Niedersächsisches OVG, Urteil vom 29.04.2008 - 12 LC 20/07
Fundstelle
openJur 2012, 47352
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1. Das Prüfprogramm eines Bauvorbescheids für eine Windkraftanlage kann nach Maßgabe der Bauvoranfrage auf einzelne Fragen der bauplanungsrechtlichen Zulässigkeit beschränkt werden.2. Einer Bauvoranfrage bleibt der Erfolg auch dann versagt, wenn die Fragen, die zur Überprüfung gestellt werden, zwar im Sinne des Bauherrn beurteilt werden können, jedoch von vornherein absehbar ist, dass das Vorhaben aus anderen Gründen (hier: der Militärflugsicherheit) nicht realisiert werden kann. Der Bauvoranfrage fehlt dann das erforderliche Sachbescheidungsinteresse.3. Wird ein Bauvorbescheid für eine Windkraftanlage beantragt und das Vorhaben im Verwaltungsverfahren anhand einer Anlagenbeschreibung näher konkretisiert, stellt sich die Umstellung der Bauvoranfrage im Verlauf des nachfolgenden Rechtsstreits auf eine davon abweichende Windkraftanlage (hier: mit einer um etwa 16m geringeren Gesamthöhe) als eine an § 91 VwGO zu messende Klageänderung dar.4. Eine Klageänderung ist in der Regel nicht sachdienlich, wenn für das geänderte Begehren das dafür erforderliche Verwaltungsverfahren (einschließlich Vorverfahren) nicht durchgeführt worden ist.

Tatbestand

Die Beteiligten streiten um die Erteilung eines Bauvorbescheids für die Errichtung und den Betrieb einer Windkraftanlage.

Mit Schreiben vom 26. Juli 2002 stellte die Klägerin (in der damaligen Rechtsform einer Gesellschaft bürgerlichen Rechts mit der Bezeichnung G.gesellschaft bürgerlichen Rechts) bei dem Beklagten eine Bauvoranfrage für die Errichtung und den Betrieb einer Windkraftanlage mit einer Nabenhöhe von bis zu 117 m und einer Gesamthöhe von 150 m. Der Standort der geplanten Anlage liegt im Außenbereich der Beigeladenen nordwestlich der Ortslage von H. (Flurstück I., Flur J., Gemarkung H.). Auf Anforderung des Beklagten legte die Klägerin eine Anlagenbeschreibung vor für eine Windkraftanlage des Typs K. mit einer Nennleistung von 1,8 MW, einer Nabenhöhe von 114,09 m und einem Rotordurchmesser von 70 m sowie einer Gesamthöhe von 149,09 m ab OK Gelände.

Den raumordnungsrechtlichen Rahmen für das Bauvorhaben bildet das am 1. September 2001 in Kraft getretene Regionale Raumordnungsprogramm 2000 des Beklagten (im Folgenden: RROP 2000). Dieses weist in seiner zeichnerischen Darstellung für den Vorhabenstandort ein Vorsorgegebiet für die Erholung und ein Vorsorgegebiet für die Landwirtschaft aus. Ein Vorrangstandort für Windkraftanlagen ist in dem Bereich raumordnerisch nicht ausgewiesen. Das RROP 2000 sieht derartige Vorrangstandorte in L. /M. und N. /O. mit Flächen von 20 bzw. 28 ha und Kapazitäten von 7,5 MW bzw. 5,25 MW vor. Der Beklagte hat diese Ausweisung zur Windenergienutzung nach den beschreibenden Darstellungen seines RROP 2000 (Seite 171) mit dem Ziel getroffen, die Errichtung von einzelnen oder mehreren Windkraftanlagen auf Räume ohne oder mit einem nur geringen Konfliktpotential zu konzentrieren; außerhalb der Vorrangstandorte dürften raumbedeutsame Windkraftanlagen nicht errichtet werden.

Die Beigeladene versagte unter dem 24. September 2002 ihr Einvernehmen zu dem Vorhaben und verwies darauf, dass der Standort der geplanten Anlage im RROP 2000 als Vorsorgegebiet für Erholung und als Vorsorgegebiet für die Landwirtschaft festgelegt sei. Bei einem Abstand von nur 1200 m entfalte die Windkraftanlage negative Auswirkungen auf das Dorf H., das im RROP 2000 als Standort mit der besonderen Entwicklungsaufgabe Erholung festgelegt sei, und führe zu einer erheblichen Verfremdung der Eigenart der Landschaft.

Mit Schreiben vom 21. Oktober 2002 erteilte die (ehemalige) Bezirksregierung Weser-Ems als damals zuständige Luftfahrtbehörde zu dem Vorhaben die Zustimmung gemäß § 14 LuftVG, sofern die Baugenehmigung zur Wahrung der Sicherheit des Luftverkehrs und zum Schutz der Allgemeinheit u. a. mit der Auflage versehen werde, dass das Vorhaben aus militärischen Flugsicherheitsgründen eine maximale Bauhöhe von 213,0 m über NN nicht überschreiten dürfe. Der Standort des Vorhabens liege unterhalb eines Streckenabschnitts des militärischen Nachttiefflugsystems.

Mit Bescheid vom 27. Dezember 2002 lehnte der Beklagte den beantragten Bauvorbescheid ab, nachdem die Klägerin zu der beabsichtigten Ablehnung angehört worden war und mit Schreiben vom 16. Dezember 2002 geltend gemacht hatte, ihr sei hilfsweise ein Bauvorbescheid für eine Windkraftanlage mit einer Gesamthöhe von 100 m zu erteilen. Der Beklagte führte aus, dass dem Vorhaben das RROP 2000 entgegenstehe. Bei der geplanten Windkraftanlage handele es sich um ein raumbedeutsames Vorhaben, das außerhalb der im RROP 2000 als Ziel der Raumordnung ausgewiesenen Vorrangstandorte für Windenergiegewinnung verwirklicht werden solle. Die Bauvoranfrage sei auch aus Gründen der Luftverkehrssicherheit abzulehnen, weil das Vorhaben die maximal zulässige Bauhöhe von 213 m über NN nicht einhalte. Die geplante Windkraftanlage würde bei einer Gesamthöhe von 149,09 m und einer Geländehöhe von 80 m über NN insgesamt 230 m über NN liegen. Sie sei aufgrund ihrer Gesamthöhe eine außerordentlich hoch dimensionierte Anlage, die die sie umgebenden Waldgebiete, Baumreihen und kleineren Gehölzstrukturen um ein Vielfaches überragen und deshalb zu einer erheblichen Beeinträchtigung des Landschaftsbildes führen würde. Außerdem werde der Erholungswert der Landschaft erheblich beeinträchtigt. Prüfungsgegenstand der Bauvoranfrage sei allein die Errichtung einer Windkraftanlage mit einer Nabenhöhe von 114,09 m und einem Rotordurchmesser von 70 m. Die Bauvoranfrage habe keinesfalls eine Windkraftanlage mit einer geringeren Nabenhöhe und einer Gesamthöhe von maximal 100 m umfasst. Hierzu habe die Klägerin auch keine Antragsunterlagen eingereicht.

