AG Göttingen, Beschluss vom 30.01.2008 - 74 IN 222/07
Fundstelle
openJur 2012, 46861
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1. Rechtsbehelfe gegen die Anordnung von Sicherungsmaßnahmen werden mit Eröffnung des Verfahrens grundsätzlich unzulässig.2. Auch bei der Verwendung des Begriffes "Rücknahme eines Insolvenzantrags" hat das Insolvenzgericht die Erklärung dahin auszulegen, ob nicht eine Erledigungserklärung gemeint ist.3. Ist ein vorläufiger „schwacher“ Insolvenzverwalter bestellt, kann nur dieser einer Erledigungserklärung gem. § 4 InsO i.V.m. § 91a ZPO zustimmen. 4. Die Zuständigkeitsrüge ist gem. § 4 InsO i. V. m. § 571 Abs. 2 S. 2 ZPO ausgeschlossen, wenn die Schuldnerin im Eröffnungsverfahren Gelegenheit hatte, zur örtlichen Zuständigkeit Stellung zu nehmen. 5. Ein (neuer) Mittelpunkt einer selbständigen wirtschaftlichen Tätigkeit i. S. d. § 3 Abs. 1 Satz 2 InsO wird nicht begründet, wenn am neuen „Geschäftssitz“ zwar der Vorstand anwesend ist, die übrigen Mitarbeiter dort aber nur tageweise tätig sind.Nichtabhilfeentscheidung zum Beschluss vom 14.06.2007

Tenor

Den sofortigen Beschwerden der Schuldnerin vom

12.06.2007 (Bl. 65 Band I d. A.) gegen den Beschluss vom 07.06.2007 Bl. 10 Band d. A.)

18.06.2007 (Bl. 193 Band I d. A.) gegen den Beschluss vom 14.06.2007 Bl. 137 Band I d. A. und vom 14.06.2007 Bl. 183 Band I d. A.)

25.06.2007 (Bl. 552 Band II d. A.) gegen den Beschluss vom 11.06.2007 Bl. 42 Band I d. A.)

10.07.2007 (Bl. 803 Band II d. A.)

wird nicht abgeholfen. Die Akten werden dem Landgericht Göttingen zur Entscheidung vorgelegt.

Gründe

A. Aufgrund zweier Fremdanträge sind über das Vermögen der Schuldnerin Sicherungsmaßnahmen angeordnet und sodann Insolvenzverfahren eröffnet worden. Wegen der Einzelheiten wird Bezug genommen auf die Eröffnungsbeschlüsse vom 14.06.2007 in den Verfahren 74 IN 222/07 (Bl. 137 ff. Bd. I d. A.) und 74 IN 228/07 (Bl. 183 Bd. I d. A.). Sowohl gegen die Anordnungen von Sicherungsmaßnahmen als auch gegen die Eröffnungsbeschlüsse hat die Schuldnerin sofortige Beschwerden eingelegt. Ein mit der sofortigen Beschwerde gegen den Eröffnungsbeschluss vom 18.06.2007 eingelegter Befangenheitsantrag (Bl. 193 ff. Bd. I d. A.) ist mit (inzwischen rechtskräftigen) Beschluss vom 13.07.2007 zurückgewiesen worden (Bl. 823 ff. Bd. II d. A.).

Das von der Schuldnerin parallel zum vorliegenden Verfahren beantragte Eigenantragsverfahren hat das AG Charlottenburg mit Beschluss vom 09.08.2007 (36s IN 2619/07) als unzulässig abgewiesen (Bl. 994 Bd. III. d. A.), die dagegen gerichtete sofortige Beschwerde hat das LG Berlin mit Beschluss vom 14.09.2007 (86 T 424/07) zurückgewiesen (Bl. 1042 ff. Bd. III d. A. = NZI 2008, 43). Dagegen hat die Schuldnerin nach ihren Angaben Rechtsbeschwerde zum BGH eingelegt.

Die Schuldnerin vertritt die Auffassung, nicht das AG Göttingen, sondern das AG Charlottenburg sei örtlich für die Durchführung des Verfahrens zuständig. Darüber hinaus habe sich das Verfahren 74 IN 222/07 infolge der Begleichung der Forderung erledigt und könne nicht Grundlage eines Eröffnungsbeschlusses sein. Der Antrag in dem Verfahren 74 IN 228/07 sei unzulässig, da die Forderung nicht glaubhaft gemacht und im Übrigen der Antrag rechtsmissbräuchlich gestellt sei. Zudem sei der Schuldnerin zu dem Abschlussgutachten des vorläufigen Insolvenzverwalters kein rechtliches Gehör gewährt worden. Weiterhin sei in dem Gutachten nicht substantiiert eine Zahlungsunfähigkeit oder Überschuldung festgestellt worden. Auch sei nicht festgestellt worden, dass eine ausreichend freie Masse zur Durchführung des Insolvenzverfahrens vorhanden sei.

Im Verlaufe des Abhilfeverfahrens hat das Insolvenzgericht das von der Schuldnerin in Berlin ehemals genutzte Gebäude in der P.-Allee in Augenschein genommen in Anwesenheit der Vorstandsvorsitzenden G. (Protokoll 25.09.2007 Bl. 1007 ff. Band III d. A.; CD mit Bildern Bl. 1049 d. A.). Ferner hat das Insolvenzgericht in zwei Sitzungen Zeugen vernommen (Protokoll 21.11.2007 Bl. 1162 ff. Band III d. A.; Protokoll 06.12. 2007 Bl.1293 ff. Band III d. A.).

