OLG Bremen, Urteil vom 10.12.2009 - 5 U 31/09
Fundstelle
openJur 2010, 384
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Verfahrensgang
  • vorher: Az. 4 O 1382/08
Tenor

Auf die Berufung der Beklagten wird das Urteil des Landgerichts Bremen vom 08.06.2009 dahingehend abgeändert, dass die Beklagte verurteilt wird, 8.876,03 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszins hieraus seit dem 03.06.2008 an die Erbengemeinschaft nach der am 29.12.2004 verstorbenen E. H. geborene M., bestehend aus dem Kläger und der Beklagten zu je ½ Anteil, zu zahlen.

Im Übrigen wird die Berufung zurückgewiesen.

Die Kosten des Rechtsstreits tragen die Beklagte zu 60 % und der Kläger zu 40 %.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

Die Revision wird nicht zugelassen.

Gründe

I.

Wegen des Sachverhalts wird auf die tatsächlichen Feststellungen in dem angefochtenen Urteil Bezug genommen (§ 540 Abs. 1 Nr. 1 ZPO).

Die Beklagte verfolgt mit ihrer Berufung gegen das zusprechende landgerichtliche Urteil ihren Klageabweisungsantrag weiter. Zur Begründung ihrer Berufung führt sie aus, das Landgericht sei aufgrund falscher Beweiswürdigung zu dem Ergebnis gekommen, dass sie den am 23.02.1995 bei der Deutschen Bank von dem Konto Nr. …..der Erblasserin abgehobenen Geldbetrag von 17.360 DM nicht an ihren Neffen Th. H. weitergereicht habe. Die Beklagte vertritt zudem die Auffassung, das Landgericht habe sie unzutreffend mit dem Zeugenangebot Th. H. ausgeschlossen und die von ihr erhobene Verjährungseinrede nicht durchgreifen lassen. Wegen der weiteren Einzelheiten der Berufungsbegründung wird auf den Schriftsatz der Beklagten vom 11.08.2009 (Bl. 84 ff d. A.) verwiesen.

Der Kläger beantragt, die Berufung zurückzuweisen. Er verteidigt das erstinstanzliche Urteil. Wegen der weiteren Einzelheiten seines Vorbringens wird auf die Berufungserwiderung vom 25.08.2009 (Bl. 92 ff d. A.) sowie den Schriftsatz vom 09.09.2009 verwiesen.

II.

Die statthafte (§ 511 ZPO), form- und fristgerecht eingelegte und begründete Berufung (§§ 517, 519, 520 ZPO) ist zulässig und im tenorierten Umfang begründet.

1.

Hinsichtlich der Hauptforderung in Höhe von 8.876,03 € (= 17.360 DM) hat das Landgericht zutreffend einen Zahlungsanspruch des Klägers gegen die Beklagte gemäß den §§ 1922, 1942 BGB bejaht. Dieser auf Zahlung an die ungeteilte Erbengemeinschaft, bestehend aus den Parteien zu je ½, gerichtete Anspruch beruht auf einem ursprünglich der verstorbenen Mutter der Parteien gegen die Beklagte zustehenden Anspruch aus § 667 BGB bzw. aus § 812 Abs. 1 S. 1 BGB. Der Beklagten ist der Nachweis nicht gelungen, dass sie die am 23.02.1995 bei der Deutschen Bank AG von einem Konto der Erblasserin abgehobenen 17.360 DM an den Sohn des Klägers, Th. H., ausgehändigt hat (hierzu unter a)). Auch die von ihr erhobene Einrede der Verjährung (hierzu unter b)) und der Verwirkungseinwand (hierzu unter c)) greifen nicht durch.

a)

Die Parteien sind unstreitig zu je ½ Miterben nach ihrer Mutter E. geworden, so dass sie deren gesamtes Vermögen und somit auch etwaige Ansprüche der Erblasserin gegen die Beklagte geerbt haben (§§ 1922, 1942 BGB). Hierzu zählt auch ein Herausgabeanspruch der Erblasserin gegen die Beklagte aus § 667 BGB.

Das LG hat zu Recht festgestellt, dass zwischen der Beklagten und der Erblasserin ein Auftragsverhältnis gemäß § 662 BGB begründet worden war, soweit es um die Besorgung finanzieller Angelegenheiten für die Erblasserin ging. Um diese Aufträge ausführen zu können, besaß die Beklagte eine entsprechende Bankvollmacht. Ein direkter Zugriff des Klägers und seines Sohns auf die für sie von der Erblasserin bei der Deutschen Bank angelegten „Unterkonten“ war unstreitig nicht möglich.