Bereits zuvor - am 22. November 2002 - hatte die Klägerin (Untätigkeits-)Klage erhoben. Während des Klageverfahrens hat die Beigeladene das Verfahren über die 28. Änderung ihres Flächennutzungsplanes über die Ausweisung von Konzentrationszonen für Windkraftanlagen, die sämtlich nicht in dem hier in Rede stehenden Bereich der Ortschaft P. vorgesehen sind, zum Abschluss gebracht. Den Beschluss für diese Änderungsplanung hatte der Verwaltungsausschuss der Beigeladenen bereits am 5. Dezember 1996 gefasst, ihr Rat hatte ihn am 26. September 2002 bekräftigt. Ein erster im November und Dezember 2002 öffentlich ausgelegter Entwurf hatte 6 Konzentrationsflächen, eine zweite im April 2003 öffentlich ausgelegte und vom Rat der Beigeladenen am 3. Juli 2003 beschlossene Fassung 11 derartige Flächen ausgewiesen. Unter dem 7. Oktober 2003 hatte die vormalige Bezirksregierung Lüneburg die Änderungsplanung genehmigt, von dieser Genehmigung jedoch aus natur- und denkmalschutzrechtlichen Gründen 7 Flächen ausgenommen. Die Beigeladene hatte die Änderungsplanung mit den genehmigten Flächen am 22. Dezember 2003 öffentlich bekannt gemacht. Nachdem die Beigeladene mit einer bei dem Verwaltungsgericht Lüneburg anhängig gemachten Klage gegen die Versagung der Genehmigung für die genannten 7 Flächen obsiegt hatte (Urteil vom 29.6.2004 - 2 A 221/03 -), hat die Bezirksregierung unter dem 17. August 2004 eine Genehmigung für 6 weitere Flächen erteilt und die Beigeladene am 28. August 2004 eine entsprechende öffentliche Bekanntmachung erlassen. Am 15. Juli 2005 - nach Beendigung des erstinstanzlichen Verfahrens - hat der Beklagte als Rechtsnachfolger der Bezirksregierung nach Rücknahme des von dieser insoweit gegen das verwaltungsgerichtliche Urteil eingelegten Rechtsmittels eine Genehmigung der Änderungsplanung auch im Hinblick auf die 11. Fläche erteilt. Am 23. Juli 2005 hat die Beigeladene dann die gesamte Flächennutzungsplanänderung öffentlich bekannt gemacht.

Die Klägerin, die in der (ersten) mündlichen Verhandlung vor dem Verwaltungsgericht am 8. Juli 2004 die Änderung ihrer Gesellschaftsform angezeigt hatte (nunmehr: Q. GmbH), hat zur Begründung ihrer Klage geltend gemacht: Das Bauvorhaben sei im Außenbereich privilegiert zulässig, öffentliche Belange stünden ihm nicht entgegen. Die Belange des Naturschutzes, der Erholungswert der Landschaft und auch das Landschaftsbild würden nicht beeinträchtigt. Die Landschaft sei durch 4 Windkraftanlagen, die in Sichtentfernung zur beabsichtigten Anlage bereits errichtet seien, stark vorbelastet. Das RROP 2000 stehe ihrem Vorhaben nicht entgegen, weil es für den geplanten Anlagenstandort keine der Windenergienutzung entgegenstehende Aussage treffe. Die Ausweisung von Vorrangstandorten für Windenergiegewinnung sei fehlerhaft und stelle keine wirksame Konzentrationsplanung für die Windenergienutzung dar. Die 28. Änderung des Flächennutzungsplanes der Beigeladenen stehe ihrem Vorhaben ebenfalls nicht entgegen. Auch diese Planung sei fehlerhaft und könne eine Ausschlusswirkung gegenüber Windkraftanlagen an Standorten außerhalb der dargestellten Vorrangflächen nicht bewirken.

Die Klägerin hat beantragt,

1. den Beklagten unter Aufhebung des Bescheides vom 27. Dezember 2002 zu verpflichten, ihr den beantragten Bauvorbescheid zur Errichtung einer Windenergieanlage mit einer Gesamthöhe von 150 m auf dem Grundstück in der Stadt R. - Gemarkung H., Flur J., Flurstück I. - zu erteilen,

2. hilfsweise festzustellen, dass der beantragte Bauvorbescheid vor Wirksamkeit der 28. Änderung des Flächennutzungsplans der Beigeladenen hätte erteilt werden müssen.

Der Beklagte hat beantragt,

die Klage abzuweisen.

Er hat den ablehnenden Bescheid vom 27. Dezember 2002 verteidigt und ergänzend ausgeführt, dem Vorhaben stehe auch die Konzentrationsplanung für die Windenergienutzung in der Gestalt der 28. Änderung des Flächennutzungsplanes der Beigeladenen entgegen.

Die Beigeladene hat ebenfalls beantragt,

die Klage abzuweisen.

Sie hat vorgetragen, der Erteilung des Bauvorbescheides stünden öffentliche Belange im Sinne des § 35 Abs. 3 Satz 1 Nr. 5 BauGB entgegen. Das Bauvorhaben führe zu einer Verunstaltung des Orts- und Landschaftsbildes, denn der gesamte Stadtteil H. sei im RROP 2000 als Standort mit der besonderen Entwicklungsaufgabe Erholung ausgewiesen. Der Abstand zwischen dem Ortsrand und dem Anlagenstandort betrage nur 1200 m Luftlinie. In H. und an den benachbarten Standorten werde entsprechend der Ausweisung im RROP 2000 Fremdenverkehr und Erholung gepflegt, vor allem in der Form von „Ferien auf dem Bauernhof“. Sie, die Beigeladene, bemühe sich, durch die Ausweisung und den Ausbau von Rad- und Fußwegen den Fremdenverkehr zu stützen. Entlang der Kreisstraße S., von der der geplante Anlagenstandort nur 120 m entfernt liege, solle ein Radweg mit Bedeutung für die Naherholung und den Fremdenverkehr gebaut werden. Von diesem Radweg sowie den vorhandenen Wanderwegen würde die geplante Anlage mit erheblichen Störeffekten zu sehen sein. Demgegenüber würden die vorhandenen Windkraftanlagen auf dem benachbarten T. Gebiet zum größten Teil durch den hohen und alten Waldbestand verdeckt. Durch den Beschluss ihres Rates vom 26. August 2004 habe sie zum Ausdruck bringen wollen, dass der genehmigte Teil der 28. Änderung ihres Flächennutzungsplanes ein Gesamtkonzept für die Steuerung von Windkraftanlagen enthalte. Ihre Flächennutzungsplanung habe gegenüber dem streitigen Vorhaben, das sich nicht in einer dargestellten Vorrangfläche befinde, Ausschlusswirkung.