B. Die zulässigen Beschwerden sind teils unzulässig, jedenfalls aber unbegründet.

6I. Die Beschwerden gegen die Sicherungsmaßnahmen sind mit Eröffnung des Verfahrens unzulässig geworden. Es liegt ein Fall der prozessualen Überholung vor. Sicherungsmaßnahmen erledigen sich mit der Eröffnung des Verfahrens, so dass ein Rechtsbehelf grundsätzlich unzulässig wird (BGH NZI 2007, 231, 232).

Ein Ausnahmefall, in dem die Rechtsprechung ein fortwirkendes Interesse an der Feststellung der Unbegründetheit der Sicherungsmaßnahmen des Insolvenzgerichtes annimmt, liegt nicht vor. Der BGH anerkennt im Anschluss an die Judikatur des BVerfG grundsätzlich diese Möglichkeit, wenn das Interesse des Betroffenen an der Feststellung der Rechtslage in besonderer Weise schutzwürdig ist, etwa um einer Wiederholungsgefahr zu begegnen, eine fortwirkende Beeinträchtigung durch einen an sich beendeten Eingriff zu beseitigen, oder in Fällen tief greifender Grundrechtseingriffe (BGH NZI 2007, 34). Bejaht wird ein derartiger Ausnahmefall in der Rechtsprechung bei Eingriffen in Grundrechte (BGH ZInsO 2004, 550, 551: Ermächtigung eines Sachverständigen zur Betretung der Wohn- und Geschäftsräume - Verstoß gegen Art. 13 GG; LG Göttingen ZInsO 2005, 1289: Ermächtigung des Insolvenzgerichtes zur Durchsuchung der Wohnung eines Dritten; LG Göttingen ZInsO 2007, 499, 500: Ermächtigung des Insolvenzgerichtes zur Durchsuchung der Geschäftsräume und Wohnung des Geschäftsführers bei Verstoß gegen den Grundsatz der Verhältnismäßigkeit). Die Rechtsprechung verneint diese Voraussetzungen hingegen bei Anordnung einer vorläufigen Postsperre gem. § 21 Abs. 2 Nr. 4 InsO (BGH NZI 2007, 33, 34; ebenso OLG Köln ZIP 2000, 1221, 122) und bei Betretungsverboten und Eingriffen in die organschaftliche Stellung der Vertreter (BGH NZI 2007, 231, 232 mit zust. Anm. Gundlach/Frenzel = EWiR 2007, 209).

Der vorliegende Sachverhalt ist vergleichbar dem Fall der Anordnung der vorläufigen Postsperre, in dem eine fortwirkende Beschwerdebefugnis nicht besteht.

Dies gilt auch unter Berücksichtigung der Ausführungen der Schuldnerin im Schriftsatz vom 27.08.2007 (Bl. 932 Bd. III d. A.). Im Falle der Aufhebung der Eröffnungsbeschlüsse durch das Beschwerdegericht wird regelmäßig keine Anordnung gem. § 6 Abs. 3 Satz 2 InsO getroffen (vgl. Jaeger/Gerhardt, InsO, § 6 Rz. 51), so dass bei Nichtanfechtung bei Anweisung der Anträge auf Eröffnung des Insolvenzverfahrens das Verfahren vor dem Amtsgericht Göttingen beendet ist und alle bis dahin getroffen Sicherungsmaßnahmen für die Zukunft keine Wirkung entfalten. Gleiches gilt für den Fall der Entscheidung durch den BGH im Wege der Rechtsbeschwerde.

Ergänzend ist zu bemerken, das Sicherungsmaßnahmen auch erlassen werden können, wenn die örtliche Zuständigkeit noch unklar ist (BGH ZInsO 2007, 440 = EWiR 2007, 599). Rechtliches Gehör muss vor Erlass von Sicherungsmaßnahmen nicht gewährt werden (LG Göttingen ZInsO 2003, 337, 338).

Jedenfalls sind die Beschwerden aufgrund nachfolgender Ausführungen unbegründet.

