OLG Nürnberg, Beschluss vom 01.03.2010 - 6 W 344/10
Fundstelle
openJur 2010, 325
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Tenor

I. Auf die sofortige Beschwerde der Antragsgegnerin wird der Beschluss des Landgerichts Amberg vom 1. Dezember 2009 wie folgt geändert:

Die weitergehenden Kostenanträge werden zurückgewiesen.

Der Antragsteller hat ein Drittel der Kosten der Antragsgegnerin zu tragen. Die Antragsgegnerin hat zwei Drittel der Kosten des Antragstellers zu tragen. Ausgenommen sind jeweils die Gerichtskosten einschließlich der Sachverständigenkosten.

II. Im Übrigen wird die Beschwerde zurückgewiesen.

III. Die Kosten des Beschwerdeverfahrens werden gegeneinander aufgehoben. Die Gebühr nach Nr. 1812 KV GKG ist nicht zu erheben.

IV. Der Streitwert des Beschwerdeverfahrens wird auf 5894 Euro festgesetzt.

Gründe

I.

Im März 2006 beauftragte die Antragsgegnerin den Antragsteller, der eine Zimmerei betreibt, mit der Errichtung eines Sichtdachstuhls samt Dacheindeckung sowie mit weiteren Arbeiten an ihrem Einfamilienwohnhaus in der Gemeinde Hirschbach. Nach Ausführung der Arbeiten rügte die Antragsgegnerin verschiedene Mängel.

Der Antragsteller leitete daraufhin ein selbstständiges Beweisverfahren ein und beantragte, durch einen Sachverständigen klären zu lassen, dass fünf von der Antragsgegnerin behauptete Mängel (die er im Einzelnen bezeichnete) nicht vorlägen, sowie - bei Bejahung dieser Mängel - welches ihre Ursache sei und welche Kosten für die Beseitigung anfielen. Die Antragsgegnerin nahm hierzu Stellung und beantragte ihrerseits, die Begutachtung auf 20 weitere Fragen zu erstrecken. Seiden Anträgen entsprach das Landgericht mit Beweisbeschluss vom 11. Mai 2007. Hierin ordnete es außerdem an, dass jeder der Verfahrensbeteiligten einen Auslagenvorschuss von 1500 Euro zu bezahlen habe. Nach Erstellung des Sachverständigengutachtens setzte das Landgericht sowohl dem Antragsteller als auch der Antragsgegnerin eine Frist zur Klageerhebung. Es wurde jedoch keine Klage eingereicht.

Seide Beteiligte beantragten, jeweils dem/der anderen die entstandenen Kosten aufzuerlegen. Mit Beschluss vom 1. Dezember 2009 entschied das Landgericht, dass der Antragsteller ein Drittel und die Antragsgegnerin zwei Drittel der entstandenen Kosten zu tragen habe. Gegen diesen am 17. Dezember 2009 zugestellten Beschluss erhob die Antragsgegnerin am 30. Dezember 2009 sofortige Beschwerde. Das Landgericht half der Beschwerde nicht ab.

II.

Die nach § 494a Abs. 2 Satz 2, § 567 Abs. 1 Nr. 1, Abs. 2, § 569 ZPO zulässige sofortige Beschwerde hat in der Sache nur teilweise Erfolg.

1. Gegner

Zutreffend bejahte das Landgericht die Voraussetzungen eines Kostenerstattungsanspruchs nach § 494a Abs. 2 Satz 1 ZPO. Zu Recht ging es davon aus. dass hier beide Beteiligte, also auch der Antragsteller. "Gegner" im Sinn der genannten Vorschrift sind. Durch den Gegenantrag der Antragsgegnerin wurde nämlich auch der Antragsteller - in Bezug auf die Beweisanträge der Antragsgegnerin - zum Gegner (vgl. OLG Koblenz NJW-RR 1997, 1024; Werner/Pastor, Der Bauprozess, 11. Auflage, Rn 93,94). Dies gilt zumindest, wenn - wie hier - der Gegenantrag nicht nur auf eine sachverständige Feststellung des bloßen Gegenteils der Behauptung des Antragstellers hinausläuft, sondern neue Beweisthemen betrifft (vgl. OLG Schleswig OLGR 2001, 236). Letzteres war hier der Fall. Während es bei den Anträgen des Antragstellers um den Schimmelbefall am Holz, einen Nässeeintritt und die Undichtigkeit der Ziegelabdeckung ging, hatte nur der Antrag Nr. 8 der Antragsgegnerin ebenfalls den Schimmelbefall zum Thema. Gegenstand der übrigen 19 Gegenanträge waren jedoch andere Mängel (fehlende Luftdichtheit, Astlöcher, herausragende Nägel, ungenaue Einpassung der Sparren, Einsturzgefahr, Fehlen von Standrosten und anderen Teilen, Beschädigungen usw.).