Das Verwaltungsgericht hat der Klage mit dem Hauptantrag stattgegeben und den Beklagten mit dem im Tenor bezeichneten Urteil verpflichtet, der Klägerin den beantragten Bauvorbescheid zu erteilen. Das RROP 2000 stehe dem Vorhaben der Klägerin nicht entgegen. Die geplante Windkraftanlage sei mit ihrer Gesamthöhe von ca. 150 m zwar als raumbedeutsam anzusehen. Den Festsetzungen im RROP 2000 komme jedoch eine Ausschlusswirkung im Sinne von § 35 Abs. 3 Satz 3 BauGB nicht zu, denn die Regionalplanung sei in mehrfacher Hinsicht abwägungsfehlerhaft. Der Flächennutzungsplan der Beigeladenen in der Fassung des Ratsbeschlusses vom 26. August 2004 könne die in § 35 Abs. 3 Satz 3 BauGB vorgesehene Ausschlusswirkung ebenfalls (noch) nicht herbeiführen. Die Planung weise jedenfalls in Bezug auf die Sonderbaufläche 4 einen „weißen Fleck“ auf, der derzeit faktisch unbeplant sei. Der Planung fehle es insoweit an einem schlüssigen gesamträumlichen Planungskonzept im Sinne der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts. Dem Vorhaben stünden schließlich auch die in § 35 Abs. 3 Satz 1 BauGB genannten öffentlichen Belange nicht entgegen. Es widerspreche nicht den Darstellungen im Flächennutzungsplan, wobei zu berücksichtigen sei, dass Entwürfe von Flächennutzungsplänen ohnehin noch keinen öffentlichen Belang im Sinne von § 35 Abs. 3 Satz 1 BauGB darstellen könnten. Das Bauvorhaben führe schließlich nicht zu einer Verunstaltung des Landschaftsbildes, auch wenn es angesichts der Anlagenhöhe markant in Erscheinung trete. Nach dem unwidersprochenen Vortrag der Klägerin sei die Umgebung der Anlage ohnehin bereits vorbelastet durch Windkraftanlagen in U. und V., die sich in Sichtweite befänden.

Der Beklagte und die Beigeladene haben gegen das Urteil des Verwaltungsgerichts die von diesem zugelassene Berufung eingelegt. Soweit die Beigeladene die Frist zur Begründung der Berufung gemäß § 124 a Abs. 3 Satz 1 VwGO versäumt hat, hat ihr der für das Streitverfahren vormals zuständige 9. Senat des erkennenden Gerichts mit Beschluss vom 8. März 2005, auf dessen Begründung Bezug genommen wird, Wiedereinsetzung in den vorigen Stand gewährt.

Zur Begründung ihres Rechtsmittels machen die Berufungsführer geltend: Ein Bauvorbescheid könne der Klägerin nicht erteilt werden, weil die von ihr geplante Windkraftanlage höher als 50 m und nach Nr. 1.6 des Anhangs zur 4. BImSchV für derartige Vorhaben das immissionsschutzrechtliche Genehmigungsverfahren durchzuführen sei. Die Übergangsbestimmung in § 67 Abs. 9 Satz 3 BImSchG greife insoweit nicht ein, vielmehr sei auf den in § 67 Abs. 4 BImSchG zum Ausdruck kommenden allgemeinen Rechtsgedanken der Anwendbarkeit des immissionsschutzrechtlichen Verfahrensrechts abzustellen, der auch Grundlage für das Urteil des BVerwG vom 21. Oktober 2004 (- 4 C 2.04 -, BVerwGE 122, 109) gewesen sei. Die Regelung in § 67 Abs. 9 Satz 3 BImSchG gelte auch nur für Genehmigungsverfahren, nicht aber für Vorbescheidsverfahren wie dem vorliegenden. Im Übrigen wiederholen und vertiefen die Rechtsmittelführer ihr bisheriges Vorbringen. Der geplante Anlagenstandort liege innerhalb eines Streckenabschnitts des militärischen Nachttiefflugsystems, so dass nach der luftverkehrsrechtlichen Zustimmungserklärung der Bezirksregierung Weser-Ems vom 21. Oktober 2002 eine maximale Bauhöhe von 213,0 m über NN eingehalten werden müsse. Das Vorhaben der Klägerin sei schon aus diesem Grunde nicht genehmigungsfähig, weil es an dem geplanten Standort eine Gesamthöhe von 229,09 m über NN erreiche. Dem streitigen Vorhaben stehe auch die auf den Ebenen der Regionalen Raumordnung und der Flächennutzungsplanung vollzogene Konzentrationsplanung für die Windenergienutzung entgegen. Das RROP 2000 und die 28. Flächennutzungsplanänderung seien entgegen der Auffassung des Verwaltungsgerichts nicht abwägungsfehlerhaft und deshalb wirksam. Soweit das Verwaltungsgericht die 28. Änderung des Flächennutzungsplans für fehlerhaft gehalten habe, weil in Bezug auf die von der Bezirksregierung Lüneburg nicht genehmigte Sonderbaufläche 4 ein „weißer Fleck“ in der Planung verblieben sei, sei diesem Argument inzwischen die Grundlage entzogen, nachdem die vom Rat der Beigeladenen am 3. Juli 2003 beschlossene Änderung nunmehr insgesamt genehmigt und bekannt gemacht worden sei. Dem Bauvorhaben stehe weiterhin entgegen, dass es die natürliche Eigenart der Landschaft und ihren Erholungswert beeinträchtige sowie das Orts- und Landschaftsbild verunstalte. Das Verwaltungsgericht habe die Privilegierung von Windkraftanlagen gemäß § 35 Abs. 1 Nr. 5 BauGB zu sehr gewichtet und es in fehlerhafter Weise unterlassen, sich einen Eindruck von den Örtlichkeiten zu verschaffen. Eine abschließende Prüfung der Bauvoranfrage sei im Übrigen ohne Beibringung eines avifaunistischen Gutachtens und eines Fledermaus-Gutachtens nicht möglich. Es sei davon auszugehen, dass der Standort der geplanten Anlage in einem Lebensraum streng geschützter Vogelarten wie z. B. Mäusebussard und Rotmilan liege und es zu einer Beeinträchtigung dieser Vogelarten kommen könne. Des Weiteren stelle der geplante Standort aufgrund seiner Strukturen einen potenziell geeigneten Fledermauslebensraum dar. Über die Bauvoranfrage könne schließlich auch deshalb nicht entschieden werden, weil ein Raumordnungsverfahren nicht durchgeführt worden sei. Er, der Beklagte, habe in der Annahme, dass das RROP 2000 wirksam sei, gemäß § 13 Abs. 3 NROG von einem Raumordnungsverfahren abgesehen. Sofern das RROP 2000 für unwirksam gehalten werde, sei die Grundlage für diese Entscheidung entfallen.