II. Die Beschwerden gegen die Eröffnungsbeschlüsse sind unbegründet.

1. Verfahren 74 IN 222/07

14Das Insolvenzgericht hält an seiner im Eröffnungsbeschluss vom 14.06.2007 (Bl. 137 ff. Bd. I d. A.) näher dargelegten Auffassung fest, dass der dortige Antrag Grundlage für die Eröffnung des Insolvenzverfahrens sein kann. Dies gilt unabhängig davon, ob der Antragsteller im dortigen Verfahren den Antrag zurückgenommen hat oder ob die Rücknahmeerklärung als Erledigungserklärung auszulegen ist. Zur Klarstellung sei folgendes bemerkt: Es ist anerkannt, dass auch bei der Verwendung des Begriffes "Rücknahme eines Insolvenzantrags" das Insolvenzgericht die Erklärung dahin auszulegen hat, ob nicht eine Erledigungserklärung gemeint ist (LG Bielefeld ZIP 1986, 1593, 1594 = EWiR 1986, 1123; AG Köln NZI 2003, 269; FK-InsO/Schmerbach § 13 Rz. 108). Anhaltspunkt dafür ist vorliegend der Antrag, die Kosten des Verfahrens der Schuldnerin aufzuerlegen (Schriftsatz vom 11.06.2007 S. 2 = Bl. 34 Band I d. A.). Gem. § 269 Abs. 3 Satz 3 ZPO, der gem. § 4 InsO anwendbar ist, können zwar auch bei einer Rücknahme dem Schuldner die Kosten auferlegt werden. Voraussetzung ist jedoch, dass der Anlass vor Rechtshängigkeit zurückgenommen wurde. Im Insolvenzverfahren tritt an Stelle der Rechtshängigkeit die Anhängigkeit (FK-InsO/Schmerbach § 14 Rz. 18). Die „Rücknahme“ erfolgte jedoch erst mit Schriftsatz vom 11.06.2007 (Bl. 33 Band I d. A.). Vorherige Erklärungen gegenüber der Schuldnerin (Fax vom 08.06.2007 Bl. 18 Band I d. A.) sind unbeachtlich und erfolgten zudem auch nach Anhängigkeit. Unabhängig davon hat das Insolvenzgericht den ursprünglichen Beschluss über die Anordnung von Sicherungsmaßnahmen aus Praktikabilitätsgründen aufrechterhalten (vgl. HK-InsO/Kirchhof § 21 Rz. 56), als am selben Tag ein erneuter Insolvenzantrag einging (Beschluss vom 11.06.2007 Bl. 42 Band I d. A.).

15Im Übrigen verbleibt es dabei, dass eine wirksame Beendigung des Verfahrens nicht vorlag. Nach den unwidersprochenen Angaben des Insolvenzverwalters in seiner Stellungnahme vom 12.09.07 (Bl. 985 Bd. III d. A.) erfolgte die Begleichung der dem Antrag zugrunde liegenden Forderung aus dem Vermögen der C. GmbH, bei der die Vorstandsvorsitzende der Schuldnerin im vorliegenden Verfahren (alleinige) Geschäftsführerin ist und über deren Vermögen inzwischen ebenfalls das Insolvenzverfahren eröffnet worden ist (AG Charlottenburg, Beschluss vom 26.06.2007, 36c IN 2840/07; Bl. 741 Band II d. A.). Unwidersprochen hat der jetzige Insolvenzverwalter auch darauf hingewiesen, dass er zu keiner Zeit seine Zustimmung erteilt hat (Stellungnahme 12.09.07 S. 5 = Bl. 985 Bd. III d. A.). Entgegen der Auffassung der Schuldnerin war eine Zustimmung des vorläufigen Insolvenzverwalters erforderlich. Davon geht auch die Begründung des Gesetzesentwurfes zur Entschuldung mittelloser Personen, zur Stärkung der Gläubigerrechte sowie zur Regelung der Insolvenzfestigkeit von Lizenzen aus. Im Rahmen der Änderung von § 14 InsO wird ausgeführt, dass der Gläubiger den Antrag zurücknehmen oder für erledigt erklären muss, wenn „ der Schuldner vor der Anordnung von Verfügungsbeschränkungen oder mit Zustimmung des vorläufigen Verwalters alle fälligen Forderungen einschließlich der Kosten und Zinsen“ erfüllt (Beilage zu Heft NZI Heft 10/2007 S. 14 rechte Spalte). Im Übrigen wird vertreten, dass der vorläufige Insolvenzverwalter in eigener Verantwortung prüft, ob er seine Zustimmung erteilt (vgl. FK-InsO/Schmerbach § 22 Rz. 61b i.V.m. 16b; a. A. AG Offenbach ZInsO 2000, 624; HK-InsO/Kirchhof § 24 Rz. 5; HambK-Schröder § 24 Rz. 4: keine Erfüllungswirkung wegen Unwirksamkeit).

In der Praxis wird die Zustimmung häufig nicht eingeholt bzw. erteilt. Mit Beendigung des Verfahrens z.B. durch Erledigungserklärung entfällt mit Aufhebung der Sicherungsmaßnahmen (§ 25 InsO) die Unwirksamkeit für die Zukunft (HK-InsO/Kirchhof § 24 Rz. 11; FK-InsO/Schmerbach § 24 Rz. 19). Dazu ist es im vorliegenden Fall jedoch nicht mehr gekommen im Hinblick auf den erneuten Insolvenzantrag (74 IN 228/07).

Eine konkludente Zustimmung (Schriftsatz der Schuldnerin vom 18.06.2007 S. 3 = Bl. 196 Band I d. A.) hat der vom Insolvenzgericht Göttingen eingesetzte vorläufige Insolvenzverwalter nicht erklärt. Er hat sich zur möglichen Rücknahme des Insolvenzantrages keine Stellungnahme abgegeben und seine Ermittlungen fortgesetzt (Schriftsatz Insolvenzverwalter vom 12.09.2007 S. 3 = Bl. 983 Band III d. A.). Im Übrigen war zu diesem Zeitpunkt bereits ein weiterer, vom Insolvenzgericht Charlottenburg eingesetzter vorläufiger Insolvenzverwalter vorhanden.

Letztlich kommt es darauf jedoch nicht an, da jedenfalls der Antrag in dem Verfahren 74 IN 228/07 Grundlage für die Eröffnung des Insolvenzverfahrens ist, weshalb auf die weiteren streitigen Rechtsfragen im nachfolgenden Zusammenhang eingegangen wird.

