OLG Celle, Urteil vom 22.11.2007 - 8 U 161/07
Fundstelle
openJur 2012, 46625
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Die Bestimmung des § 7 Abs. 1 S. 3 der Allgemeinen Unfallversicherungsbedingungen (AUB 94), wonach die Invalidität innerhalb eines Jahres nach dem Unfall eingetreten sowie spätestens vor Ablauf einer Frist von weiteren drei Monaten ärztlich festgestellt und geltend gemacht sein muss, erfordert im Sinne einer echten Anspruchsvoraussetzung eine schriftliche Invaliditätsfeststellung innerhalb der 15-Monats-Frist. Mündliche Äußerungen des Arztes, etwa gegenüber seinem Patienten, genügen nicht, so dass mangels schriftlicher Invaliditätsfeststellung innerhalb der Frist auch eine spätere Vernehmung des Arztes als Zeuge nicht in Betracht kommt.

Tenor

Die Berufung des Klägers gegen das am 13. Juni 2007 verkündete Urteil der 8. Zivilkammer des Landgerichts Verden wird auf seine Kosten zurückgewiesen.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Der Kläger kann die Vollstreckung gegen Sicherheitsleistung von 110 % des aus dem Urteil vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht die Beklagte zuvor Sicherheit in Höhe von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet.

Die Revision wird zugelassen.

Gründe

I.

Der Kläger, geb. ... 1968, von Beruf Elektroinstallateur, macht gegen die Beklagte Ansprüche aus einer Unfallversicherung geltend.

Zwischen den Parteien besteht ein Versicherungsvertrag, der u. a. eine Unfallversicherung mit einer Invaliditätssumme von 144.000,- DM und einer 300 %-igen Progression vorsieht (Bl. 7, 34 - 40 d. A.). Dem Vertrag liegen die AUB 94 zugrunde (Bl. 8 - 17 d. A.). Am 28. April 2001 erlitt der Kläger einen Unfall beim Tanzen, als er mit dem linken Fuß umknickte und hierdurch eine Verletzung am Außenband des linken Sprunggelenks eintrat. Der Kläger zeigte diesen Schaden mit Unfallanzeige vom 15. Juni 2001 an (Bl. 52 d. A.). Die Frage nach früheren Unfällen wurde nicht beantwortet. Mit Schreiben vom 18. Juni 2001 bestätigte die Beklagte den Eingang der Schadensanzeige (Bl. 18 d. A.). Dort heißt es am Ende:

 „Bitte beachten Sie folgenden WICHTIGEN HINWEIS“:

Wenn Sie eine Invaliditätsleistung beanspruchen, machen wir vorsorglich auf die Bestimmungen der Versicherungs-Bedingungen aufmerksam, wonach ein Anspruch auf Invaliditätsleistung spätestens innerhalb einer Frist von drei Monaten nach Ablauf eines Jahres vom Unfalltag an gerechnet, ärztlich festgestellt und gesondert geltend gemacht sein muß. Zur Begründung bitten wir ein ärztliches Zeugnis einzureichen.“

Den Hinweis wiederholte die Beklagte in einem Schreiben vom 26. Oktober 2001, in dem sie gegenüber dem Kläger von diesem zwischenzeitlich geltend gemachte Ansprüche wegen Krankenhaustagegeld und Genesungsgeld abrechnete (Bl. 53 d. A.). Am 29. Mai 2002 wies der Kläger darauf hin, nach der letzten ärztlichen Untersuchung stehe noch nicht fest, wann die Verletzung am Fuß ausgeheilt sei (Bl. 90 d. A.). Es bestehe die Wahrscheinlichkeit, dass eine Schädigung im linken Fuß verbleibe.

In einem ärztlichen Gutachten T. zur arbeitsmedizinischen Beurteilung des Klägers vom 18. November 2002 werden bei ihm an Gesundheitsstörungen festgestellt (Bl. 29 f. d. A.):

„Minderbelastbarkeit, Sprunggelenke bds. bei mehrfach durchgemachten Bänderrissen, vorwiegend links Ausbildung von Knorpelschaden.“

Am 11. Juni 2003 erstellte der Orthopäde Dr. S. für den Kläger ein Attest hinsichtlich einer Umschulung, in dem er u. a. auf eine dauerhafte deutliche Beeinträchtigung des linkeren oberen Sprunggelenks verweist (Bl. 20 d. A.).