Der Beklagte und die Beigeladene beantragen,

das Urteil des Verwaltungsgerichts Lüneburg vom 4. November 2004 zu ändern und die Klage abzuweisen.

Die Klägerin beantragt,

1. die Berufung mit der Maßgabe zurückzuweisen, den beantragten Bauvorbescheid unter Ausklammerung der Prüfung des naturschutzfachlichen Belangs zu erteilen,

hilfsweise,

2. die Berufung mit der Maßgabe zurückzuweisen, den Bauvorbescheid unter Ausklammerung der Prüfung des naturschutzfachlichen und des Belangs der Luftsicherheit zu erteilen,

hilfsweise,

3. die Berufung mit der Maßgabe zurückzuweisen, den Bauvorbescheid unter Ausklammerung der Prüfung des naturschutzfachlichen Belangs für eine Windenergieanlage mit einer maximalen Bauhöhe von 213 m über NN zu erteilen,

äußerst hilfsweise,

4. die Berufung mit der Maßgabe zurückzuweisen, dass der Beklagte zur Neubescheidung unter Berücksichtigung der Rechtsauffassung des Gerichts verpflichtet wird sowie

letztlich hilfsweise,

5. (Beweisanträge)

a) durch Ladung des Zeugen W. (Wehrbereichsverwaltung Nord) über die Tatsache, dass die Wehrbereichsverwaltung für diesen Standort eine abweichende Beurteilung abgegeben hat, nach der der beantragte Bau der Windenergieanlage aus Gründen der Flugsicherheit zulässig war und damit auf Unsicherheiten beruht,

b) durch Beiziehung der Akten der Wehrbereichsverwaltung Nord über das streitgegenständliche Tieffluggebiet und den vorliegenden Antrag über die Tatsache, dass die Wehrbereichsverwaltung Nord für diesen Standort eine abweichende Beurteilung abgegeben hat, nach der der beantragte Bau der Windenergieanlage aus Gründen der Flugsicherheit zulässig war und damit auf Unsicherheiten beruht,

c) durch Sachverständigengutachten über die Tatsache, dass die geplante Windenergieanlage kein relevantes Hindernis für die Flugsicherheit darstellt,

jeweils Beweis zu erheben.

Die Klägerin hält die Berufungen für unbegründet. Ihrem Bauvorhaben stehe weder das RROP 2000 noch die 28. Änderung des Flächennutzungsplanes der Beigeladenen entgegen. Beide Planungen litten in Bezug auf die Ausweisung von Konzentrationsflächen für die Windenergie an erheblichen Abwägungsfehlern und seien deshalb unwirksam. Das RROP 2000 sei fehlerhaft, weil der Abwägungsprozess nicht darauf gerichtet gewesen sei, der Windenergie im Kreisgebiet in substanzieller Weise Raum zu verschaffen. Insgesamt 79 Potentialflächen seien nicht als Vorrangflächen ausgewiesen worden. Tragende Erwägung sei insoweit die Beeinträchtigung des Landschaftsbildes gewesen. Eine Abwägung mit anderen Belangen habe dabei nicht stattgefunden. Die 28. Änderung des Flächennutzungsplanes sei ebenfalls fehlerhaft, weil die Beigeladene den Untersuchungsraum von vornherein unzulässig verengt habe. Sie habe lediglich Gebiete in die Untersuchung einbezogen, die mit Schallpegeln von über 55 dB(A) vorbelastet seien, um auf diese Weise nur Vorrangflächen entlang der Autobahn X. darzustellen. In der Änderungsplanung seien Abstände zu Dorf- und Mischgebieten zu groß bemessen und Lärmbelastungen durch militärischen Übungsbetrieb unterbewertet worden. Die Flächennutzungsplanung berücksichtige nicht hinreichend die Vorgaben des RROP 2000, demzufolge die Flächennutzungsplanung nur nicht raumbedeutsame Windkraftanlagen unter 100 m Gesamthöhe erfassen könne. Ihrem Vorhaben stünden weiterhin auch luftverkehrsrechtliche Beschränkungen nicht entgegen. Die gemäß § 14 LuftVG erforderliche Zustimmung sei erteilt worden. Etwaige Nebenbestimmungen würden selbstverständlich beachtet. Sofern ihrem Vorhaben Hindernisse entgegenstehen sollten, sei ihr jedenfalls ein Bauvorbescheid nach Maßgabe der gestellten Hilfsanträge zu erteilen oder weiterhin hilfsweise ihr Begehren neu zu bescheiden bzw. der Sachverhalt durch Beweiserhebung weiter aufzuklären.

Der Beklagte und die Beigeladene erklärten, sie stimmten der Klageänderung nicht zu und auch nicht der Teilrücknahme der Klage.

Der Senat hat die Örtlichkeiten in der mündlichen Verhandlung am 29. April 2008 in Augenschein genommen. Wegen des Ergebnisses wird auf das Sitzungsprotokoll verwiesen. Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die Gerichtsakte, den beigezogenen Verwaltungsvorgang sowie die Planungsunterlagen zum Regionalen Raumordnungsprogramm 2000 des Beklagten und zur 28. Änderung des Flächennutzungsplanes der Beigeladenen Bezug genommen. Die Vorgänge und Unterlagen sind Gegenstand der mündlichen Verhandlung vor dem Senat gewesen.

Gründe

Die statthaften und auch sonst zulässigen Berufungen des Beklagten und der Beigeladenen sind begründet. Das Verwaltungsgericht hat der Verpflichtungsklage der Klägerin mit dem von ihr gestellten Hauptantrag zu Unrecht stattgegeben (1.). Die Hilfsanträge der Klägerin haben ebenfalls keinen Erfolg (2. - 5.).

1. Die Klage ist mit ihrem Hauptantrag zulässig, aber unbegründet.

Gemäß § 74 Abs. 1 NBauO ist für eine Baumaßnahme auf Antrag (Bauvoranfrage) über einzelne Fragen, über die im Baugenehmigungsverfahren zu entscheiden wäre und die selbstständig beurteilt werden können, durch Bauvorbescheid zu entscheiden. Dies gilt auch für die Frage, ob die Baumaßnahme nach städtebaulichem Planungsrecht zulässig ist.