2. Verfahren 74 IN 228/07

Entgegen der Auffassung der Schuldnerin lag eine glaubhaft gemachte Forderung vor (a), ebenso das erforderliche rechtliche Interesse (b), der Eröffnungsgrund der Zahlungsunfähigkeit (c), voraussichtlich genügende Masse zur Deckung der Verfahrenskosten (d) sowie die örtliche Zuständigkeit des AG Göttingen (e). Verfahrensfehler liegen nicht vor (f).

a) Forderung

Der Antragsteller ist mit Beschluss des AG Göttingen vom 13.02.2007 in dem Verfahren 75 L 3/07 (Bl.156 Band I d. A.) zum Zwangsverwalter der Immobilie M-Straße in Göttingen bestellt worden. Geltend gemacht wurde bei Antragstellung Miete bzw. Nutzungsentschädigung in Höhe von 10.868,63 € für den Monat Mai 2007 (Schriftsatz 11.06.2007 S. 3 = Bl. 154 Band I d. A.). Das Mietverhältnis war von der Schuldnerin zum 30.04.2007 gekündigt worden. Eine fristgerechte Räumung war jedoch nicht erfolgt. Folglich ist zumindest eine Nutzungsentschädigung geschuldet. Auf die von der Schuldnerin aufgeworfene Frage, ob der Prokurist H. Zahlungszusagen für den Monat Mai 07 abgeben konnte (Schriftsatz 18.06.2007 S.4 = Bl. 197 d. A.; Erwiderung des Antragstellers im Schriftsatz vom 14.09.2007 S. 2,3 = Bl. 1000, 1001 III d. A.), kommt es nicht an. Da noch weitere Verbindlichkeiten existieren (Gutachten des vorläufigen Insolvenzverwalters vom 13.06.2007 S. 12 = Bl. 98 Band I. d. A.), genügt die Glaubhaftmachung der Forderung zur Eröffnung des Verfahrens (BGH ZInsO 2006, 824, 825; LG Göttingen ZInsO 2001, 182).

b) Rechtliches Interesse

Die Schuldnerin hatte sich zwar gegenüber dem Antragsteller der sofortigen Zwangsvollstreckung unterworfen. Es ist jedoch anerkannt, dass der Weg der Zwangsvollstreckung nicht versucht werden muss, bevor ein Insolvenzantrag gestellt wird (BGH ZVI 2004, 408, 410). Das Grundstück ist zudem mehr als wertausschöpfend belastet (Schriftsatz Antragsteller 14.09.2007 S. 2 = Bl. 1000 Band III d. A.). Auch musste sich die Antragstellerin nicht auf ein Vermieterpfandrecht verweisen lassen (FK-InsO/Schmerbach § 14 Rz. 33), zumal die im Objekt eingebrachten Gegenstände der Zubehörhaftung unterfielen (Schriftsatz Antragsteller vom 14.09.2007 S. 4 = Bl.1002 Band III d A.).

Die Schuldnerin kann sich auch nicht darauf berufen, dass es sich um eine relativ geringfügige Forderung gehandelt habe. Es ist anerkannt, dass Insolvenzantrag auch wegen geringer Forderungen gestellt werden kann (BGH NJW-RR 1986, 1188; HK-InsO/Kirchhof § 14 Rz. 31). Weiter weist der Antragsteller im Schriftsatz vom 14.09.2007 S. 4 (Bl. 1002 Bd. III d. A.) unwidersprochen darauf hin, dass die Schuldnerin nicht in der Lage war, eine Kaution/Bürgschaft über zwei Monatsmieten aufzubringen.

Entgegen der Auffassung der Schuldnerin (Schriftsatz vom 18.06.2007 S. 4 = Bl. 197 Band I d. A.) war die Forderung für Mai 2007 am 02.05.2007 in Rechnung gestellt worden, die für Juni mit Rechnung vom 06.06.2007 (Anlagen 4,5 zum Antrag vom 11.06.2007 Bl. 176, 177 Band I d. A.). Zudem hatte sich die Schuldnerin der sofortigen Zwangsvollstreckung in ihr Vermögen unterworfen (Anlage 2 zum Antrag vom 11.06.2007 Bl. 165 Band I d. A.), der Antragsteller hatte vor Vertragsschluss darauf hingewiesen, dass er von der Zwangsvollstreckungsklausel im Falle von Rückständen ohne vorherige Ankündigung, auch durch Stellung eines Insolvenzantrages, Gebrauch machen werden (Schriftsatz Antragsteller vom 14.09.2007 S. 3 = Bl.1001 Band III d A.).

c) Eröffnungsgrund

Soweit sich die Schuldnerin darauf beruft, im Gutachten des vorläufigen Insolvenzverwalters sei nicht substantiiert eine Zahlungsunfähigkeit oder Überschuldung festgestellt worden, ist dazu folgendes zu bemerken:

Die Schuldnerin hat selber - beim AG Charlottenburg - am 08.06.2007 Antrag auf Eröffnung des Insolvenzverfahrens über ihr Vermögen gestellt. Die Schuldnerin geht selber vom Vorliegen eines Insolvenzgrundes aus. Es ist bereits zweifelhaft, ob bei dieser Sachlage ein Schuldner geltend machen kann, das Insolvenzverfahren sei aufgrund eines unzulässigen Gläubigerantrages eröffnet worden (Beschluss des Landgerichtes Berlin vom 14.09.2007 - 86 T 424/07 Seite 4 = Bl. 1045. Bd. III d. A. = NZI 2008, 43).