Aus einem von der Beklagten eingeholten Bericht der ... Klinik Bad R. vom 7. Februar 2003 ergibt sich, dass der Kläger dort angegeben hatte, in den vergangenen Jahren siebenmal Außenbanddehnungen der oberen Sprunggelenke beidseits erlitten zu haben (Bl. 54 - 58 d. A.). Der Kläger räumte in einem Schreiben vom 26. Februar 2003 Außenbandrisse des linken Sprunggelenks in den Jahren 1983, 1985 und 1994 ein (Bl. 60 d. A.). Am 19. Mai 2003 schlug die Beklagte dem Kläger vor, diesem für seinen Aufenthalt in der Klinik einen Betrag von 500,- € zu zahlen (Bl. 21 d. A.). Mit anwaltlichem Schreiben vom 17. Juli 2003 errechnete der Kläger sich für Kranken- und Genesungsgeld einen Anspruch von 1.656,72 € und schlug vor, gegen Zahlung eines Abfindungsbetrages von 1.100,- € die Angelegenheit für alle derzeitigen und künftigen Ansprüche aus der diesem Streitfall zugrunde liegenden Versicherung beizulegen (Bl. 64 f. d. A.). Die Beklagte erklärte am 24. Juli 2003 ihr Einverständnis, wenn hiermit der Schaden insgesamt erledigt sei (Bl. 66 d. A.). Dem stimmte der Klägervertreter zu (Bl. 67 - 69 d. A.).

Mit anwaltlichem Schreiben vom 19. Juli 2006 machte der Kläger Ansprüche wegen Invalidität geltend (Bl. 22 d. A.). Die Beklagte lehnte Leistungen am 25. Juli 2006 (Bl. 23 d. A.) und am 13. Oktober 2006 (Bl. 26 d. A.) ab.

Der Kläger hat behauptet,

sein linker Fuß sei zu 70 % funktionsunfähig, was einen Invaliditätsgrad von 28 % ergebe, woraus sich unter Berücksichtigung der Progression eine Versicherungsleistung von 25.032,85 € errechne (Bl. 6 d. A.). Ein Abzug wegen Vorschäden sei nicht vorzunehmen, da die früheren Verletzungen ausgeheilt seien (Bl. 89 d. A.). Die Invalidität sei ferner innerhalb eines Jahres nach dem Unfall eingetreten und innerhalb der 15-Monats-Frist durch die Gutachter T. und Dr. G. ärztlich festgestellt worden (Bl. 87 f., 101 f. d. A.). Schriftform für eine derartige Feststellung sei nicht erforderlich. Die Beklagte habe den Kläger auch gesondert auf die Frist hinweisen müssen. Der Anspruch sei durch das Schreiben vom 29. Mai 2002 auch innerhalb der Frist geltend gemacht worden. Ein Anspruch auf Invaliditätsleistungen sei auch durch den Vergleich nicht ausgeschlossen, da sich dieser nur auf das Krankenhaustagegeld bezogen habe (Bl. 86 f. d. A.). Verjährung sei ebenfalls nicht eingetreten, da die Beklagte seine Ansprüche erst 2006 abgelehnt habe (Bl. 89 d. A.). Schließlich liege auch keine Obliegenheitsverletzung vor, da der Agent K., der die Schadensanzeige ausgefüllt habe, den Kläger nicht nach früheren Erkrankungen oder Unfällen befragt habe (Bl. 84 f. d. A.).

Der Kläger hat beantragt (Bl. 2, 103 d. A.),

1. die Beklagte zu verurteilen, an den Kläger 25.032,85 € nebst 5 Prozentpunkte Zinsen über dem jeweiligen Basiszinssatz seit dem 17.01.2007 zu zahlen,

2. die Beklagte zu verurteilen, an den Kläger 594,73 € nebst 5 Prozentpunkte Zinsen über dem jeweiligen Basiszinssatz seit dem 17.01.2007 zu zahlen.

Die Beklagte hat beantragt (Bl. 47, 103 d. A.),

die Klage abzuweisen.