Am 23.02.1995 hat die Beklagte 17.360 DM von dem durch die Erblasserin in ihrem Depot bei der Deutschen Bank geführten Konto Nr. 9081498 in bar ausgezahlt erhalten. Der Beklagten obliegt es zu beweisen, dass sie mit diesem Geld sodann bestimmungsgemäß verfahren ist. Dieser Beweis ist ihr nicht gelungen.

Gemäß § 667 BGB ist der Auftragnehmer dem Auftraggeber gegenüber verpflichtet, alles, was er aus der Geschäftsbesorgung erhält, an ihn bzw. einen von ihm bestimmten Dritten herauszugeben. Steht fest, dass der Auftragnehmer etwas aus der Geschäftsbesorgung erlangt hat, obliegt es ihm, dem Auftragsnehmer, nach den allgemeinen Beweislastregeln darzulegen und zu beweisen, dass er das Erlangte an den Auftraggeber herausgegeben bzw. anderweitig bestimmungsgemäß verbraucht hat (vgl. OLG Düsseldorf, Urt. v. 23.09.1998, FamRZ 1999, 1423; OLG Bamberg, Urt. v. 25.02.2002, ZEV 2004, 207; Palandt-Sprau, BGB, 68. Aufl., § 667 Rn. 10).

Die Beklagte hat behauptet, sie habe am 23.02.1995 auf Weisung der Erblasserin die 17.360 DM vom Konto abgehoben und das Geld noch in der Bank an den Zeugen Th. H. ausgehändigt. Die Richtigkeit dieser vom Kläger bestrittenen Behauptung konnte sie nicht beweisen.

Das Landgericht hat diesbezüglich in dem angefochtenen Urteil nach einer gründlichen Beweiswürdigung zu Recht festgestellt, dass beide vernommenen Zeugen glaubhafte Schilderungen abgegeben haben. Auch an der Glaubwürdigkeit der Zeugen hatte das Landgericht keine Zweifel. Es hat daher aufgrund des bestehenden „non liquet“ den Beweis durch die Beklagte zutreffend als nicht geführt angesehen. Dabei war insbesondere zu berücksichtigen, dass der Zeuge der Beklagten bei der fraglichen Geldübergabe nicht dabei war, sondern nur Zeuge vom Hörensagen ist. Seine Aussage kann daher ohne weiteres als wahr unterstellt werden; sie stützt sich allein auf die Angaben der Großmutter, die ihrerseits ebenfalls nur mittelbar von den Vorgängen Kenntnis erlangt haben kann.

Der gegen die landgerichtliche Beweiswürdigung gerichtete Berufungsangriff der Beklagten kann darüber hinaus schon allein deshalb nicht überzeugen, weil er nur in einer eigenen, von der des Landgerichts abweichenden Beweiswürdigung besteht. Es obliegt aber der tatrichterlichen Würdigung zu beurteilen, ob das Beweismaß des § 286 Abs. 1 ZPO erreicht ist oder nicht. Auch unter Berücksichtigung des Berufungsvorbringens der Beklagten bestehen keine Zweifel an der Vollständigkeit und Richtigkeit der vom Landgericht vorgenommenen Tatsachenfeststellungen und seiner Beweiswürdigung.

Die Beklagte kann auch mit dem Einwand, das Landgericht habe sie zu Unrecht mit dem Beweisangebot des Zeugen Th. H. ausgeschlossen, keinen Erfolg haben.

Der hier nach § 356 ZPO vorgenommene Ausschluss der Beklagten mit dem angebotenen Zeugenbeweis erfolgt nur für die jeweilige Instanz. Die Beklagte kann daher das Beweismittel in der Berufungsinstanz wieder vorbringen, was hier geschehen ist. Ob es zuzulassen ist, ist in der Berufungsinstanz anhand der Voraussetzungen des § 531 Abs. 2 ZPO zu prüfen (Thomas/Putzo, ZPO, 28. Aufl., § 531 Rn. 11; BGH, Urt. v. 10.07.1979, NJW 1979, 2109). Diese Voraussetzungen liegen hier nicht vor. Es kommt daher nicht darauf an, ob es sich bei der Anschrift des Arbeitgebers des Zeugen Th. H. überhaupt um eine ladungsfähige Anschrift und damit ein ausreichendes Beweisangebot handelt.

Aus dem Vortrag der Beklagten in der Berufungsbegründung ergibt sich, dass sie für sich die Regelung des § 531 Abs. 2 Nr. 3 ZPO in Anspruch nehmen möchte. Sie macht insofern geltend, erst in der mündlichen Verhandlung vor dem Landgericht erfahren zu haben, dass der Zeuge Th. H. bei der Firma P. auf Montage in Chile arbeitet. Da im Rahmen des § 531 Abs. 2 Nr. 3 ZPO schon leichte Fahrlässigkeit der Partei oder ihres Prozessbevollmächtigten schadet (vgl. Thomas/Putzo, a.a.O., § 531 Rn. 16), reicht diese Erklärung der Beklagten nicht für eine genügende Entschuldigung ihres verspäteten Vortrags aus. Der nicht rechtzeitige Beweisantritt beruht auf eigener Nachlässigkeit, weshalb das erneute Beweisangebot „Zeuge Th. H.“ auch in der Berufungsinstanz nicht zuzulassen ist.