Im Zeitpunkt der Eröffnung des Verfahrens am 14.06.2007 bestanden neben der im Verfahren 74 IN 228/07 geltend gemachten Forderung auf Nutzungsentschädigung für die Monate Mai und Juni 2007 (Antragsschrift vom 11.06.2007 S. 3 = Bl. 154 Band I d. A.) u. a. Forderungen von Sozialversicherungsträgern in Höhe von 15.205,87 €, Löhne und Gehälter waren rückständig (Gutachten des vorläufigen Insolvenzverwalters vom 13.06.2007 S. 12 = Bl. 98 Band I d. A.). Die Nichtbegleichung von Sozialversicherungsbeiträgen ist wegen der Strafandrohung in § 266a StGB eine gewichtiges Indiz für eine Zahlungsunfähigkeit (BGH ZInsO 2006, 827). Vergleiche in Zivilprozessen wurden überwiegend nur mit einer Ratenzahlungsklausel für die Schuldnerin geschlossen. Hinzu kommt, dass gegen die Schuldnerin allein im Jahr 2007 über 40 Insolvenzanträge beim AG Göttingen anhängig waren und nach den weiteren Feststellungen des vorläufigen Insolvenzverwalters beim zuständigen Gerichtsvollzieher Vollstreckungsaufträge u. a. in Höhe von 531.883,49 € vorlagen (Gutachten des vorläufigen Insolvenzverwalters vom 13.06.2007 S. 12 = Bl. 98 Band I d. A.). Nach den ergänzenden Angaben in der Stellungnahme des Insolvenzverwalters vom 12.09.2007 (S. 10,11 = Bl. 989, 990 Band III d. A). betrugen die Verbindlichkeiten 31.732.000 €, es befanden sich sogar Ansprüche im Umfang von 5.431.000 € in der Vollstreckung. Auf dem Grundvermögen der Schuldnerin waren Sicherungshypotheken im Gesamtumfang von 13.301.000 € eingetragen (Gutachten des vorläufigen Insolvenzverwalters vom 13.06.2007 S. 11 = Bl. 97 Band I d. A.).

d) Ausreichende Masse

Die Schuldnerin hat selber - beim AG Charlottenburg - am 08.06.2007 Antrag auf Eröffnung des Insolvenzverfahrens über ihr Vermögen gestellt. Es ist bereits zweifelhaft, ob bei dieser Sachlage ein Schuldner geltend machen kann, das Insolvenzverfahren sei zu Unrecht eröffnet worden (Beschluss des Landgerichtes Berlin vom 14.09.2007 - 86 T 424/07 Seite 4 = Bl. 1045 Bd. III d. A. = NZI 2008, 43).

Im Übrigen war im Zeitpunkt der Eröffnung des Verfahrens auch voraussichtlich eine ausreichende Masse zur Deckung der Verfahrenskosten vorhanden. Es genügt eine überwiegende Wahrscheinlichkeit, auch um das mit der InsO verfolgte Ziel der vermehrten Eröffnung von Verfahren zu erreichen. Aus dem Gutachten des vorläufigen Insolvenzverwalters vom 13.06.2007 S. 15 (Bl. 101 Bd. I d. A.) ergibt sich, dass mit einer kostendeckenden Masse zu rechnen war. Auch unter Berücksichtigung von Anträgen auf Zwangsversteigerung waren aus Mieteinnahmen aus fremdvermieteten Immobilien, bei denen nicht die Zwangsverwaltung angeordnet war, Einnahmen zu erwarten (die monatliche Bruttomieteinnahmen belaufen sich auf rund 52.000 €, Schriftsatz Insolvenzverwalter vom 12.09.2007 S. 10 = Bl. 989 Band III d. A.). Hinzu treten Anfechtungsansprüche gem. §§ 129 ff. InsO u. a. im Hinblick auf vorinsolvenzlich erfolgte Zahlungen der Schuldnerin und im Wege der Zwangsvollstreckung beigetriebene Beträge. Schließlich bestand die vom Insolvenzverwalter genutzte Möglichkeit von Lastschrifteinzügen bei atypischen stillen Gesellschaftern (Schriftsatz Schuldnerin 18.06.2007 S. 11 = Bl. 204 Band I d. A.).

e) Zuständigkeit

35aa) Die Schuldnerin hat im Eröffnungsverfahren Gelegenheit gehabt, zur Zuständigkeit Stellung zu nehmen, und hat dies auch getan (Schriftsatz vom 12.06.2007 S. 3 = Bl. 66 Band I d. A.). Zudem hat das Insolvenzgericht die Ausführungen im Teilgutachten des vom AG Charlottenburg eingesetzten vorläufigen Insolvenzverwalters R. vom 13.06.2007 (Bl. 121 ff. Band I d. A.) berücksichtigt. Die Schuldnerin ist damit gem. § 4 InsO i. V. m. § 571 Abs. 2 S. 2 ZPO mit der Zuständigkeitsrüge ausgeschlossen, worauf der Insolvenzverwalter in seiner Beschwerdeerwiderung (12.09.2007 Seite 13 = Bl .992 Band III d. A.) hinweist (ebenso Beschluss des Landgerichtes Berlin vom 14.09.2007 - 86 T 424/07 Seite 3 = Bl. 1044. Bd. III d. A. = NZI 2008, 43).

bb) Das Insolvenzgericht hat zusätzlich weitere Ermittlungen angestellt, auch um zu ermöglichen, dass die übergeordneten Instanzen eine endgültige Entscheidung treffen können.