Sie hat eine unfallbedingte Invalidität des Klägers in Abrede gestellt und sich darauf berufen, wegen der schwerwiegenden Vorschäden sei jedenfalls ein Abzug von 90 % vorzunehmen (Bl. 50, 100 d. A.). Ansprüche auf Invaliditätsleistung seien ferner wegen des geschlossenen Vergleichs hinfällig, da hiermit alle Ansprüche aus dem Unfallereignis ausgeschlossen sein sollten (Bl. 50, 95 f. d. A.). Ferner seien die Fristen des § 7 AUB 94 nicht eingehalten (Bl. 50, 96 - 98 d. A.). Die Invalidität sei nicht innerhalb eines Jahres nach dem Unfallereignis eingetreten. Sie sei auch nicht durch ein erforderliches schriftliches Attest innerhalb der 15-Monatsfrist festgestellt worden. Auf das Erfordernis dieses Attestes habe die Beklagte den Kläger auch noch hingewiesen. Der Kläger habe die Invalidität auch nicht innerhalb der 15-Monats-Frist geltend gemacht. Die Ansprüche des Klägers seien ferner Ende 2004 verjährt (Bl. 50, 98 f. d. A.). Schließlich bestehe Leistungsfreiheit wegen einer Obliegenheitsverletzung, da der Kläger in der Schadensanzeige zu den früheren Unfällen keine Angaben gemacht habe (Bl. 50, 99 d. A.).

Mit Urteil vom 13. Juni 2007 hat das Landgericht die Klage abgewiesen (Bl. 105 - 107 d. A.). Es fehle bereits an der schriftlichen ärztlichen Feststellung der Invalidität innerhalb der 15-Monats-Frist, da die vorgelegten Gutachten erst nach Fristablauf erstellt worden seien. Eine bloße mündliche Äußerung eines Arztes innerhalb der Frist genüge nicht. Durch die Frist sollten im Sinne einer rationellen arbeits- und kostensparenden Abwicklung Spätschäden vom Versicherungsschutz ausgeschlossen werden. Der Sinn und Zweck der Fristbestimmung erfordere eine Schriftlichkeit der ärztlichen Feststellung. Anderenfalls entstünden Beweisschwierigkeiten, da der Arzt sich dann dahin erklären müsse, wie er vor Fristablauf die Entwicklung des Gesundheitszustandes des Versicherungsnehmers beurteilt habe. Nachträgliche Äußerungen würden aber gerade durch die spätere Entwicklung des Gesundheitszustandes beeinflusst. Die Beklagte habe auch nicht treuwidrig gehandelt, da sie den Kläger mehrfach auf die Fristenregelung hingewiesen habe.

Hiergegen richtet sich die Berufung des Klägers.

Er macht geltend, § 7 AUB 94 erfordere nach seinem Wortlaut keine schriftliche ärztliche Feststellung und Unklarheiten in AGB gingen zu Lasten des Versicherers (Bl. 126 d. A.). Auch die von der Beklagten erteilten Hinweise seien unzureichend, da dort lediglich darum gebeten werde, ein ärztliches Attest einzureichen (Bl. 127 d. A.). Auf das Erfordernis der Schriftform werde dagegen nicht hingewiesen.

Der Kläger beantragt (Bl. 126, 148 d. A.),

unter Abänderung des am 13.06.2007 verkündeten Urteils des Landgerichts Verden die Beklagte zu verurteilen, an den Kläger 25.032,85 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit dem 17. Januar 2007 zu zahlen.

Die Beklagte beantragt (Bl. 140, 148 d. A.),

die Berufung zurückzuweisen.

Sie beruft sich darauf, bei § 7 AUB 94 sei ein schriftliches ärztliches Attest erforderlich (Bl. 145 d. A.). Ferner habe sie den Kläger zweimal auf die einzuhaltenden Fristen hingewiesen, wobei sich aus den Schreiben mit der Bitte um Einreichung eines ärztliches Zeugnisses ergebe, dass dies schriftlich erfolgen müsse. Weiter macht sie das Fehlen der weiteren Voraussetzungen des § 7 AUB, Verjährung und Leistungsfreiheit wegen Obliegenheitsverletzung geltend (Bl. 146 d. A.).

II.