Der Erteilung eines Bauvorbescheids steht hier entgegen dem Vortrag der Berufungsführer nicht entgegen, dass gemäß § 1 Abs. 1 Satz 1 der 4. BImSchV i.V.m. Nr. 1.6 ihres Anhangs (i.d.F. der Verordnung zur Änderung der Verordnung über genehmigungsbedürftige Anlagen und zur Änderung des Gesetzes über die Umweltverträglichkeitsprüfung vom 20.6.2005, BGBl. I S. 1687) Windkraftanlagen mit einer Gesamthöhe von mehr als 50 m seit dem 1. Juli 2005 der Genehmigungspflicht nach dem BImSchG unterfallen. Die Klägerin beabsichtigt zwar die Errichtung einer Windkraftanlage mit einer Gesamthöhe von 149,09 m (Nabenhöhe 114,09 m, Rotordurchmesser 70 m). Jedoch ist in ihrem Fall die durch das Änderungsgesetz vom 25. Juni 2005 (BGBl. I S. 1865) neu eingeführte Übergangsregelung in § 67 Abs. 9 Satz 3 BImSchG einschlägig. Danach werden Verfahren auf Erteilung einer Baugenehmigung für Windkraftanlagen, die vor dem 1. Juli 2005 rechtshängig geworden sind (zur unbegrenzten Rückwirkung der Vorschrift vgl. Urteil des Senats v. 13.6.2007 - 12 LC 36/07 -, insoweit in ZfBR 2007, 689 nicht abgedruckt), nach den Vorschriften der Verordnung über genehmigungsbedürftige Anlagen und der Anlage 1 des Gesetzes über die Umweltverträglichkeitsprüfung in der bisherigen Fassung abgeschlossen. Gemäß § 1 Abs. 1 Satz 1 der 4. BImSchV (i. d. F. des Gesetzes zur Umsetzung der UVP-Änderungsrichtlinie, der IVU-Richtlinie und weiterer EU-Richtlinien zum Umweltschutz v. 27.6.2001, BGBl. I S. 1950) waren nur Windfarmen mit drei oder mehr Windkraftanlagen nach dem Immissionsschutzrecht genehmigungsbedürftig, so dass für nur ein oder zwei Anlagen das Baugenehmigungsverfahren durchzuführen war. Die verfahrensrechtliche Übergangsbestimmung schließt es deshalb nicht aus, dass die Klägerin ihren vor dem genannten Stichtag rechtshängig gewordenen Antrag auf Erteilung eines Bauvorbescheids weiterhin verfolgt und nicht in einen Antrag auf Erteilung einer immissionsschutzrechtlichen Genehmigung umstellt - dies wäre gemäß § 67 Abs. 9 Satz 4 BImSchG allerdings als eine sachdienliche Antragsänderung anzusehen. Zu den Verfahren im Sinne des § 67 Abs. 9 Satz 3 BImSchG gehören nach der Rechtsprechung des Senats, der die Berufungsführer nicht mit überzeugenden Argumenten entgegengetreten sind, nicht nur Verfahren, die im engeren Sinne auf die Erteilung einer Baugenehmigung gerichtet sind, sondern auch Verfahren auf Erteilung eines baurechtlichen Vorbescheids (vgl. Urteile des Senats vom 13.6.2007 - 12 LB 25/07 -, ZfBR 2007, 693; Urteil vom 11.7.2007 - 12 LC 18/07 -, DWW 2007, 381, bestätigt durch BVerwG, Beschluss v. 14.4.2008 - 4 B 1.08 -; Urteil vom 28.11.2007 - 12 LC 70/07 -; Urteil vom 24.1.2008 - 12 LB 44/07 -; vgl. auch OVG Nordrhein-Westfalen, Urteil vom 15.3.2006 - 8 A 2672/03 -, ZfBR 2006, 474; Feldhaus/Czajka, Bundesimmissionsschutzrecht, Bd. 1 Teil II, § 67 Rdnr. 81 a; Wustlich, NVwZ 2005, 996, 999).

44Soweit es der Klägerin gemäß ihrer Bauvoranfrage vom 26. Juli 2002 um die Klärung der bauplanungsrechtlichen Zulässigkeit ihres Vorhabens geht, hat sie mit ihrem in der mündlichen Verhandlung vor dem Senat gestellten Antrag klargestellt, dass die Prüfung naturschutzfachlicher Belange hiervon ausgenommen sein soll. Diese Ausklammerung stellt keine teilweise Klagerücknahme dar, die gemäß § 92 Abs. 1 Satz 2 VwGO der - nicht erteilten - Einwilligung durch den Beklagten bedurft hätte, sie ist vielmehr als eine bloße Klarstellung des Klagebegehrens anzusehen. Die Klägerin hat im Verwaltungsverfahren zu dem Belang nicht näher Stellung genommen und nicht erkennen lassen, dass es ihr auch um die Klärung von Fragen des Naturschutzes im Zusammenhang mit ihrem Bauvorhaben geht. Erst recht hat sie kein Gutachten zur Verträglichkeit ihres Vorhabens mit dem Vorkommen geschützter Vogel- oder Fledermausarten vorgelegt, wie es nunmehr von den Berufungsführern vermisst wird. Der naturschutzfachliche Belang ist von vornherein nicht zum Gegenstand der Bauvoranfrage gemacht, sondern einer Überprüfung im Genehmigungsverfahren vorbehalten worden. Die so zu verstehende Beschränkung der Bauvoranfrage begegnet keinen grundsätzlichen Bedenken. Der Wortlaut des § 74 Abs. 1 NBO schließt es nicht aus, dass auch einzelne Fragen der bauplanungsrechtlichen Zulässigkeit durch eine Bauvoranfrage geklärt bzw. von der Klärung ausgenommen werden können. Ein Bedürfnis, dass sich die Bauvoranfrage für eine Bebauungsgenehmigung nach § 74 Abs. 1 Satz 2 NBauO stets auf die bauplanungsrechtliche Zulässigkeit des Vorhabens insgesamt richten müsste, besteht nicht (Urt. d. Sen. v. 11.7.2007, a.a.O., m.w.N. aus der obergerichtlichen Rechtsprechung; vgl. auch Schmaltz, BauR 2007, 979 f.). Dies gilt jedenfalls dann, wenn nicht von vornherein feststeht, dass das von dem Vorbescheidantragsteller verfolgte Nutzungsziel unter keinen Voraussetzungen erreichbar ist (vgl. zu dieser Grenze: BVerwG, Beschl. v. 27.9.2000 - 4 B 61.00 -, BRS 63 Nr. 175). Hiernach ist die Herausnahme des naturschutzfachlichen Belangs im Sinne des § 35 Abs. 3 Nr. 5 BauGB aus dem Prüfprogramm für die streitgegenständliche Bauvoranfrage nicht zu beanstanden. Denn die naturschutzfachlichen Fragen, die sich insoweit ergeben, erscheinen im Hinblick auf den Vortrag der Berufungsführer, der Standort der geplanten Anlage gehöre zu einem Lebensraum geschützter Vogelarten (Mäusebussard, Rotmilan) und stelle auf Grund seiner Strukturen einen potenziell geeigneten Fledermauslebensraum dar, zwar möglicherweise weiterer Aufklärung bedürftig. Da der Beklagte und die Beigeladene ihre diesbezüglichen Bedenken aber lediglich in den Raum gestellt und nicht anhand von Bestandszahlen, Beobachtungen vor Ort oder in anderer Weise fachlich untermauert haben, erscheinen die Probleme jedoch nicht von vornherein unüberwindbar.