37cc) Der allgemeine Gerichtsstand der Schuldnerin befand sich in Göttingen. Auszugehen ist davon, dass sich auch der Mittelpunkt der wirtschaftlichen Tätigkeit (noch) in Göttingen befand, so dass gem. § 3 Abs. 1 InsO das Insolvenzgericht Göttingen örtlich zuständig ist.

Die Ermittlungen haben folgendes ergeben:

Nach den vorgelegten Unterlagen hielt der Vorstand seit dem 26.03.2007 bis zum 30.05.2007 in Berlin 8 Vorstandssitzungen ab, die zugleich auch Angelegenheiten der G. GmbH & Co. KGaA betrafen (Protokolle in der Anlage zum Schriftsatz der Schuldnerin vom 18.06.2007, Bl. 391 ff. Band I d. A.; Auszug aus dem Protokoll über die Sitzverlegung Bl. 259 Band I d. A.). Die im Schreiben der Schuldnerin vom 13.06.2007 Seite 10 -12 (Bl. 247 -249 Band I d. A.) an ihren Verfahrensbevollmächtigten aufgeführten Inhalte der getroffenen Entscheidungen befassen sich im Wesentlichen mit Fragen der zukünftigen Neuausrichtung des Konzerns G., nicht aber mit der tatsächlichen Willensbildung und Umsetzung der im Tagesgeschäft anfallenden Entscheidungen, worauf im Rahmen des § 3 Abs. 1 Satz 2 InsO abzustellen ist (vgl. HK-InsO/Kirchhof § 3 Rz. 10; FK-InsO/Schmerbach § 3 Rz. 5).

Die Schuldnerin lässt vortragen, dass der Vorstand und die gesamte zweite Führungsebene ab Ende März 2007 durchgängig täglich in Berlin in der P-Allee tätig gewesen sei (Schriftsatz vom 12.06.2007 S. 3 = Bl. 66 Band I d. A.; Schriftsatz vom 18.06.2007 S. 12 = Bl. 205 Band I d. A.; Schriftsatz vom 25.06.2007 S. 6 = Bl. 558 Band I d. A.; Schriftsatz vom 18.10. 2007 S. 1 = Bl. 1052 Band III d. A.; Schriftsatz vom 14.01.2007 S. 1 = Bl. 1383 Band III d. A.).

Nähere Angaben zur Anwesenheit des Vorstandes finden sich im Schreiben der Schuldnerin vom 13.06.2007 S. 14 -19 (Bl. 251 - 256 Band I) an ihre Verfahrensbevollmächtigten. Beim Vorstandsmitglied G. ist zu bemerken, dass sie an dem als auswärtiger Termin gekennzeichneten 05.06.2007 (Schreiben 13.06.2007 S. 16 = Bl. 253 Band I d. A.) in Göttingen ein Schreiben an das AG Göttingen unterzeichnete (Anlage 2 zum Schriftsatz des Insolvenzverwalters vom 12.09.2007 Bl. 995 Band I d. A.). Von den Vorständen war im Zeitraum ab dem 26.03.2007 Frau G. überwiegend in Berlin tätig. Für Herrn R. lässt sich dies nicht feststellen. Zu bedenken ist allerdings, dass insbesondere das Vorstandsmitglied R. nach seinen Angaben eine Vielzahl von auswärtigen Terminen wahrgenommen hat.

Die Angaben der Schuldnerin zur Anwesenheit der zweiten Führungsebene (Mitarbeiter O., H., Sch., K.) sind größtenteils unrichtig.

Der Zeuge L., Hausmeister im Anwesen P-Allee, hat bekundet, erst nach Pfingsten (27./28.05.2007) seien regelmäßig der Vorstand und Mitarbeiter aus Göttingen anwesend gewesen (Protokoll 25.09.2007 S. 6 = Bl. 1012 Band III d. A.). Der Zeuge V. (Protokoll 20.11.2007 Bl. 1162 ff. Band III d. A.) konnte keine verlässlichen Angaben machen, ob Mitarbeiter aus Göttingen vor Pfingsten in Berlin tätig waren. Aus den Bekundungen der Mitarbeiter (Protokoll 06.12.2007 Bl. 1293 ff. Band III d. A.) ergeben sich folgende Anwesenheiten:

O. (Mitarbeiterin Immobilienabt.)     3 Tage (08.05., 15.05., 24.05.)H. (Leiter)Ein oder zwei Tage die Woche, allerdings ohne ÜbernachtungenS.09.05. -11.05., 14.05. -16.05., 21.05. -23.05., 04.06.-06.06,Sch. (Leiterin14.05. bis 20.06 überwiegendB.April 2007 - 15.06 (ausgeliehen von einer Zeitarbeitsfirma)K. (Personal)An weniger Tagen als Frau S. (Zeugin K. krankheitsbedingtnicht vernommen)Von der so genannten zweiten Ebene war durchgängig nur Frau Sch. in Berlin tätig. Mit Angelegenheiten der S. befasste sie sich nach ihren Angaben zu 40% bis maximal 50%. Die übrigen Mitarbeiter waren - mit Ausnahme von Frau B. - teilweise nur tageweise in Berlin tätig, teilweise in bestimmten Wochen 3 Tage. Eine geordnete Geschäftstätigkeit entfalteten sie nicht. Die Zeugin O. konnte ihre Tätigkeit in der Immobilienabteilung nicht qualifiziert durchführen, da kein Zugriff auf den Server in Göttingen bestand. Frau B. war im Sekretariat tätig, ebenso Frau S.