Die Beklagte besaß spätestens durch den Hinweisbeschluss des Landgerichts vom 02.02.2009 die E-Mail-Adresse des Zeugen. Dass sie versucht hat, ihn hierunter zu erreichen, um so auch eine ladungsfähige Anschrift zu erlangen, wie es ihr im Hinweisbeschluss aufgetragen worden war, hat sie nicht behauptet. Vielmehr hat sie sich in ihrem Schriftsatz vom 11.02.2009 nur auf Th. H. als Zeugen berufen und seine – dem Landgericht schon bekannte – E-Mail-Anschrift angegeben. Dass letztere gerade nicht für einen wirksamen Beweisantritt nach § 373 ZPO ausreicht, hatte das Landgericht bereits in seinem Beschluss vom 02.02.2009 deutlich gemacht.

Nur ergänzend weist der Senat darauf hin, dass angesichts der vom Zeugen Th. H. verfassten E-Mails vom 07.10.2008 (Bl. 36 d. A.) bzw. 05.09.2009 (Bl. 105 d. A.), wonach er weder am 23.02.1995 noch sonst irgendwann von der Beklagten 17.360 DM erhalten haben will, die Beklagte für einen substantiierten Vortrag auch hätte erklären müssen, dass und warum sie davon ausgeht, dass der Zeuge bei seiner gerichtlichen Vernehmung ihre Beweisbehauptung und somit genau das Gegenteil dessen, was er in beiden E-Mails geäußert hat, bestätigen wird.

Soweit die Beklagte als weiteres Beweismittel die Vernehmung ihrer eigenen Person als Partei benennt, war diesem Beweisangebot schon allein deshalb nicht nachzukommen, weil es sich gemäß § 445 ZPO um ein subsidiäres Beweismittel handelt, das zudem grundsätzlich auf die Vernehmung der gegnerischen Partei gerichtet ist. Für eine Vernehmung nach § 448 ZPO fehlt es bereits an einem sog. Anbeweis.

Das Landgericht hat in der angefochtenen Entscheidung zutreffend festgestellt, dass der Anspruch der Erblasserin gegen die Beklagte, die der Kläger als Erbe gemäß den §§ 1922, 1942 BGB geltend macht, sich ebenso auf § 812 Abs. 1 S. 1 BGB stützen lässt, soweit der Kläger einen Auftrag der Beklagten bestreitet.

Auch hier wird von einer vom „Normalfall“ abweichenden Beweislastverteilung für den Fall ausgegangen, dass der Bereicherungsschuldner eine Barauszahlung aufgrund einer ihm erteilten Kontovollmacht erlangt hat (so z.B. OLG Bamberg, Urt. v. 25.02.2002, ZEV 2004, 207). Der Beklagten ist der demnach ihr obliegende Nachweis eines Rechtsgrundes, nämlich ein Auftrag der Erblasserin zur Übergabe des Geldbetrages an Th. H., nach der vom Landgericht durchgeführten Beweisaufnahme nicht gelungen.

b)

Das Landgericht hat – entgegen der von der Beklagten vertretenen Auffassung - zutreffend das Durchgreifen der Verjährungseinrede der Beklagten abgelehnt.

Gegen die gründlichen Erwägungen im landgerichtlichen Urteil, auf die hier zur Vermeidung von Wiederholungen Bezug genommen wird, wendet sich die Beklagte auch nur insofern, als sie behauptet, sie würden nicht den Kern des zugrunde liegenden Sachverhalts treffen, da das Geld „unstreitig“ für die Ausbildung von Th. H. angelegt worden sei, der Kläger sich aber nach Ausbildungsende nicht um die Geldauszahlung gekümmert habe.

Mit dieser auf § 199 BGB abzielenden Argumentation kann die Beklagte schon allein deshalb nicht durchdringen, weil der Verwendungszweck des Geldes gerade nicht unstreitig ist, was der Kläger in seiner Berufungserwiderung auch noch einmal klargestellt hat. Dass der Betrag im Zusammenhang mit der Ausbildung des Th. H. an diesen ausgezahlt werden sollte, hat die Beklagte nach der durchgeführten Beweisaufnahme nicht bewiesen.

c)

Das Landgericht hat den Verwirkungseinwand der Beklagten ebenfalls zutreffend abgelehnt. Zu Recht hat es insoweit auf das Fehlen des Zeitmoments abgestellt. Auf die Gründe des landgerichtlichen Urteils wird insoweit ebenfalls zur Vermeidung von Wiederholungen Bezug genommen.