Die Berufung ist unbegründet. Das angefochtene Urteil beruht weder auf einem Rechtsfehler (§ 513 Abs. 1, 1. Alt., § 546 ZPO) noch rechtfertigen die nach § 529 ZPO zugrundezulegenden Tatsachen eine andere Entscheidung (§ 513 Abs. 1, 2. Alt. ZPO). Dem Kläger steht gegen die Beklagte kein Anspruch auf Zahlung von 25.032,85 € aus der Unfallversicherung wegen des Vorfalls vom 28. April 2001 gem. § 1 Abs. 1 S. 2 VVG i. V. m. §§ 1, 7 AUB 94 zu. Es fehlt an einer fristgerechten schriftlichen Invaliditätsfeststellung nach § 7 AUB 94.

281. Gem. § 7 I Abs. 1 S. 3 AUB 94 muss die Invalidität innerhalb eines Jahres nach dem Unfall eingetreten sowie spätestens vor Ablauf einer Frist von weiteren drei Monaten ärztlich festgestellt sein. Diese fristgerechte ärztliche Feststellung der Invalidität stellt eine Anspruchsvoraussetzung dar, durch die im Interesse einer rationellen, arbeits- und kostensparenden Abwicklung Spätschäden auch dann vom Versicherungsschutz ausgenommen werden sollen, wenn der Versicherungsnehmer an der Einhaltung der Frist schuldlos ist oder die Invalidität nicht rechtzeitig erkennbar und ärztlich feststellbar gewesen ist (BGH VersR 2007, 1114, 1115; 2006, 352; 2005, 639; 1998, 175, 176; 1995, 1179, 1180; 1988, 286, 287; 1978 1036, 1037; Urteil des Senats vom 22. Januar 2004 - 8 U 130/03 -, VersR 2004, 1258). Das Erfordernis dieser fristgerechten ärztlichen Feststellung entspricht dem Transparenzgebot (BGH VersR 2005, 639) und verstößt nicht gegen § 307 BGB (BGH VersR 1998, 175). Die darin liegende Härte lässt sich nur mit dem berechtigten Interesse des Versicherers an einer baldigen Klärung seiner Leistungspflicht rechtfertigen (BGH VersR 1988, 286, 287). Das Nichtvorliegen der ärztlichen Feststellung kann nicht entschuldigt werden (BGH VersR 2006, 352).

29Für die Wahrung dieser Frist ist erforderlich, dass ein unfallbedingter Dauerschaden bezeichnet wird, der durch bestimmte Symptome gekennzeichnet ist (BGH VersR 1997, 442, 443; 1988, 286; Urteil des Senats vom 22. Januar 2004 - 8 U 130/03 -, in: VersR 2004, 1258). Der ärztlichen Feststellung muss sich also die angenommene Ursache und die Art ihrer dauerhaften Auswirkung auf die Gesundheit des Versicherten entnehmen lassen (BGH VersR 2007, 1114). Zwar sind inhaltlich an die ärztlichen Feststellung der Invalidität keine zu hohen Anforderungen zu stellen (BGH VersR 1998, 175, 176; 1997, 442; 198, 286). Namentlich braucht noch nicht zu einem bestimmten Grad der Invalidität abschließend Stellung genommen werden. Erst recht ist es nicht erforderlich, dass die Feststellung einen an der Gliedertaxe ausgerichteten Invaliditätsgrad enthält. Auch ist es unerheblich, ob die Feststellungen zur Ursache der gesundheitlichen Beeinträchtigungen und der Art ihrer Auswirkung richtig sind. Indessen muss sich der ärztlichen Feststellung jedenfalls eine Prognose über eine bereits eingetretene bzw. zu erwartende Invalidität entnehmen lassen, wofür es nicht reicht, wenn eine dauernde Beeinträchtigung nur als möglich bezeichnet wird (Urteil des Senats vom 27. September 2001 - 8 U 2/01 -, r+s 2002, 260 -). Ferner wird die Frist nur für den Dauerschaden gewahrt, der sich aus der ärztlichen Feststellung ergibt. Nur die dort beschriebenen unfallbedingten Dauerschäden können Grundlage eines Anspruchs auf Invaliditätsentschädigung sein (BGH VersR 2007, 1114).