Dass auch diese Mängel demselben Gewerk anhafteten - worauf die Beschwerdeführerin hinweist - hindert nicht daran, aufgrund des Gegenantrags auch den Antragsteller als Gegner im Sinn des § 494a Abs. 2 Satz 1 ZPO anzusehen. Die Gegenanträge gingen wesentlich über dasjenige, was der Antragsteller geklärt haben wollte, hinaus. Dass es dem Antragsteller generell um die Frage gegangen sei, ob sein Werk mangelfrei erstellt worden sei (wie die Beschwerdeführerin meint), kommt in seiner Antragsschrift nicht zum Ausdruck. Vielmehr war der Antragsgegnerin - auch wenn sie das jetzt nicht mehr wahrhaben will - selbst bewusst. dass ihr Gegenantrag "weitere andere Mängel" zum Gegenstand hatte, die zu einer "Erweiterung" des Verfahrens führten (so ihr Schriftsatz vom 18. April 2007, Seite 4).

2. Quote

Der Senat teilt auch die Meinung des Landgerichts, dass für die Kostenverteilung eine Quote von 2 zu 1 zum Nachteil der Antragsgegnerin gilt. Waren beide Verfahrensbeteiligte Beweisfahrer, dann müssen die Kosten gequotelt werden (Stein/Jonas/Leipold, ZPO, 22. Auflage, § 494a Rn 36; Zöller/Herget, ZPO, 28. Auflage, § 494a Rn 4a). Zu der Quote von 2 zu 1 gelangte das Landgericht, indem es die Zahl der Mängel verglich, welche die Parteien sachverständig untersucht haben wollten, und auch darauf abstellte, welchen Raum diese Mängel im schriftlichen Gutachten einnahmen. Auf die überzeugenden Ausführungen im Beschluss des Landgerichts (Seite 6) wird verwiesen.

Das Landgericht lehnte es ab, bei der Quote auch (oder gar allein) zu berücksichtigen, zu wessen Gunsten das Sachverständigengutachten ausgefallen war. Das beanstandet die Beschwerdeführerin ohne Erfolg. Dieser Gesichtspunkt spielt im selbstständigen Beweisverfahren keine Rolle (vgl. OLG Hamm MDR 2007,621; Baumbach/Lauterbach/Albers/Hartmann, ZPO, 67. Auflage, § 494a Rn 15; Zöller/Herget, aaO., § 494a Rn 1). Eine derartige Auswertung des Gutachtens ist (erst) Gegenstand des Hauptverfahrens und beeinflusst die dort zu treffende Kostenentscheidung. Im selbstständigen Beweisverfahren, das keine obsiegende und keine unterliegende Partei kennt, kommt es hierauf aber nicht an. Sinn und Zweck des § 494a ZPO ist es, die Lücke zu schließen, die entsteht, wenn der Antragsteller des selbstständigen Beweisverfahrens aufgrund für ihn ungünstiger Beweisergebnisse auf eine Hauptsacheklage verzichtet. Die Fristsetzung nach § 494a Abs. 1 ZPO dient dazu, Klarheit darüber zu schaffen, ob eine Hauptsacheklage erfolgt. Der Kostentragungspflicht nach § 494a Abs. 2 Satz 1 ZPO liegt der Gedanke zugrunde, dass der Antragsteller nicht durch Unterlassen der Hauptsacheklage der Kostenpflicht entgehen soll, die sich bei Abweisung einer solchen Klage ergeben würde (Stein/Jonas/Leipold, ZPO, 22. Aufl., § 494a Rn 2; vgl. auch: BT -Drucks. 11/8283, S. 48). Mit anderen Worten: Die Kostentragungspflicht ist Ausfluss der (vom Gesetzgeber angestellten, auf der Lebenserfahrung beruhenden) Vermutung, der Antragsteller werde im Hauptprozess ohnehin unterliegen.