Der Posteingang war gering. Nach Angaben der Zeugin B. gingen täglich anfangs 5 Briefsendungen ein, in den letzten Wochen 10 -15 Sendungen, nach Angaben der Zeugin S. ca. 10 -20 Sendungen, von denen ca.1/3 für die Schuldnerin bestimmt war. Die Mitarbeiterin S. konnte das für sie vorgesehene Büro mangels PC-Anschluss nicht nutzen und war nach ihren eigenen Angaben unterbeschäftigt, während in Göttingen das Personal „knapp und überlastet“ war (GT 11.05.2007 S.7 = Bl. 31 Band I d. A.). Eingänge wurden nach Göttingen weitergeleitet, falls nicht ein Vorstandsmitglied anwesend war. Wäre der Mittelpunkt der Tätigkeit in Berlin gewesen, hätten sie ohne Schwierigkeiten dort vorgelegt und bearbeitet werden können. Anders als dem Finanzamt Berlin gegenüber erklärt waren in Göttingen nicht nur Mitarbeiter verblieben, die „im wesentlichen im Bereich der Anlegerbetreuung“ eingesetzt wurden (Schreiben der Schuldnerin vom 16.05.2007 S. 6 = Bl. 107 Band I d. A.), auch wurde nicht das Tagesgeschäft u. a. mit täglicher Bearbeitung der Geschäftspost und sämtlichen Personalentscheidungen in Berlin getätigt (Schreiben der Schuldnerin vom 16.05.2007 S. 10 = Bl. 111 Band I d. A.). Nach den Feststellungen des Insolvenzverwalters wurden auch die Zwischenzeugnisse in Göttingen geschrieben (Schriftsatz 12.09.2007 S. 11 = Bl. 990 Band III d. A.).

Hinzu kommt, dass in einem Fall ein Schreiben von Göttingen nach Berlin gesandt und von dort an die Arbeitsagentur in L. gefaxt wurde (Bl. 1322 Band III d. A.). Inwieweit das vorerwähnte Schreiben, in dem um Übersendung eines Formulars zur Beantragung von Fördermitteln für die Einstellung einer Mitarbeiterin (Frau K.) gebeten wurde, der Prüfung bzw. Abstimmung mit dem Vorstand bedurfte (Schriftsatz Schuldnerin 14.01.2008 S. 2 = Bl. 1384 Band IV d. A.), ist nicht ersichtlich. Für Rückfragen war jedenfalls eine Göttinger Telefonnummer angegeben. Erklärbar ist dieses Verhalten nur, wenn nach außen hin suggeriert werden sollte, dass die Geschäftstätigkeit von Berlin aus ausgeübt wurde. Sinn hätte es dies nur gegeben, wenn als Absender auch eine Berliner Adresse angegeben worden wäre. Weiter unterzeichnete das Vorstandsmitglied G. in einem weiteren Fall ein Schreiben in Göttingen (Schreiben vom 05.06.2007 Bl. 995 Band III d. A.).

Die Sitzverlegung nach Berlin war zwar auf dem Geschäftspapier vermerkt worden, worauf die Schuldnerin zutreffend hinweist (Schriftsatz 18.06.2007 S. 13 = Bl. 206 Band I d. A.). In dem vom Insolvenzverwalter mit Schriftsatz vom 12.09.2007 vorgelegten Schreiben der Schuldnerin vom 05.06.2007 (Bl. 995 Band III d. A.) an das Amtsgericht Göttingen (ebenso Schreiben vom 30.05.2007 an die Agentur für Arbeit in L., Bl.1322 Band III d. A.) ist als Sitz der Geschäftsleitung Berlin aufgeführt, als Sitz der Verwaltung Göttingen. Nur für den Sitz der Verwaltung in Göttingen sind Telefon und Fax angegeben. Dort befanden sich noch am 10.06.2007 Firmentafel und Briefkasten ohne Hinweis auf eine Verlegung (Schriftsatz Antragsteller vom 14.09.2007 S. 5 = Bl.1003 Band III d A.).

Zu bedenken ist ferner, dass das Objekt P-Allee in Berlin ständig zum Verkauf anstand und im Falle eines Verkaufs ein erneuter Umzug in ein anderes Objekt in die H-Straße notwendig gewesen wäre, deren Verkauf aber ebenfalls angedacht war (Protokoll Vorstandssitzung 30.05.2007 S. 2 = Bl. 407 Band I d. A.).

Hintergrund für die "Sitzverlegung" war vielmehr der Umstand, dass es Probleme mit dem Göttinger Finanzamt gab und dass das Finanzamt Berlin sich nicht mit einer Verlegung des Firmensitzes zufrieden gab, vielmehr auch eine Verlegung des Geschäftssitzes verlangte (Aussage des Zeugen H., Protokoll vom 06. 12 2007 S. 3 = Bl. 1295 Band III d. A.). Zu einer Übernahme durch das Finanzamt Berlin kam es nicht.