Vorliegend fehlt es nach den vorhandenen Unterlagen an einer derartigen fristgerechten Invaliditätsfeststellung. Sowohl das Gutachten T. vom 18. November 2002 (Bl. 29 f. d. A.) als auch das Attest des Dr. G. vom 11. Juni 2003 (Bl. 20 d. A.) sind erst nach Fristablauf erfolgt. Hinzu kommt, dass das Gutachten T. schon deshalb keine Invaliditätsfeststellung darstellt, weil dieses nur die aktuellen Gesundheitsstörungen des Klägers beschreibt, jede kausale Verbindung zu dem Unfall jedoch fehlt und auch zur Dauerhaftigkeit nicht eindeutig Stellung genommen wird. Allenfalls das Attest Dr. G ist inhaltlich ausreichend, weil dort wegen der Beeinträchtigung des linken Sprunggelenks ein Dauerschaden beschrieben und die zwei Jahre zurückliegende Verletzung erwähnt wird.

312. Ohne Erfolg macht der Kläger demgegenüber geltend, die Invaliditätsfeststellung sei zwar nicht innerhalb der Frist schriftlich erfolgt, gleichwohl aber durch den Arzt T. sowie Dr. G. innerhalb der Frist mündlich getroffen und ihm während der Behandlungen mitgeteilt worden (Bl. 87 f. d. A.). Auf diesen Beweisantritt kommt es jedoch nicht an. Die ärztliche Invaliditätsfeststellung nach § 7 I Abs. 1 S. 3 AUB 94 ist nämlich nach ganz überwiegender Auffassung schriftlich zu treffen (OLG Düsseldorf r+s 2007, 256; 1999, 391; OLG Stuttgart r+s 2003, 211; OLG Hamm VersR 2004, 187; r+s 1998, 260; r+s 1996, 202; r+s 1993, 395; OLG Hamburg VersR 1998, 1412; OLG Koblenz VersR 1999, 1227; 1993, 1262; OLG Oldenburg r+s 1997, 263; OLG Frankfurt VersR 1996, 618; OLG München VersR 1995, 565; Grimm, AUB, 4. Aufl., § 7 Rdnr. 11; Jacob VersR 2007, 456). Das entspricht der Rechtsprechung des Senats (Urteil vom 27. September 2001 - 8 U 2/01 -, r+s 2002, 260: „Dass ... auch eine schriftliche rechtzeitige ärztliche Feststellung der Invalidität gefordert wird, ... versteht sich eigentlich von selbst“).

32Die Gegenansicht geht demgegenüber davon aus, die Feststellung der Invalidität müsse innerhalb der 15-Monatsfrist nur getroffen, aber nicht unbedingt schriftlich fixiert sein (OLG Karlsruhe VersR 2005, 1230; r+s 1996, 331; OLG Frankfurt VersR 1993, 174; Wussow/Pürckhauer, AUB, 6. Aufl., § 7 Rdnr. 19; zweifelnd auch Prölss/Martin, VVG, 27. Aufl., § 7 AUB 94 Rdnr. 15; Marlow r+s 2004, 353, 358). Begründet wird das damit, das Schriftformerfordernis lasse sich dem Wortlaut des § 7 AUB 94 nach dem Verständnis eines durchschnittlichen Versicherungsnehmers nicht entnehmen. Unklarheiten bei der Auslegung der AGB gingen nach § 305 c Abs. 2 BGB zu Lasten des Versicherers. Die ärztliche Feststellung könne deshalb auch entweder ein bloß innerer oder ein zwar kundgetaner, aber nicht fixierter mündlicher Vorgang seitens des Arztes sein. Insoweit komme auch eine Zeugenvernehmung des Arztes in Betracht.

Auch wenn diese Ansicht sich vordergründig auf den Wortlaut von § 7 AUB 94 stützen kann, ist im Interesse der Rechtssicherheit und Beweissicherung der überwiegenden Ansicht zu folgen und an der bisherigen Rechtsprechung des Senats festzuhalten. Hierfür spricht der vom BGH immer wieder hervorgehobene und auch dem durchschnittlichen Versicherungsnehmer erkennbare Sinn und Zweck der Vorschrift. So hat der BGH in seiner jüngsten Entscheidung erneut darauf abgestellt, die - ausdrücklich so genannte - „Invaliditätsbescheinigung“ solle zum einen dem Versicherer Gelegenheit geben, dem geltend gemachten Versicherungsfall nachzugehen und seine Leistungspflicht auf Grundlage der ärztlichen Feststellung zu prüfen (VersR 2007, 1114, 1115). Ferner solle sie eine Ausgrenzung von Spätschäden ermöglichen, die in der Regel nur schwer abklärbar und überschaubar sind und die der Versicherer deshalb von der Deckung ausnehmen will. Wird dem Versicherer aber überhaupt keine schriftliche Invaliditätsfeststellung übermittelt, so ist er zunächst zu einer eigenen Nachprüfung der dort festgehaltenen Befunde, ihrer Dauerhaftigkeit sowie der Unfallursächlichkeit nicht in der Lage. Er muss vielmehr möglicherweise lange Zeit nach dem Versicherungsfall abwarten, bis u. U. ein Arzt in einem gerichtlichen Verfahren Angaben dazu macht, ob und welche Feststellungen er innerhalb der 15-Monatsfrist getroffen hat. Durch eine solche Vorgehensweise würde auch der bezweckte Ausschluss von Spätschäden nicht zuverlässig erreicht.