3. Umfang der Kostentragung

Nicht gefolgt werden kann dem Landgericht aber, soweit es die gesamten Kosten des selbstständigen Beweisverfahrens auf die Parteien verteilte. § 494a Abs. 2 Satz 1 ZPO gibt nur eine Rechtsgrundlage dafür, dem Antragsteller die dem Gegner entstandenen Kosten aufzuerlegen.

a) Antragsteller

Dem Antragsteller entstanden Anwaltskosten, möglicherweise weitere Kosten im Sinn des § 91 Abs. 1 ZPO, außerdem leistete er einen Auslagenvorschuss von 1500 Euro für das Gutachten. Als Veranlasser des Verfahrens kann er überdies zur Bezahlung der Gerichtsgebühr (Nr. 1610 KV GKG) und der von den Vorschüssen nicht gedeckten restlichen Gutachterkosten herangezogen werden (§ 22 Abs. 1 Satz 1 GKG). Der Antragsteller kann über § 494a Abs. 2 Satz 1 ZPO jedoch nur erreichen, dass der Antragsgegnerin diejenigen Kosten auferlegt werden, die er als "Gegner“ hatte, nämlich als Gegner des von ihr gestellten Beweisantrags. Hierunter fallen nicht die Gerichtskosten einschließlich der Sachverständigenkosten.

b) Antragsgegnerin

Ähnlich verhält es sich bei der Antragsgegnerin. Ihr entstanden ebenfalls Anwaltskosten, möglicherweise weitere Kosten im Sinn des § 91 Abs. 1 ZPO, auch sie leistete einen Auslagenvorschuss von 1500 Euro für das Sachverständigengutachten. Schließlich ist nicht ausgeschlossen, dass auch die Antragsgegnerin wegen ihres Gegenantrags als Veranlasserin der Gerichtskosten herangezogen wird. Über § 494a Abs. 2 Satz 1 ZPO kann die Antragsgegnerin aber nur geltend machen, was sie zur Verteidigung gegen die Beweisanträge des Antragstellers aufwenden musste. Der Auslagenvorschuss für die Begutachtung oder etwaige Gerichtskosten gehören nicht dazu, denn diese entstanden, weil die Antragsgegnerin auch in die Antragstellerrolle schlüpfte.

c) Der Senat verkennt nicht, dass die zur Verteidigung gegen den jeweiligen Beweisantrag des anderen Verfahrensbeteiligten erforderlichen Anwaltskosten niedriger sind als die im selbstständigen Beweisverfahren auf jeder Seite angefallenen Gesamtkosten, weil der Gesamtgegenstandswert höher ist als der Wert der von jedem Beteiligten gestellten Beweisfragen. Diesem Umstand wurde jedoch bei der Kostenquote ausreichend Rechnung getragen.

d) Soweit den Beteiligten Kosten nicht als Gegner, sondern in ihrer Rolle als Antragsteller entstanden, können diese nicht über § 494a Abs. 2 Satz 1 ZPO der Gegenseite auferlegt werden. Auch eine analoge Anwendung der Vorschrift scheidet aus (Musielak/Huber, z=o, 6. Auflage, § 494a Rn 7). Dagegen spricht schon, dass § 494a Abs. 2 Satz 1 ZPO eine Ausnahmevorschrift darstellt (BGHZ 2, 237/244). Im Regelfall bilden die Kosten des selbstständigen Beweisverfahrens nämlich einen Bestandteil der Kosten des nachfolgenden Hauptprozesses (BGHZ 20, 4115; Werner/Pastor, aaO., Rn 123 m.w.N.). Dessen Kostenentscheidung gilt somit auch für die Verteilung der Kosten des selbstständigen Beweisverfahrens. Kommt es nicht zu einem solchen Prozess, dann steht es dem (jeweiligen) Antragsteller frei, einen materiellen Kostenerstattungsanspruch (gerichtlich) geltend zu machen.