Das Vorhaben der Klägerin soll im Außenbereich des Gemeindegebiets der Beigeladenen realisiert werden, so dass sich die bauplanungsrechtliche Zulässigkeit nach § 35 Abs. 1 Nr. 5 (bis zum EAG Bau 2004: Nr. 6) BauGB richtet. Danach darf ein Vorhaben, das wie hier der Nutzung der Windenergie dient und deshalb im Außenbereich privilegiert zulässig ist, u. a. dann nicht zugelassen werden, wenn öffentliche Belange entgegenstehen. Der Begriff der öffentlichen Belange ist gesetzlich nicht näher definiert. Zu ihnen gehören nicht nur die in § 35 Abs. 3 BauGB beispielhaft genannten öffentlichen Belange, sondern alle Gesichtspunkte, die für das Bauen im Außenbereich irgendwie rechtserheblich sein können (BVerwG, Urteil vom 29.4.1964 - I C 30.62 -, BVerwGE 18, 247; Urteil vom 6.12.1967 - IV C 94.66 -, BVerwGE 28, 268). Als öffentliche Belange sind danach auch Belange des Verkehrs einschließlich des Luftverkehrs im Sinne des § 1 Abs. 6 Nr. 9 BauGB zu berücksichtigen (vgl. dazu Krautzberger, in: Battis/Krautzberger/Löhr, BauGB, 10. Aufl., § 1 Rdnr. 75) sowie Belange der Verteidigung im Sinne des § 1 Abs. 6 Nr. 10 BauGB (vgl. VGH Bad.-Württ., Urteil vom 16.5.2006 - 3 S 914/05 -, ZfBR 2006, 576).

Der geplanten Windkraftanlage der Klägerin steht hier die in der gemäß § 14 LuftVG abgegebenen luftverkehrsrechtlichen Zustimmungserklärung der ehemaligen Bezirksregierung Weser-Ems vom 21. Oktober 2002 bezeichnete und mit Schreiben der Wehrbereichsverwaltung Nord vom 17. April 2008 nochmals bekräftigte Höhenbeschränkung auf maximal 213,0 m über NN entgegen. Danach liegt der Standort der geplanten Anlage unterhalb eines Streckenabschnitts des militärischen Nachttiefflugsystems. Nach Mitteilung der Wehrbereichsverwaltung Nord würde das Vorhaben mit einer Bauhöhe von 229,09 m über NN den Sicherheitsabstand zu im minimalen Tiefflug befindlichen strahlgetriebenen Luftfahrzeugen unausgleichbar gefährden, so dass die Bauhöhe seitens der Bundeswehr nicht geduldet werden könne. Dieser Einwand ist eindeutig. Ihm lässt sich entnehmen, dass das Bauvorhaben der Klägerin die Flugsicherheit des militärischen Nachttiefflugsystems nicht nur beeinträchtigt, sondern dieser öffentliche Belang dem Vorhaben entgegensteht. Die Erklärung der Wehrbereichsverwaltung Nord lässt keinen Zweifel daran, dass die Höhenbeschränkung zur Aufrechterhaltung der Flugsicherheit zwingend zu beachten ist und deshalb eine Realisierung des Bauvorhabens an dem geplanten Standort ausscheidet. Die Klägerin kann sich demgegenüber nicht mit Erfolg darauf berufen, die Bezirksregierung Weser-Ems habe ihre Zustimmung gemäß § 14 LuftVG vorbehaltlos erteilt. Die Zustimmungserklärung ist vielmehr mit der für notwendig erachteten Höhenbeschränkung der Windkraftanlage verbunden und insoweit eingeschränkt worden. Der Vortrag der Klägerin, sie werde die Auflagen der Luftfahrtbehörde beachten, verhilft ihr insoweit nicht weiter. Denn bei einer Geländehöhe des Anlagenstandorts von 80 m über NN, wovon nach entsprechender Feststellung des Beklagten, der die Klägerin nicht weiter entgegengetreten ist, auszugehen ist, führt das Bauvorhaben der Klägerin mit einer Anlagenhöhe von 149,09 m zwangsläufig zu einer Überschreitung der angegebenen Höhenbeschränkung, so dass diese sich bereits im vorliegenden Bauvorbescheidsverfahren als unüberwindbares Hindernis darstellt.

Einer weiteren Aufklärung des Sachverhalts einschließlich der hilfsweise beantragten Beweiserhebung zu diesem Hinderungsgrund bedarf es nicht. Die Stellungnahme der Wehrbereichsverwaltung Nord vom 17. April 2008 ist - wie dargelegt - eindeutig und bekräftigt die Richtigkeit der von der zuständigen Luftfahrtbehörde abgegebenen, eingeschränkten Zustimmungserklärung vom 21. Oktober 2002 aufs Neue. Dass eine Vernehmung des von der Klägerin benannten Zeugen W. neue entscheidungserhebliche Erkenntnisse liefern könnte, ist nicht zu erkennen. Der Zeuge hat die Stellungnahme vom 17. April 2008 als Sachbearbeiter unterzeichnet, so dass für die Behauptung, die Wehrbereichsverwaltung habe für den geplanten Anlagenstandort eine abweichende Beurteilung abgegeben, nichts spricht. Soweit der als Zeuge Benannte sich diesbezüglich in einem Telefonat gegenüber der Prozessbevollmächtigten der Klägerin nicht eindeutig erklärt haben sollte, mag dies mit den Unsicherheiten einer spontan gegebenen fernmündlichen Auskunft zu erklären sein. Auf Einzelheiten eines derartigen Gesprächs, zu dem die Klägerin im Übrigen auch nicht hinreichend vorgetragen hat, kommt es indes nicht an. Denn wesentlich ist, dass die schriftliche Stellungnahme der Wehrbereichsverwaltung vom 17. April 2008 keinen Anhalt dafür bietet, an der Verbindlichkeit und Richtigkeit der darin abgegebenen Erklärungen, die ohnehin nur eine Bestätigung der maßgeblichen inhaltlich begrenzten Zustimmungserklärung der Luftfahrtbehörde vom 21. Oktober 2002 darstellt, zu zweifeln. Für eine Vernehmung des benannten Zeugen W. fehlt es somit unter diesen Umständen an der Darlegung jeglicher Anknüpfungstatsachen. Aus demselben Grund besteht auch kein Anlaß, die Akten der Wehrbereichsverwaltung Nord über das betroffene Tieffluggebiet und die Bauvoranfrage der Klägerin beizuziehen oder ein Sachverständigengutachten zu der Frage einzuholen, ob die geplante Windkraftanlage der Klägerin ein relevantes Hindernis für die Flugsicherheit darstellt. Im Hinblick auf die Stellungnahme vom 17. April 2008 ist ein Aufklärungsbedarf in dieser Hinsicht nicht einmal ansatzweise zu erkennen.

