OLG Celle, Beschluss vom 28.08.2008 - 13 U 178/08
Fundstelle
openJur 2012, 47892
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Tenor

Es wird erwogen, die Berufung durch Beschluss nach § 522 Abs. 2 ZPO zurückzuweisen.

Der Verfügungsklägerin wird Gelegenheit zur Stellungnahme bis zum 22. September 2008 gegeben.

Der Streitwert für das Berufungsverfahren wird auf 300.000 € festgesetzt.

Gründe

Die Sache ist als einstweiliges Verfügungsverfahren nicht revisibel. Die Berufung hat nach vorläufiger Beurteilung aus folgenden Gründen auch keine Aussicht auf Erfolg:

1. Das Landgericht hat zu Recht entschieden, dass der Antrag auf Erlass einer einstweiligen Verfügung unzulässig ist, weil die Verfügungsklägerin vor Beantragung des Erlasses der einstweiligen Verfügung nicht gemäß § 20 des zwischen den Parteien bestehenden Vertrages den Franchisenehmerbeirat um Schlichtung gebeten hat.

a) Bei der Regelung in § 20 des zwischen den Parteien bestehenden Franchisevertrages handelt es sich um eine so genannte Schlichtungs- oder Güteklausel.

Eine derartige Klausel hat zur Folge, dass eine vor Durchführung des in der Klausel geregelten Schlichtungsverfahrens erhobene Klage unzulässig ist (vgl. BGH, Urteil vom 18. November 1998 - VIII ZR 344/97, NJW 1999, 647; BGH, Urteil vom 23. November 1983 - VIII ZR 197/82, NJW 1984, 669; BGH, Urteil vom 4. Juli 1977 - II ZR 55/76, NJW 1977, 2263). Das wird von der Verfügungsklägerin als solches auch nicht in Zweifel gezogen.

Die Verfügungsklägerin kann sich entgegen ihrer Auffassung nicht darauf berufen, dass es ihr entsprechend § 1033 ZPO nicht verwehrt sei, ohne Einhaltung des Schlichtungsverfahrens bei Gericht eine einstweilige Verfügung zu beantragen.

Schlichtungsklauseln unterliegen nicht den Vorschriften über Schiedsverträge (vgl. BGH, Urteil vom 4. Juli 1977 - II ZR 55/76, NJW 1977, 2263), eine direkte Anwendung der §§ 1029 ZPO ff. ZPO kommt daher nicht in Betracht. Die Vorschriften über Schiedsverträge sind auch nicht entsprechend auf Schlichtungsklauseln anwendbar. Bei Schlichtungsvereinbarungen handelt es sich im Verhältnis zu Schiedsklauseln nämlich nicht um ein „Minus“, vielmehr verfolgen beide Rechtsinstitute völlig unterschiedliche Ziele. Bei einem Schlichtungsverfahren handelt es sich - im Gegensatz zu einem Schiedsverfahren - um keine Streitentscheidung (Hervorhebung durch den BGH, a. a. O.). Vielmehr geht es den Parteien, die eine Schlichtungsklausel vereinbart haben, darum, vor Anrufung der ordentlichen Gerichte eine Güte-/Mediationsverhandlung durchzuführen, um es zu einer streitigen Entscheidung erst gar nicht kommen zu lassen. Demgemäß kann eine Schlichtungsstelle wie der in § 20 des zwischen den Parteien geschlossenen Vertrages genannte Franchisenehmerbeirat auch nicht - wie es aber § 1041 für das Schiedsgericht vorsieht - Maßnahmen des einstweiligen Rechtsschutzes anordnen. Im Unterschied zum Schiedsgerichtsverfahren nach §§ 1029 ff. ist es den Vertragsparteien bei einer Schlichtungsklausel auch gerade nicht verwehrt, nach Durchführung des Schlichtungsverfahrens ein ordentliches Gericht anzurufen.