34Die spätere Vernehmung des Arztes als Zeugen birgt weiter die Gefahr in sich, dass dieser seine Aussage nicht mehr unbeeinflusst von der weiteren gesundheitlichen Entwicklung nach Ablauf der 15-Monatsfrist macht, hier also nachträgliche Umstände rückwirkend in die eigene Bewertung mit einfließen, ob er bereits die Invalidität innerhalb der 15 Monate festgestellt hat. Diese Gefahr einer nachträglichen Beeinflussung des Arztes, der den Versicherungsnehmer möglicherweise jahrelang behandelt hat, soll gerade durch das Erfordernis einer schriftlichen Fixierung aus Beweisgründen verhindert werden. Anderenfalls würden nämlich genau die Beweisschwierigkeiten und Unsicherheiten auftauchen, die durch das Erfordernis der Invaliditätsfeststellung innerhalb von 15 Monaten vermieden werden sollen (so zutreffend OLG Frankfurt VersR 1996, 318).

Unklar ist auch, was unter ärztlicher Feststellung zu verstehen ist, wenn es an jeder Form schriftlicher Fixierung fehlt (vgl. OLG Hamm VersR 2004, 187). Jedenfalls dürfte ärztliche Feststellung doch mehr voraussetzen als die bloße Erhebung von Befunden und die Behandlung des Patienten. Vielmehr muss der Arzt zu irgendeinem Zeitpunkt als Ergebnis der Behandlung im Sinne eines Willens- und Entscheidungsaktes zu dem Schluss gekommen sein, dass bei dem Versicherungsnehmer dauerhaft unfallbedingte Invalidität vorliegt. Hierfür dürfte es dann wiederum keinesfalls genügen, dass der Arzt diese Feststellung nur als inneren Vorgang trifft und zunächst überhaupt nicht nach außen kundtut (insoweit offenlassend auch OLG Karlsruhe VersR 2005, 1230). Anderenfalls wäre das Fristerfordernis faktisch obsolet, weil außer der Aussage des Arztes, er habe irgendwann einmal im Laufe der 15-Monats-Frist eine Invaliditätsfeststellung getroffen, keinerlei objektivierbare Tatsachen mehr vorhanden wären. Jedenfalls wäre also erforderlich, dass zumindest eine entsprechende mündliche Äußerung des Arztes gegenüber einem Dritten, namentlich dem Versicherungsnehmer, innerhalb der Frist erfolgt ist. Entsprechendes wird auch vom Kläger pauschal behauptet (Bl. 88 d. A.). Wann, warum und unter welchen Umständen diese Äußerung gefallen sein soll, wird aber nicht vorgetragen. Vor allem bleibt es aber dabei, dass auch in diesem Fall einer mündlichen Äußerung des Arztes gegenüber dem Versicherungsnehmer die oben geschilderten Probleme der fehlenden Schriftlichkeit nicht gelöst werden.

Der Versicherungsnehmer wird durch das Erfordernis einer schriftlichen Invaliditätsfeststellung auch nicht unzumutbar überfordert. An den Inhalt einer derartigen Invaliditätsfeststellung sind nur geringe Anforderungen zu stellen. In Ausnahmefällen kann es dem Versicherer ferner verwehrt sein, sich auf das Fehlen einer Invaliditätsfeststellung zu berufen. Es ist deshalb nicht zu beanstanden, wenn grundsätzlich das Vorliegen einer Feststellung in Schriftform gefordert wird.