Ob dem Vorhaben der Klägerin über die militärflugtechnischen Belange hinaus weitere öffentliche Belange entgegenstehen könnten, insbesondere die Ausschlusswirkung gemäß § 35 Abs. 3 Satz 3 BauGB für die Errichtung von Windkraftanlagen außerhalb der im RROP 2000 des Beklagten ausgewiesenen und in der 28. Änderung des Flächennutzungsplans der Beigeladenen dargestellten Vorrangflächen für die Windenergie, kann danach dahinstehen. Ebenso kann offen bleiben, ob für das Vorhaben noch ein Raumordnungsverfahren hätte durchgeführt werden müssen.

2. Der hilfsweise gestellte Antrag, die Berufung mit der Maßgabe zurückzuweisen, den Beklagten zur Erteilung eines Bauvorbescheids unter Ausklammerung der Prüfung des naturschutzfachlichen und des Belangs der Luftsicherheit zu erteilen, ist unzulässig. Für den Antrag fehlt das erforderliche Sachbescheidungsinteresse.

Nach den zuvor gemachten Ausführungen bestimmt der Bauherr mit der Bauvoranfrage grundsätzlich das Prüfprogramm, das die Bauaufsichtsbehörde bei der Erteilung des Bauvorbescheids zu Grunde zu legen hat. Der Bauherr kann die Zulässigkeit des Bauvorhabens in einem umfassenden Sinn zur Überprüfung stellen, er kann den Gegenstand der Bauvoranfrage aber auch eingrenzen und einzelne Fragen der Zulässigkeit aus dem Prüfprogramm ausklammern (vgl. Schmaltz, in: Große-Suchsdorf/Lindorf/Schmaltz/Wiechert, NBauO, 8. Aufl., § 74 Rn. 11 f.). Dem Bestimmungsrecht des Bauherrn sind dabei allerdings Grenzen gesetzt. So bleibt einer Bauvoranfrage der Erfolg versagt, wenn die Fragen, die zur Überprüfung gestellt werden, zwar im Sinne des Bauherrn beurteilt werden können, jedoch von vornherein absehbar ist, dass das Vorhaben aus anderen Gründen nicht realisiert werden kann (BVerwG, Urt. v. 24.10.1980 - 4 C 3.78 -, NJW 1981, 2426; Schmaltz, a.a.O.). Der Bauvoranfrage fehlt dann das erforderliche Sachbescheidungsinteresse. Dies gilt insbesondere dann, wenn der Bauherr gewissermaßen sehenden Auges Fragen aus dem Prüfprogramm des Bauvorbescheids herausnimmt, die sich als unüberwindbares Hindernis darstellen. So verhält es sich hier. Die Ausklammerung des Belangs der Luftsicherheit vermag der Bauvoranfrage für eine Windkraftanlage mit einer Gesamthöhe von 229,09 m über NN nicht zum Erfolg zu verhelfen, denn insoweit ist bereits jetzt absehbar, dass das Vorhaben mit dieser Gesamthöhe wegen Überschreitung der aus militärflugtechnischen Gründen einzuhaltenden maximalen Bauhöhe von 213 m nicht genehmigungsfähig, mithin eine unter Ausklammerung des Belangs erteilter Bauvorbescheid nutzlos sein wird.

513. Der Hilfsantrag der Klägerin, die Berufung mit der Maßgabe zurückzuweisen, dass der Beklagte verpflichtet wird, ihr einen Bauvorbescheid für eine Windkraftanlage mit einer maximalen Bauhöhe bis 213 m über NN unter Ausklammerung der Prüfung des naturschutzfachlichen Belangs zu erteilen, stellt eine an § 91 VwGO zu messende Klageänderung dar. Soweit die Klägerin damit eine Windkraftanlage mit einer reduzierten Gesamthöhe bis 133 m (213 m Gesamthöhe über NN abzüglich 80 m Geländehöhe) zur Überprüfung stellt, ist dieses Begehren nicht als minus in ihrem umfassenderen, auf einen Bauvorbescheid für eine Windkraftanlage mit einer Gesamthöhe von 150 m bzw. 149,09 m gerichteten Hauptantrag enthalten. Die Bauvoranfrage vom 26. Juli 2002 und das dazu geführte Verfahren lassen eine derartige Auslegung des Begehrens nicht zu. In ihrem Antrag vom 26. Juli 2002 hat die Klägerin ausgeführt, die geplante Windkraftanlage werde eine Nabenhöhe von bis zu 117 m haben, die Gesamthöhe werde 150 m betragen. Auf Anforderung des Beklagten hat sie dann im Verlauf des Bauvorbescheidsverfahrens zu ihrem Vorhaben konkretisierend Stellung genommen und eine Anlagenbeschreibung des Herstellerunternehmens eingereicht mit Angaben unter anderem zu Nennleistung (1800 KW), Rotordurchmesser (70 m), Nabenhöhe (114,09 m) und Gesamthöhe (149,09 m ab OK Gelände) sowie Rotor, Generator und Turm der Anlage. Eine Windkraftanlage mit einer reduzierten Gesamthöhe von 133,0 m (ab OK Gelände) bezieht sich demgegenüber auf ein anderes Bauvorhaben, das mit dem vorgenannten nicht gleichgesetzt werden kann und in diesem auch nicht ohne weiteres enthalten ist. Die Klägerin hat auch keine Unterlagen eingereicht, die eine derartige Annahme rechtfertigen könnten.