2.

Die Berufung der Beklagten gegen das landgerichtliche Urteil hat insofern teilweise Erfolg, als sie sich gegen den Zinsausspruch in dem landgerichtlichen Urteil richtet. Dem Kläger stehen nur Verzugszinsen nach den §§ 286 Abs. 1, 288 Abs. 1 BGB zu.

Entgegen der vom Landgericht vertretenen Auffassung liegen die Voraussetzungen für eine Verzinsung der Hauptforderung bereits ab dem 23.02.1995 nicht vor. Durch die erstinstanzlich durchgeführte Beweisaufnahme ist weder der Nachweis der Voraussetzungen des § 668 BGB noch der des § 819 Abs. 1 BGB vom Kläger erbracht worden.

Die Verpflichtung zur Verzinsung gemäß § 668 BGB setzt voraus, dass der Beauftragte Geld, das er dem Auftraggeber herauszugeben oder für diesen zu verwenden hat, für sich selbst verwendet. Dass die Beklagte hier die 17.360 DM für sich verwendet hat, hat der Kläger nicht nachgewiesen.

Zwar gilt für den auf § 667 BGB gestützten Hauptanspruch der Auftraggeberin gegen die aufgrund einer Bankvollmacht tätig gewordene Beklagte, dass die Beklagte den Nachweis führen muss, dass sie auftragsgemäß gehandelt hat (s. Ziff. II. 1a). Bei dem Zinsanspruch nach § 668 BGB handelt es sich aber um einen eigenständigen Anspruch, auf den nicht die für den § 667 BGB entwickelte Beweislastverteilung bei Handeln des Auftragnehmers aufgrund einer Bankvollmacht zu übertragen ist. Aus dem fehlenden Nachweis der Beklagten hinsichtlich ihres auftragsgemäßen Verhaltens am 23.02.1995 lässt sich daher nicht der Schluss ziehen, dass dem bezüglich der Nebenforderung beweisbelasteten Kläger ein Zinsanspruch nach § 668 BGB zusteht.

Gleiches gilt für die verschärfte Haftung nach § 819 Abs. 1 BGB, der eine verschärfte Haftung in dem Fall vorsieht, dass der Empfänger Kenntnis des fehlenden rechtlichen Grundes hatte. Den Nachweis der Kenntnis der Beklagten vom Mangel des rechtlichen Grundes ist von dem beweisbelasteten Kläger nicht geführt worden.

Die haftungsverschärfende Kenntnis des Empfängers hat der Bereicherungsgläubiger zu beweisen (MüKo-Lieb, BGB, 5. Aufl., § 819 Rn. 12). Dadurch, dass der Beklagten in Bezug auf die Hauptforderung der Beweis nicht gelungen ist, die am 23.02.1995 an sie ausgezahlten 17.360 DM auftragsgemäß an Th. H. weitergegeben zu haben, ist nicht bewiesen, dass sie den Betrag tatsächlich für sich behalten hat. Dass sie dabei schon nach ihrem eigenen Vortrag Kenntnis davon hatte, dass der Betrag ihr nicht zustand, ist insofern irrelevant, da es gerade am positiven Nachweis dessen fehlt, dass sie tatsächlich die 17.360 DM für sich behalten hat.

Soweit der Kläger auf den vom Senat erteilten rechtlichen Hinweis, dass nach seiner Rechtsauffassung nur Verzugszinsen nach §§ 286 Abs. 1, 288 Abs. 1 BGB geschuldet sind, in seinem Schriftsatz vom 20.11.2009 die Auffassung vertritt, der Zinsanspruch ergebe sich aus § 849 BGB, kann dem nicht gefolgt werden.

Auch hier hätte der Kläger den Nachweis führen müssen, dass die Beklagte eine unerlaubte Handlung i.S.d. § 823 Abs. 1 bzw. § 823 Abs. 2 BGB i.V.m. § 246 StGB begangen hat. Dieser Nachweis ist von ihm nicht geführt worden.

Der Kläger kann daher nur Verzugszinsen auf die Hauptforderung ab dem 03.06.2008, dem Ablauf der durch die Mahnung vom 14.05.2008 erfolgten Fristsetzung für die begehrte Zahlung, verlangen.

3.

Die Revision wird nicht zugelassen, da die Rechtssache weder grundsätzliche Bedeutung hat, noch die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Revisionsgerichts erfordern (§ 543 Abs. 2 Nr. 1, 2 ZPO); die Beklagte hat Gründe für eine Zulassung der Revision auch selbst nicht vorgebracht.

4.

Die Kostenentscheidung ergibt sich aus § 92 Abs. 1 ZPO, die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf den §§ 708 Nr. 10, 713 ZPO.