Der BGH hat bisher ausdrücklich die Frage, ob die Invaliditätsfeststellung Schriftform erfordert oder auch eine mündliche, möglicherweise gar nur innere, Feststellung des Arztes genügt, nicht entschieden. Seine Entscheidungen weisen indessen darauf hin, dass auch er vom Erfordernis einer schriftlichen Feststellung ausgeht. So wird im letzten Urteil vom 7. März 2007 festgestellt, die Frist des § 7 AUB 94 werde nur für solche unfallbedingte Dauerschäden gewahrt, die sich aus der Invaliditätsfeststellung ergeben. Sind sie dort nicht aufgeführt, so kann hierauf ein Anspruch nicht gestützt werden (VersR 2007, 1114: nicht genannte Depression bei lediglich aufgeführter Zephalgie, Gedächtnisstörung, Schmerzen in der linken Hüfte und in der Wirbelsäule). In dem Urteil wird vom BGH ausdrücklich von einer Invaliditätsbescheinigung gesprochen. Das kann aber nur eine schriftliche Feststellung sein. Anderenfalls hätte erörtert werden müssen, ob nicht der Arzt innerhalb der Frist zumindest mündlich auch die Depression festgestellt hatte. Ferner hat der BGH bereits früher ausgeführt, die ärztliche Feststellung müsse dem Versicherer nicht innerhalb der 15-Monatsfrist zugegangen sein. Es genüge die Geltendmachung beim Versicherer und die tatsächliche ärztliche Feststellung, die dann später auf Verlangen des Versicherers vorgelegt werden müsse, um die Einhaltung der Frist zu beweisen (VersR 1988, 286, 287; 1990, 732). Eine derartige Vorlage zum Nachweis der Einhaltung der Frist kann aber nur bei einer schriftlichen Feststellung erfolgen. Schließlich hat der BGH die Revision gegen Entscheidungen des OLG Hamm (VVGE § 8 AUB Nr. 20) und des OLG Hamburg (VersR 1998, 1412) nicht angenommen, in denen ausdrücklich eine schriftliche Invaliditätsfeststellung gefordert worden war.

3. Die Beklagte ist auch nicht daran gehindert, sich auf den Fristablauf zu berufen. Der Versicherer ist zunächst grundsätzlich nicht verpflichtet, den Versicherungsnehmer nach erfolgter Schadensmeldung auf die Frist des § 7 I Abs. 1 S. 3 AUB 94 noch einmal gesondert hinzuweisen. Eine Ausnahme hiervon kann nach Treu und Glauben allenfalls dann in Betracht kommen, wenn nach dem Inhalt der Schadensanzeige oder sonstigen Umständen eine Invalidität möglich erscheint oder jedenfalls nicht fern liegt und der Versicherer in Kenntnis dieser Umstände gleichwohl nicht auf die Frist des § 7 AUB hinweist, obwohl er erkennt, dass der Versicherungsnehmer trotz des wahrscheinlichen Vorliegens der Anspruchsvoraussetzungen aus Unkenntnis diese Frist versäumen könnte (BGH VersR 2006, 352; 2005, 639; Urteil des Senats vom 22. Januar 2004, a. a. O.; OLG Düsseldorf VersR 2001, 449, 451; OLG Köln VersR 1995, 907). Ein derartiger Fall liegt hier indessen nicht vor. Zunächst musste sich der Beklagten nach dem Inhalt der Schadensanzeige eine Invalidität nicht aufdrängen. Vor allem hat die Beklagte den Kläger aber mit Schreiben vom 18. Juni 2001 (Bl. 18 d. A.) und 26. Oktober 2001 (Bl. 53 d. A.) ausdrücklich auf das Fristerfordernis hingewiesen und ihn gebeten, zur Begründung ein ärztliches Attest einzureichen. Das konnte der Kläger schwerlich dahin verstehen, eine mündlich geäußerte oder innere Feststellung eines Arztes reiche aus.

Die Beklagte hat durch ihr späteres Verhalten auch nicht auf die Einhaltung der Frist verzichtet. Einen ausdrücklichen Verzicht hat sie in keinem ihrer außergerichtlichen Schreiben erklärt. Aber auch ein konkludenter Verzicht liegt nicht vor. Vielmehr hat die Beklagte im Gegenteil sofort nach dem anwaltlichen Schreiben vom 19. Juli 2006, mit dem ein Invaliditätsanspruch geltend gemacht wurde, am 25. Juli 2006 unter Berufung auf die versäumten Fristen nach § 7 AUB die Leistung abgelehnt.

