die "der allgemeinen Lebensführung unterliegen". Den in dem Katalog der Nr. 9 aufgeführten Gegenständen ist gemeinsam, dass sie weit verbreitet sind und auch von Gesunden zur Vorbeugung einer Erkrankung beziehungsweise zur Erhaltung des Wohlbefindens oder sogar ohne zwingenden Bezug zu einer Erkrankung genutzt und daher als Gebrauchsgegenstände des täglichen Lebens der allgemeinen Lebenshaltung zugerechnet werden können (vgl. Topka/Möhle, a. a. O., § 6 Abs. 1 Nr. 4 BhV Anm. 1.1.1). Dass Orthesenschuhe, die erforderlich sind, um Orthesen bestimmungsgemäß tragen zu können, nicht im vorgenannten Sinne "der allgemeinen Lebensführung unterliegen", bedarf keiner weiteren Ausführungen.

Der grundsätzlich zu bejahenden Beihilfefähigkeit der Aufwendungen für die Orthesenschuhe steht schließlich auch nicht entgegen, dass das Verwaltungsgericht die Aufwendungen der Höhe nach nur insoweit als beihilfefähig erachtet hat, als sie einen Eigenanteil von 64 € übersteigen. Das Verwaltungsgericht hat zu Recht berücksichtigt, dass durch die Orthesenschuhe letztlich auch der Erwerb konfektioneller Schuhe ersetzt wird. Dass sich das Verwaltungsgericht bei der Bemessung der Höhe des Eigenanteils an dem für orthopädische Maßschuhe zu entrichtenden Eigenanteil orientiert hat, ist insbesondere auch unter dem Gesichtspunkt der Gleichbehandlung (Art. 3 Abs. 1 GG) sachgerecht. Die Annahme des Beklagten, die Verfahrensweise des Verwaltungsgerichts zeige, dass es sich der Zugehörigkeit der Orthesenschuhe zu den orthopädischen Maßschuhen letztlich selbst bewusst gewesen sei, geht fehl. Denn das Verwaltungsgericht hat den Eigenanteil ausdrücklich nur "in Anlehnung" an die für orthopädische Maßschuhe geltende Regelung bemessen.