Dass von der Regelung in § 20 einstweilige Verfügungsverfahren nicht ausgenommen werden sollten, folgt auch aus dem Wortlaut der Klausel. Die Parteien haben hiernach nämlich vereinbart, vor der Anrufung eines Gerichts den Franchisenehmerbeirat um Schlichtung zu bitten. Die Formulierung „Anrufung eines Gerichts“ umfasst aber sowohl Hauptsache- wie auch einstweilige Verfügungsverfahren.

Ob ausnahmsweise anderes zu gelten hätte, wenn die Anrufung des Franchisenehmerbeirates durch die Verfügungsklägerin nicht hätte erfolgen können, ohne dass hierdurch die Verwirklichung ihrer Rechte vereitelt oder wesentlich erschwert werden würde, kann dahinstehen. Dass ein derartiger Ausnahmefall vorliegend gegeben ist, hat die Verfügungsklägerin nicht dargelegt und ist angesichts der seitens der Verfügungsklägerin dargestellten Zeitabläufe auch nicht ersichtlich.

b) Entgegen der Auffassung der Verfügungsklägerin hat sich die Verfügungsbeklagte auch auf die Schlichtungsklausel berufen (vgl. zu diesem Erfordernis BGH, Urteil vom 18. November 1998 - VIII ZR 344/97, zitiert nach Juris, Rdnr. 10). Die Verfügungsbeklagte hat sich in der Widerspruchsbegründung vom 27. Juni 2008 ausdrücklich unter Bezugnahme auf die genannte Klausel auf die Unzulässigkeit des einstweiligen Verfügungsverfahrens berufen. Dass die Verfügungsbeklagte in der mündlichen Verhandlung vom 3. Juli 2008 diese Rüge nicht ausdrücklich wiederholt hat, ist insoweit unschädlich. Im Regelfall ist davon auszugehen, dass sich eine Partei in der mündlichen Verhandlung auf sämtlichen bis zu diesem Zeitpunkt erfolgten schriftsätzlichen Vortrag bezieht. Dass die Verfügungsbeklagte von der einmal vorgenommenen Berufung auf das nicht eingehaltene Schlichtungsverfahren wieder Abstand nehmen wollte, ist dem Verhalten der Verfügungsbeklagten in der mündlichen Verhandlung nicht zu entnehmen.

c) Schließlich ist es der Verfügungsbeklagten entgegen der Auffassung der Verfügungsklägerin auch nicht wegen Verstoßes gegen Treu und Glauben verwehrt, sich auf die Nichteinhaltung des in § 20 des Franchisevertrages geregelten Verfahrens zu berufen. Soweit die Verfügungsklägerin sich insoweit auf die Argumentation der Verfügungsbeklagten in deren Schriftsatz vom 28. April 2008 bezieht, geht dies bereits vom Ansatz her fehl. Die Verfügungsbeklagte hat in dem Schriftsatz vom 28. April 2008 lediglich in Bezug auf den von ihr gestellten Antrag nach § 926 Abs. 1 ZPO argumentiert, dass ein Schlichtungsgremium nicht mit einem Schiedsgericht zu vergleichen sei, weil die Anrufung des Schiedsgerichts nur deshalb (und nur dann) als Ersatz für die Klageerhebung i. S. von § 926 Abs. 1 ZPO angesehen werde, weil die Entscheidung des Schiedsgerichts für die Parteien bindend sei. Das sei aber bei einer Schlichtungsklausel wie der vorliegenden gerade nicht der Fall. Mit dieser - zutreffenden - Auffassung setzt sich die Verfügungsbeklagte entgegen der Auffassung der Verfügungsklägerin gerade nicht in Widerspruch zu ihrer anderweitig geäußerten Rechtsauffassung, dass die Beantragung einer einstweiligen Verfügung vor Durchlaufung des Schlichtungsverfahrens unzulässig sei, vielmehr greifen beide Argumentationsstränge ineinander.

2. Im Übrigen dürfte der Antrag auf Erlass einer einstweiligen Verfügung aber auch nicht begründet sein. Die Verfügungsklägerin dürfte einen Verfügungsanspruch weder dargelegt noch glaubhaft gemacht haben.