Anlagen- und Finanzbuchhaltung befanden sich weiter in Göttingen (Gutachten des vorläufigen Insolvenzverwalters vom 13.06.2007 S. 1,6 = Bl. 87, 92 Band I d. A.), eine Kreditorenliste war in Berlin nicht greifbar (Gutachten des vorläufigen Insolvenzverwalters vom 13.06.2007 S. 3 = Bl. 89 Band I d. A.), ebenso wenig eine BWA (Gutachten des vorläufigen Insolvenzverwalters vom 13.06.2007 S. 5 = Bl. 91 Band I d. A.).

dd) Jedenfalls liegt auch unter Berücksichtigung vorstehender Feststellungen ein Fall der (versuchten) Zuständigkeitserschleichung vor, wie im Eröffnungsbeschluss vom 14.06.2007 S. 6 = Bl. 142 Band I d. A.) näher ausgeführt ist.

f) Verfahrensfehler

Hinsichtlich der gerügten unterlassenen Entscheidung über einen Befangenheitsantrag vor Eröffnung des Verfahrens (Schriftsatz Schuldnerin 18.06.2007 S. 5 = Bl. 198 Band I d. A.) ist zu bemerken, dass der Befangenheitsantrag durch rechtskräftigen Beschluss vom 13.07.2007 (Bl. 823 Band II d. A). zurückgewiesen worden ist. Ergänzend und hilfsweise wird verwiesen auf die Ausführungen in der dienstlichen Stellungnahme, enthalten im Schreiben des Direktors des Amtsgerichtes Göttingen vom 26.06.2007 an die Verfahrensbevoll-mächtigten der Schuldnerin (Bl. 484 Band II d. A.).

Rechtliches Gehör ist - soweit erforderlich - gewährt worden. Zur Zuständigkeitsfrage nahm die Schuldnerin vor Verfahrenseröffnung im Schriftsatz vom 12.06.2007 S. 3 (Bl. 66 Band I d. A.) Stellung. Weiter ist anerkannt, dass die Gewährung rechtlichen Gehörs vor Eröffnung eines Verfahrens entbehrlich ist, wenn z. B. der Eröffnungsgrund der Zahlungsunfähigkeit eingeräumt wird (MK-InsO/Schmahl § 16 Rz. 27; FK-InsO/Schmerbach § 27 Rz. 12). Die Schuldnerin hat selber Antrag auf Eröffnung des Insolvenzverfahrens gestellt. Im Übrigen kann unterlassenes rechtliches Gehör im Beschwerdeverfahren nachgeholt werden (BVerfG NZI 2002, 30).

Weiter hat das Insolvenzgericht in der Entscheidung über die Eröffnung des Verfahrens die Ausführungen des vom Insolvenzgericht Charlottenburg eingesetzten vorläufigen Insolvenzverwalters im Teilgutachten vom 13.06.2007 (Bl. 121 ff. Band I d. A.), dessen Ausführungen auch auf den Angaben der Vorstandsmitglieder der Schuldnerin basieren (Teilgutachten vom 13.06.2007 S. 9 = Bl. 129 Band I d. A.), berücksichtigt. Das in diesem Zusammenhang mit Schriftsatz der Schuldnerin vom 12.06.2007 S. 14 (Bl. 207 Band I d. A.) vorgelegte Schreiben vom 13.06.2007 an ihren Verfahrensbevollmächtigten (Bl. 237 ff. Band I d. A.) deckt sich inhaltlich weitgehend mit dem vom vorläufigen Insolvenzverwalter mit seinem Abschlussgutachten vorgelegten Schreiben der Schuldnerin vom 16.05.2007 an das Finanzamt Berlin (Bl. 102 ff. Band I d. A.). Schließlich hatte der Vorstand in seiner Sitzung vom 30.05.2005 (S.3 = Bl. 408 Band I d. A.) beschlossen, durch die jetzigen Verfahrensbevollmächtigten Insolvenzanträge vorbereiten zu lassen. Die Schuldnerin musste auch im Hinblick auf die bereits im Jahre 2007 gestellten über 40 Insolvenzanträge und die Vielzahl der laufenden Zwangsvollstreckungsverfahren mit erneuten Anträgen beim Insolvenzgericht Göttingen rechnen. Wenn dann in Kenntnis der im Verfahren 74 IN 222/07 angeordneten Sicherungsmaßnahmen beim AG Charlottenburg ohne Hinweis auf dieses Verfahren ein weiterer Antrag gestellt wurde, ergab sich wegen des Gleichlaufes zweier Insolvenzeröffnungsverfahren mit jeweiliger vorläufiger Insolvenzverwaltung eine Situation, in der eine schnelle Entscheidung geboten war.

III. Eine Aussetzung der Vollziehung gem. § 4 InsO i.V.m. § 570 Abs.2 ZPO ist nicht geboten, da für die sofortige Beschwerde jedenfalls keine erhebliche Erfolgsaussicht besteht (vgl. MK-InsO/Ganter § 6 Rz. 51).

IV. Nach alledem hält das Insolvenzgericht Göttingen die sofortigen Beschwerden teilweise für unzulässig, teilweise für unbegründet und legt die Akten daher dem Landgericht Göttingen zur Entscheidung vor. Von einer Vernehmung der am 06.12.2007 erkrankten Zeugin K. hat das Insolvenzgericht abgesehen, da keine neuen, entscheidungserheblichen Erkenntnisse zu erwarten sind. Frau K. fuhr in Begleitung der Zeugin S. nach Berlin und war seltener als die Zeugin in Berlin (Protokoll 06.12.2007 S. 8 = Bl. 1300 d. A.).