Die Voraussetzungen für eine Analogie (vgl. Palandt/Sprau, BGB, 69. Auflage, Einl. 48) liegen nicht vor. Das Gesetz enthält insoweit keine planwidrige Regelungslücke. Der Gesetzgeber wollte mit § 494a ZPO nicht umfassend über die Pflicht zur Tragung der Kosten eines selbstständigen Beweisverfahrens entscheiden; er regelte nur den Sonderfall betreffend die Kosten des Gegners, wenn es nicht zu einem Hauptprozess kommt. Wer letztlich die Kosten des (jeweiligen) Antragstellers zu tragen hat, richtet sich nach der Kostenentscheidung im Hauptprozess oder nach den Anspruchsgrundlagen des bürgerlichen Rechts (vgL KG NJW-RR 1996,646).

4. Hinweispflicht des Gerichts

Die Beschwerdeführerin lastet dem Landgericht an, es habe gegen seine Hinweispflicht verstoßen, indem es sie nicht darauf aufmerksam machte, dass sie sich durch ihre Gegenanträge ebenfalls in die Rolle der Antragstellerin begebe. Hätte die Antragsgegnerin dies gewusst - so behauptet sie in der Beschwerdebegründung -, dann hätte sie ihren Gegenantrag schon aus Kostengründen zurückgezogen.

Entgegen der Meinung der Beschwerdeführerin war das Landgericht zu einem ausdrücklichen Hinweis auf mögliche Kostenfolgen der Gegenanträge nicht verpflichtet. Dass Anträge innerhalb eines Gerichtsverfahrens Kosten verursachen können, darf als allgemein bekannt vorausgesetzt werden. Schon deshalb bedurfte es keines Hinweises. Zudem war die Antragsgegnerin anwaltlich vertreten, so dass ohnehin geringere Anforderungen an die Hinweispflicht zu stellen gewesen wären (Zöller/Greger, aaO., § 139 Rn 12a). Spätestens als das Landgericht auch von der Antragsgegnerin einen Auslagenvorschuss anforderte (Beschluss vom 11. Mai 2007, Nr. V), musste sie sich über die mögliche Kostenpflicht ihrer Gegenanträge im Klaren sein.

III.

1. Den Streitwert des Beschwerdeverfahrens hat das Gericht unter Berücksichtigung des Interesses der Antragsgegnerin festgesetzt (§ 47 Abs. 1 Satz 1 GKG). Sie wehrt sich dagegen, dass ihr zwei Drittel der Kosten des selbstständigen Beweisverfahrens auferlegt wurden. Diese errechnen sich wie folgt:

1 Gerichtsgebühr (Nr. 1610 KV G KG: Streitwert des selbständigen Beweisverfahrens: 35 300 Euro): 396 Euro
1,3 Verfahrensgebühr Antragstellervertreter (Nr. 3100 VV RVG) zzgl. 20 Euro Pauschale (vgl. Schriftsatz vom 23. Juli 2009) 1172,60 + 20 = 1192,60 Euro
1,3 Verfahrensgebühr Antragsgegnervertreter 1192,60 + 19 % MWSt. = 1419,19 Euro
Sachverständigenkosten: + 5830,88 Euro
8840,67 Euro
davon 2/3 = 5893,78 Euro

2. Die Kostenentscheidung beruht auf § 91 Abs. 1, § 92 Abs. 1, § 97 Abs. 1 ZPO, Nr. 1812 KV GKG. Eine Kostenaufhebung erscheint angemessen, weil die Antragsgegnerin nicht nur in Höhe von 2/3 der Anwaltsgebühren des Antragstellers und 1/3 ihrer eigenen Anwaltsgebühren unterliegt, sondern auch in Höhe des von ihr geleisteten Auslagenvorschusses.

Die Voraussetzungen für die Zulassung der Rechtsbeschwerde liegen nicht vor (§ 574 Abs. 1 Nr. 2, Abs. 2 und 3 ZPO).