Ein Anspruch der Verfügungsklägerin gegen die Verfügungsbeklagte darauf, dass diese auf die Z. Zentrale für Einkauf und Service GmbH & Co. KG dahingehend einwirkt, dass sie die in dem Verfügungsantrag genannten Handlungen unterlässt, dürfte nicht aus dem Franchisevertrag folgen.

Die Verfügungsklägerin dürfte sich diesbezüglich nicht auf § 1 Abs. 6 des Franchisevertrages berufen können. Nach der hiernach getroffenen Regelung räumt der Franchisegeber dem Franchisenehmer exklusiv für ein bestimmtes Vertragsgebiet die Franchise ein. Was unter „Franchise“ in diesem Sinne zu verstehen ist, ergibt sich aus § 1 Abs. 1 des Franchisevertrages. Nach dem Wortlaut dieser Regelung setzt sich „die Franchise“ kumulativ zusammen durch die in § 1 Abs. 1 aufgezählten Leistungen, mithin auch - und insbesondere - durch die „beim Deutschen und Europäischen Patentamt eingetragene Wort-Bild-Marke H. -Markt“. Dass die Z. Zentrale für Einkauf und Service GmbH & Co. KG beabsichtigt, den Werkmarkt in B. mit der Wort-Bild-Marke „H. -Markt“ auszustatten, behauptet die Verfügungsklägerin aber selbst nicht.

Dass die Gebietsschutzklausel in § 1 Abs. 6 des Franchisevertrages abweichend von ihrem Wortlaut dahingehend zu verstehen ist, dass diese bereits dann als verletzt gilt, wenn die Verfügungsbeklagte nur einzelne der in § 1 Abs. 1 des Franchisevertrages aufgezählten Leistungen in dem Gebiet der Verfügungsklägerin an Dritte, insbesondere den (seit 1998 bestehenden) Werkmarkt B. erbringt, hat die Verfügungsklägerin nicht dargelegt geschweige denn glaubhaft gemacht. Eine Auslegung der Klausel in diesem Sinne dürfte schon angesichts des Umstands, dass die Klausel seitens der Verfügungsbeklagten erstmals in die Verträge mit ihren Franchisenehmern vom 1. Januar 2005 aufgenommen worden ist, die Fusion der Verfügungsbeklagten mit der Z. Zentrale für Einkauf und Service GmbH & Co. KG jedoch bereits zum 1. Januar 2003 erfolgt ist, eher fernliegend sein. Denn angesichts dieser zeitlichen Abfolge dürfte es als eher unwahrscheinlich erscheinen, dass die Verfügungsbeklagte der Verfügungsklägerin in dem Vertrag vom 1. Januar 2005 Gebietsschutz auch insoweit einräumen wollte, als es einzelne Leistungen an die Werkmärkte betrifft. Dass die Parteien hinsichtlich der genannten Klausel bestimmte Abreden getroffen haben, die ein anderes Verständnis rechtfertigen würden, hat die Verfügungsklägerin weder vorgetragen noch glaubhaft gemacht.

Soweit angenommen wird, dass eine Konkurrenzschutzpflicht des Franchisegebers auch über eine vertragliche Regelung hinaus besteht (vgl. dazu im Überblick Flohr, Franchise-Vertrag, 3. Aufl., Seite 87), kann dahinstehen, ob unter Zugrundelegung dieser Auffassung der Verfügungsklägerin vom Grundsatz her der geltend gemachte Anspruch auch dann zuzugestehen wäre, wenn, wie - unterstellt - hier die Verfügungsbeklagte lediglich einzelne der in § 1 Abs. 1 des Franchisevertrages geregelten Leistungen in dem Gebiet der Verfügungsklägerin an Dritte erbringt. Denn Voraussetzung für eine derartige immanente Konkurrenzschutzpflicht ist jedenfalls, dass durch die konkurrierende Tätigkeit des Franchisegebers die wirtschaftliche Existenz des Franchisenehmers nachhaltig gefährdet ist (vgl. Flohr, a. a. O.). Dass diese Voraussetzung vorliegend gegeben ist, hat die Verfügungsklägerin weder dargelegt noch glaubhaft gemacht.