Das Berufen der Beklagten auf den Fristablauf ist auch ansonsten nicht treuwidrig. Zunächst hat die Beklagte die Förmlichkeiten des § 7 AUB 94 nicht erkennbar ausschließlich dazu ausgenutzt, um sich einer auch für sie ersichtlich zweifelsfrei bestehenden materiell-rechtlichen Verpflichtung zu entziehen (vgl. Urteil des Senats vom 22. Januar 2004, a. a. O.). Ein solcher Fall liegt hier nicht vor. Auch nach Vorlage der verschiedenen ärztlichen Stellungnahmen ist keinesfalls ersichtlich, ob, in welchem Umfang und mit welchem Anteil von Vorschäden innerhalb der Jahrefrist Invalidität des Kläger nach dem Unfall vom 28. April 2001 eingetreten ist. Das müsste alles durch einen Sachverständigen geklärt werden.

Der Versicherer verhält sich ferner treuwidrig, wenn er dem Versicherten nach Fristablauf ärztliche Untersuchungen zumutet, die mit erheblichen körperlichen und seelischen Unannehmlichkeiten verbunden sind, ohne ihm - um diese Nachteile der Untersuchung gegebenenfalls zu vermeiden - gleichzeitig durch einen entsprechenden Vorbehalt vor Augen zu führen, dass er noch mit dem Einwand der Fristversäumnis zu rechnen habe (BGH VersR 1978, 1036, 1038). Eine derartige Fallgestaltung liegt hier ersichtlich ebenfalls nicht vor.

Treuwidrigkeit kann ferner gegeben sein, wenn aus den bereits vorliegenden ärztlichen Berichten zwingend auf eine dauernde Beeinträchtigung zu schließen ist und mit einer Besserung des Gesundheitszustandes keinesfalls mehr gerechnet werden kann (vgl. BGH VersR 2005, 639; r+s 1995, 397: Verlust einer Gallenblase), da bei einem von Anfang an unabänderlichen Gesundheitszustand für den Versicherer kein schützenswertes Interesse an einer ärztlichen Feststellung besteht (vgl. Prölss/Martin, a. a. O., Rdnr. 14). Davon kann hier bei den Verletzungen des Klägers am Sprunggelenk keine Rede sein. Schließlich handelt der Versicherer rechtsmissbräuchlich, wenn er nach Geltendmachen von Invalidität von sich aus noch innerhalb der Frist zur ärztlichen Feststellung ein ärztliches Gutachten einholt, ohne den Versicherungsnehmer darauf hinzuweisen, dass er unbeschadet dessen immer noch selbst für eine fristgerechte ärztliche Feststellung der Invalidität Sorge zu tragen habe (BGH VersR 2006, 352; 2005, 639; OLG Oldenburg VersR 2000, 843). Auch eine derartige Fallgestaltung ist hier nicht gegeben, da die Beklagte bis zum Fristablauf am 28. Juli 2002 selbst kein Gutachten zur Frage der Invalidität des Klägers eingeholt hat.

Fehlt es mithin bereits an der fristgerechten schriftlichen ärztlichen Feststellung der Invalidität und ist hiervon auch keine Ausnahme zu machen, so ist die Berufung bereits aus diesem Grund unbegründet. Auf die weiteren Fragen, ob die Invalidität innerhalb eines Jahres eingetreten ist, ob der Kläger sie innerhalb der 15-Monatsfrist geltend gemacht hat, oder ob der Anspruch des Klägers wegen eines geschlossenen Abfindungsvergleichs, Obliegenheitsverletzung oder Verjährung ausgeschlossen ist, kommt es mithin nicht an.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 Abs. 1 ZPO. Der Ausspruch über die vorläufige Vollstreckbarkeit richtet sich nach § 708 Nr. 10, § 711 ZPO.

Die Revision wird nach § 543 Abs. 2 ZPO zugelassen, weil die Rechtssache grundsätzliche Bedeutung hat. Die Frage, ob die Frist für die ärztliche Invaliditätsfeststellung nach § 7 AUB 94 eingehalten ist und ob sie in Schriftform zu treffen ist, taucht in einer Vielzahl von Fällen auf. Wegen der unterschiedlichen Instanzrechtsprechung ist die Revision auch zur Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung zuzulassen.