52Die Zulässigkeit einer Klageänderung setzt gemäß § 91 Abs. 1 VwGO voraus, dass die übrigen Beteiligten einwilligen oder das Gericht die Änderung für sachdienlich hält. Weder die eine noch die andere Voraussetzung ist hier gegeben. Die Berufungsführer haben ihre Einwilligung zur Geltendmachung des Hilfsantrags ausdrücklich nicht erteilt. Die Änderung ist auch nicht sachdienlich, weil der Hilfsantrag unzulässig ist. Denn für das geänderte Begehren fehlt es an der erforderlichen Antragstellung und Durchführung des Vorbescheids- und Widerspruchsfahrens gemäß § 68 VwGO.

Die Erhebung einer Verpflichtungsklage setzt voraus, dass zuvor ein entsprechender Antrag auf Erteilung des begehrten Verwaltungsaktes bei der Behörde gestellt und in der Regel - mit Ausnahme der in §§ 68 Abs. 1 Satz 2 i. V. m. Abs. 2, 75 VwGO aufgeführten Fälle - das Vorverfahren gemäß §§ 68 ff VwGO durchgeführt wird. Das Bemühen des Rechtsuchenden, sein Begehren vor Klageerhebung in einem Verwaltungsverfahren geltend zu machen, ist eine Sachurteilsvoraussetzung, die der Verwirklichung des in Art. 20 Abs. 2 Satz 2, Abs. 3 GG verankerten Gewaltenteilungsprinzips dient (vgl. BVerwG, Urt. v. 14.12.1978 - 5 C 1.78 -, BVerwGE 57, 204, 210; Urt. v. 16.1.1986 - 5 C 36.84 -, NVwZ 1987, 412; Sodan, in: Sodan/Ziekow, VwGO, 2. Aufl., § 42 Rdnr. 37; vgl. auch Ehlers, in: Schoch/Schmidt-Aßmann/Pietzner, VwGO, Stand: September 2007, Vorb. § 40 Rdnr. 82 mit Fußn. 273 (spezielle Zulässigkeitsvoraussetzung); Pietzcker, ebendort, § 42 Rdnr. 96; v. Albedyll, in: Bader, VwGO, 4. Aufl., vor § 40 ff Rdnr. 26, mit Verweis auf das (fehlende) Rechtschutzbedürfnis für die Klage). Die Klägerin hat den Hilfsantrag auf Erteilung eines Bauvorbescheides für eine Windkraftanlage mit einer Gesamthöhe bis 213 m über NN hier erstmals im zweiten Rechtszug mit Schriftsatz vom 20. Februar 2005 angebracht und es unterlassen, für dieses geänderte Begehren zuvor das erforderliche Verwaltungsverfahren (einschließlich Vorverfahren) durchzuführen. Es ist - wie bereits erwähnt - nicht von der Bauvoranfrage vom 26. Juli 2002 mit umfasst gewesen und auch nicht in dem Schreiben vom 16. Dezember 2002 zur Überprüfung gestellt worden. In diesem Schreiben hat die Klägerin hilfsweise beantragt, dass ihr ein positiver Bauvorbescheid für eine Windkraftanlage mit einer Gesamthöhe von 100 m erteilt werde. Soweit der Beklagte diesen Antrag, wie sich der Begründung seines Ablehnungsbescheides vom 27. Dezember 2002 entnehmen lässt, als nicht wirksam gestellt oder jedenfalls nicht bescheidungsfähig erachtet hat, kann die Richtigkeit dieser Auffassung dahinstehen. Denn jedenfalls ist dieser Antrag mit dem nunmehr im zweiten Rechtszug gestellten Hilfsantrag nicht gleichzusetzen, weil beide Anträge sich jeweils auf unterschiedliche, in Bezug auf die Gesamthöhe erheblich voneinander abweichende Windkraftanlagen beziehen. Im Übrigen ist zu berücksichtigen, dass die Klägerin ihren Hilfsantrag bezogen auf einen Bauvorbescheid für eine Windkraftanlage mit einer Gesamthöhe von 100 m zunächst zwar zum Gegenstand der Klage gemacht, ihn dann aber in den mündlichen Verhandlungen vor dem Verwaltungsgericht am 8. Juli 2004 und 4. November 2004 - möglicherweise vor dem Hintergrund der im Schriftsatz vom 1. Juli 2004 zum Ausdruck gebrachten Erkenntnis, dass ein derartiges Vorhaben an dem geplanten Standort wegen des dort vorherrschenden Windprofils erheblichen Belastungen ausgesetzt und im Übrigen nicht wirtschaftlich zu betreiben sei - nicht mehr gestellt hat. Auch von daher verbietet sich die Annahme, der nunmehr gestellte Hilfsantrag für eine Windkraftanlage mit einer Gesamthöhe bis 213 m über NN sei in dem mit Schreiben der Klägerin vom 16. Dezember 2002 geäußerten Hilfsbegehren enthalten und als Streitgegenstand im zweiten Rechtszug gewissermaßen mit übernommen worden.

Eine Konstellation, in der die Durchführung des Verwaltungsverfahrens vor Erhebung der Verpflichtungsklage ausnahmsweise für entbehrlich gehalten werden könnte (vgl. dazu OVG Nordrhein-Westfalen, Urteil vom 1.8.1989 - 13 A 1858/88 -, OVGE 41, 179; Sodan, a.a.O.), liegt nicht vor. Voraussetzung dafür wäre eine nur unwesentliche Änderung des Streitstoffes. Davon kann hier schon deshalb keine Rede sein, weil die Reduzierung der Anlagenhöhe auf maximal 213 m über NN die seitens der ehemaligen Bezirksregierung Weser-Ems und der Wehrbereichsverwaltung Nord geäußerten Bedenken in Bezug auf die Sicherheit des militärischen Nachttiefflugsystems entfallen lässt und dadurch das Vorhaben auf eine Beurteilungsgrundlage gestellt wird, die einer vorherigen Überprüfung im Verwaltungsverfahren bedarf.

4. Der weiterhin gestellte Hilfsantrag, die Berufung mit der Maßgabe zurückzuweisen, den Beklagten zur Neubescheidung zu verpflichten, hat ebenfalls keinen Erfolg. Insoweit fehlt es an einer rechtswidrigen Ablehnung oder Unterlassung eines begehrten Verwaltungsakts im Sinne des § 113 Abs. 5 VwGO; eine Verpflichtung des Beklagten zur Neubescheidung des oder der Anträge der Klägerin besteht deshalb nicht.

5. Die letztlich hilfsweise gestellten Beweisanträge sind - wie oben dargestellt - abzulehnen, weil begründete Zweifel an der Richtigkeit der luftverkehrsrechtlichen Zustimmungserklärung der Bezirksregierung Weser-Ems vom 21. Oktober 2002 und der sie fachlich erneut untermauernden Stellungnahme der Wehrbereichsverwaltung Nord vom 17. April 2008 von der Klägerin nicht aufgezeigt werden und auch im Übrigen nicht ersichtlich sind.